Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 24. Oktober 2017 (1 A 440/17) gegen die zu Ziff. 3 des Bescheides vom 13. Oktober 2017 erlassene Abschiebeandrohung wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Dem Antragsteller wird zur Wahrnehmung seiner Rechte in der ersten Instanz Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin B., B-Straße, B-Stadt, bewilligt.

I.

Der am …März 1991 in Dagestan geborene Antragsteller ist russischer Staatsangehöriger tschetschenischer Volkszugehörigkeit. Er verließ sein Heimatland Ende September 2015, reiste über Weißrussland nach Polen und hielt sich dort ca. einen Monat lang auf. Er stellte dort einen Antrag auf Gewährung internationalen Schutzes und reiste im Oktober 2015 weiter in die Bundesrepublik Deutschland. Hier brachte er ein Asylgesuch an (Bescheinigung über die Meldung als Asylsuchender – BÜMA vom 13. Januar 2016, Bl. 56/57 Beiakte); im Dezember 2015 wurde er erkennungsdienstlich behandelt. Ein Eurodac-Treffer für Polen erfolgte am 22. Dezember 2015 (Bl. 15 Beiakte).

Die Einleitung eines Wiederaufnahmeersuchens durch die Antragsgegnerin an Polen nach Art. 23 VO (EU) Nr. 604/2013 (Dublin III VO) erfolgte nicht.

Eine formelle Asylantragstellung bei der Antragsgegnerin erfolgte am 21. Oktober 2016, nachdem ein dem Antragsteller eingeräumter Termin zur Antragstellung am 3. August 2016, an dem der Antragsteller erschien, seitens der Antragsgegnerin abgesagt wurde, da an dem Tag kein Dolmetscher zur Verfügung stand.

Die Antragsgegnerin stellte im Mai 2017 ein Informationsersuchen nach Art. 34 Dublin III VO an Polen, welches mit Schreiben vom 30. Mai 2017 von den zuständigen polnischen Behörden dahingehend beantwortet wurde, dass das dortige Asylverfahren des Antragstellers am 5. November 2015 wegen Nichtbetreibens („decision about discontinuance of legal proceedings“) eingestellt worden ist.

Mit Bescheid vom 13. Oktober 2017 lehnte die Antragsgegnerin nach Anhörung des Antragstellers den Asylantrag als unzulässig ab, stellte fest, das Abschiebeverbote nach § 60 Abs. 5, 7 S. 1 AufenthG nicht vorlägen und erließ eine Ausreiseaufforderung und Abschiebeandrohung in die Russische Föderation. Der Asylantrag sei als Zweitantrag nach § 71 a AsylG anzusehen, die Voraussetzungen des § 51 Abs.1 – 3 VwVfG lägen nicht vor, sodass er unzulässig sei (§ 29 Abs.1 Nr.5 AsylG). Im Zeitpunkt der Asylantragstellung am 21. Oktober 2016 sei die neunmonatige Frist für die Wiederaufnahme eines wegen Nichtbetreibens eingestellten Asylverfahrens abgelaufen, sodass das Asylerstverfahren in Polen auch endgültig erfolglos abgeschlossen sei. Neue Tatsachen oder neue Beweismittel, die zu einem Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs.1 -3 VwVfG führen könnten, seien vom Antragsteller nicht geltend gemacht worden.

Gegen den am 17. Oktober 2017 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 24. Oktober 2017 Klage erhoben und einen Antrag nach § 80 Abs.5 VwGO gestellt. Die Voraussetzungen des § 71a AsylG lägen nicht vor; zwar sei die Antragsgegnerin zuständig geworden, jedoch sei das Erstverfahren in Polen zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Asylantragstellung nicht endgültig abgeschlossen gewesen. Die neunmonatige Wiederaufnahmefrist sei am 3. August 2017 noch nicht abgelaufen gewesen. Dieser Zeitpunkt sei als Asylantragstellung maßgeblich, denn das Organisationsverschulden der Antragsgegnerin könne dem Antragsteller nicht zugerechnet werden. Er sei an diesem Termin zum Zweck der formellen Antragstellung bei der zuständigen Außenstelle erschienen, die Antragsgegnerin habe mangels Dolmetscher den Antrag nicht aufgenommen.

Der Antragsteller trägt darüber hinaus umfangreich zu seinen Verfolgungsgründen vor seiner Ausreise vor; er sei in Tschetschenien einer erheblichen Verfolgungsgefahr ausgesetzt gewesen.

Der Antragsteller beantragt wörtlich,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 13.Oktober 2017 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Der Einzelrichter hat den Rechtsstreit wegen grundsätzlicher Bedeutung auf die Kammer übertragen (§ 76 Abs.4 AsylG).

II.

Der zugleich mit Klageerhebung gestellte, sinngemäß auszulegende Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage (1 A 440/17) gegen die im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 13. Oktober 2017 zu Ziff. 3 enthaltene Abschiebeandrohung anzuordnen,

hat Erfolg.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, § 75 Abs. 1 AsylG ist zulässig, insbesondere innerhalb einer Woche nach Zustellung des Bescheides fristgemäß erhoben, er ist auch begründet.

Nach den §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG darf die Aussetzung der Abschiebung im Falle eines Zweitantrages, in dem ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird, nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BvR 1615/93 – juris, Rn. 99).

Dies ist hier der Fall.

Es bestehen ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundesamtes, das Vorliegen eines Zweitantrags anzunehmen und für den Antragsteller kein weiteres Asylverfahren durchzuführen.

Stellt der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag (Zweitantrag), so ist nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) vorliegen.

Eine Prüfung des in der Bundesrepublik Deutschland gestellten Asylantrags unter dem einschränkenden Prüfungsmaßstab als Zweitantrag kommt nur dann in Betracht, wenn das Bundesamt zu der gesicherten Erkenntnis gelangt, dass das Asylerstverfahren mit einer für den Asylbewerber negativen Sachentscheidung endgültig abgeschlossen wurde; nur dann kann sich das Bundesamt auf die Prüfung von Wiederaufnahmegründen beschränken (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 1 C 4.16 – Juris; vgl. auch schon VG Schleswig, Beschluss vom 7. September 2016 – 1 B 54/16 –; VG Ansbach, Urteil vom 29. September 2015 – AN 3 K 15.30829 – Juris).

Dem Wortlaut nach umfasst die Tatbestandsvoraussetzung "nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens" jede Art des formellen Abschlusses eines Asylverfahrens ohne Zuerkennung eines Schutzstatus. Für die nähere Konkretisierung der möglichen Varianten und der Anforderungen an den Verfahrensabschluss kann auf die Parallelregelung zum Folgeantrag in § 71 Abs. 1 AsylG zurückgegriffen werden, wonach es sich um eine Rücknahme oder eine unanfechtbare Ablehnung des Antrags handeln kann (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016, aaO, Juris, Rn. 30).

Nach der am 17. März 2016 in Kraft getretenen grundlegenden Neufassung des § 33 AsylG durch das Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 390) stellt sich die Rechtslage bei der fiktiven Rücknahme wegen Nichtbetreibens des Verfahrens wie folgt dar: Nach § 33 Abs. 5 Satz 2 bis 6 AsylG kann nunmehr ein Ausländer, dessen Verfahren wegen Nichtbetreibens eingestellt worden ist, einmalig die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen. Ein neuer Asylantrag gilt als derartiger Wiederaufnahmeantrag und ist als Erstantrag zu behandeln, sofern seit der Einstellung des Asylverfahrens noch keine neun Monate vergangen sind und das Asylverfahren noch nicht nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. Infolge dieser – erkennbar vorrangigen – Spezialregelung ist der Begriff der Rücknahme in § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG nunmehr bereits nach nationalem Recht dahin einschränkend auszulegen, dass er die Fälle der fiktiven Rücknahme nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG nur noch unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG umfasst, wenn also die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder das Asylverfahren bereits einmal wieder aufgenommen worden war.

Steht die bestehende Wiederaufnahmemöglichkeit somit nach diesen gesetzlichen Vorgaben der Behandlung als Folgeantrag nach § 71 AsylG entgegen, muss dies – wegen der bezweckten Gleichstellung – auch für den Zweitantrag gelten (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016, aaO, Juris, Rn.32).

Die Frage, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat zuvor betriebenes Asylverfahren dort durch bestandskräftige Ablehnung oder endgültige Einstellung beendet worden ist, ist insgesamt nach dem betreffenden ausländischen Asylverfahrensrecht zu beurteilen. § 71a Abs. 1 AsylG knüpft an einen abgeschlossenen, im Ausland geschehenen Vorgang an, der insgesamt dem ausländischen Recht unterfällt.

Nach Art. 28 Abs. 2 1. UA der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Asylverfahrensrichtlinie) stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass ein Antragsteller, der sich nach Einstellung der Antragsprüfung gemäß Absatz 1 wieder bei der zuständigen Behörde meldet, berechtigt ist, um Wiedereröffnung des Verfahrens zu ersuchen oder einen neuen Antrag zu stellen, der nicht nach Maßgabe der Artikel 40 und 41 geprüft wird.

Nach Unterabsatz 2 der genannten Norm können die Mitgliedstaaten eine Frist von mindestens neun Monaten vorschreiben, nach deren Ablauf das Verfahren nicht wieder eröffnet werden darf beziehungsweise der neue Antrag als Folgeantrag behandelt und nach Maßgabe der Artikel 40 und 41 geprüft werden kann. Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass das Verfahren des Antragstellers nur einmal wieder eröffnet werden darf.

Es kann dahingestellt bleiben, ob in dem Mitgliedsstaat Polen im nationalen Recht diese an die Mitgliedsstaaten gerichtete Vorgabe mit der Mindestfrist von 9 Monaten umgesetzt worden ist, denn auf Grund des Ablaufes der Umsetzungsfrist am 20. Juli 2015 (Art. 51 Abs.1 Asylverfahrensrichtlinie) wäre die Regelung in Art. 28 Abs.1 der Richtlinie unmittelbar anwendbar und begründete auch subjektive Rechte, auf die der Antragsteller sich berufen könnte (vgl. insoweit grds. zur Vermittlung subjektiv-individueller Rechtspositionen durch Berufung auf einen Fristablauf der VO (EU) Nr. 604/2013: EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, Rs. C-670/16 – „Mengesteab“, Juris, Rn.48 f.)

Das vorhergehende Asylverfahren des Antragstellers in Polen (als sicherer Drittstaat nach § 26 a AsylG ist nach dem von der Antragsgegnerin eingeholten Informationsersuchen nach Art. 34 VO (EU) Nr. 604/2013 am 5. November 2015 wegen Nichtbetreiben des Verfahrens eingestellt worden. Der Antragsteller hatte bereits zu diesem Zeitpunkt Polen verlassen und ist in das Bundesgebiet weitergereist. Ablauf der neunmonatigen Frist zur Wiederaufnahme des Verfahrens war mithin vorliegend der 4. August 2016.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein wegen Nichtbetreiben eingestelltes Asylverfahren damit im oben dargelegten Sinn (nach Ablauf der neunmonatigen Wiederaufnahmefrist) endgültig erfolglos abgeschlossen ist, ist nach Ansicht der Kammer der Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte diese Frage in seiner Entscheidung vom 14.Dezember 2016 (– 1 C 4/16 –, aaO, Juris, Rn. 40) offen gelassen. Es hatte hierzu ausgeführt:
„Keiner Entscheidung bedarf, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Frage abzustellen ist, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführtes Asylverfahren im Sinne von § 71a Abs. 1 AsylG erfolglos abgeschlossen ist. Insoweit kommen in erster Linie der Zeitpunkt der Asylantragstellung in Deutschland oder der Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs in Betracht.“

Der Begriff der Asylantragstellung in § 14 AsylG ist europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass ein Antrag auf internationalen Schutz als gestellt gilt, wenn der mit der Durchführung der (sich aus der Dublin III Verordnung ergebenden) Verpflichtungen betrauten Behörde ein Schriftstück zugeht, das von einer Behörde erstellt wurde und bescheinigt, dass ein Drittstaatsangehöriger um internationalen Schutz nachgesucht hat (EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, Rs. C-670/16, „Mengeskaep“, Juris, Rn. 88 ff. zum Antragsbegriff von Art. 20 Abs. 2 der Dublin III Verordnung).

Legte man den Zeitpunkt für den erfolglosen Abschluss des Asylerstverfahrens mit dem Erfordernis des Ablaufs der Neun-Monatsfrist bereits auf den der Kenntnis der Antragsgegnerin von der Anbringung eines Antrags auf internationalen Schutz (in der Regel durch die Kenntnisnahme der BÜMA als „behördliches Protokoll“ im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Dublin III VO), liefe die Regelung des § 71a AsylG in den Fällen der Einstellung wegen Nichtbetreiben weitgehend leer. Denn Asylantragsteller, die aus einem Mitglieds(erst)staat weiterreisen und deren Verfahren wegen Nichtbetreibens dort eingestellt wird, werden sich im weiteren Mitgliedsstaat regelmäßig noch im Laufe der Wiederaufnahmefrist des Art. 28 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie asylsuchend melden. Wird sodann durch Ablauf der Wiederaufnahmefristen der Dublin III VO eine Zuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland als Zweitantragsstaat begründet, könnte der Asylsuchende gleichwohl nicht darauf verwiesen werden, dass sein Asylantrag nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 71 a AsylG geprüft wird; ein erfolgloser Abschluss des Asylerstverfahrens läge dann in der Regel nicht vor. Eine solche Auslegung widerspricht der Intention des europäischen Asylsystems, einen Antrag auf internationalen Schutz grundsätzlich nur in einem Mitgliedsstaat einer vollständigen inhaltlichen Prüfung zugänglich zu machen.

Es spricht Überwiegendes dafür, den Zeitpunkt, wann ein Asylverfahren erfolglos abgeschlossen sein muss, um den Anwendungsbereich des § 71 a AsylG zu eröffnen, (frühestens) auf den des Zuständigkeitsübergangs zu legen.

Hierfür sprechen zunächst systematische Gründe. Die Anwendung der auf Folgegründe beschränkten Prüfung nach § 71 a Abs. 1 AsylG setzt bereits tatbestandsmäßig voraus, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist.

Zuständig wird ein durch weitere Asylantragstellung in Anspruch genommener Zweitstaat mit Ablauf der für die Wiederaufnahme geltenden Fristen der Dublin III VO, hier Art. 23 Abs. 2, 3 VO (EU) Nr. 604/2013. Danach ist ein Wiederaufnahmegesuch so bald wie möglich, spätestens jedoch binnen 2 Monaten nach der Eurodac-Treffermeldung im Sinne von Art. 9 Abs.5 VO (EU) Nr. 603/2013 zu stellen. Erfolgt das Gesuch nicht binnen dieser Frist, so wird der ersuchte zweite Mitgliedstaat zuständig. Ein weiterer Tatbestand der Zuständigkeitsbegründung ist der Ablauf der Sechsmonatsfrist für die Durchführung eines positiv beantworteten Wiederaufnahmeersuchens nach Art. 29 Abs. 2 S.1 der Dublin III VO.

Bis zu einem solchen bewirkten Zuständigkeitsübergang fällt der erneute Asylantrag im Zweitstaat unter das Handlungsregime der Dublin III VO mit den für den Zweitstaat gegebenen Möglichkeiten, die Fortsetzung des (noch nicht erfolglos abgeschlossenen) Asylverfahrens im zuständigen Mitgliedsstaat innerhalb der laufenden Wiederaufnahmefrist von 9 Monaten auch zwangsweise durch eine Unzulässigkeitsentscheidung im Dublin-Verfahren durchzusetzen. Versäumt der erneut um internationalen Schutz ersuchte Mitgliedsstaat – wie hier vorliegend gegeben – bereits die zweimonatige Antragsfrist zur Stellung eines Wiederaufnahmegesuchs und wird dadurch zuständig, spricht Überwiegendes dafür, die Anwendbarkeit des § 71a AsylG zu verneinen, wenn zu diesem Zeitpunkt das Asylverfahren im Erststaat noch nicht endgültig abgeschlossen ist. Den Mitgliedsstaaten ist durch die Dublin III VO ein rechtliches Regelwerk zur Verfügung gestellt worden, den das europäische Asylverfahren bestimmenden Grundsatz, dass ein Gesuch um internationalen Schutz in einem Staat gestellt werden kann und zu prüfen ist, auch durchzusetzen.

Es bleibt der endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten, ob für das Vorliegen eines endgültig abgeschlossenen Asylverfahrens als maßgeblicher Zeitpunkt für die Anwendbarkeit des § 71a AsylG ein späterer – etwa die Bescheidung des Antrags oder der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs.1 AsylG) – angenommen werden sollte.

Denn der hier vertretenen Rechtsansicht könnte möglicherweise entgegengehalten werden, dass einem Zweitantragsteller auch bei Zuständigkeitsübergang die Möglichkeit verbleibt, durch eine freiwillige Rückkehr in den Erststaat innerhalb der neun Monate für eine Wiederaufnahme des Verfahrens das Asylerstverfahren fortzusetzen und er damit nicht in den „Genuss“ einer vollen Sachprüfung des Antrags durch einen weiteren (nunmehr zuständigen) Mitgliedsstaat kommen soll.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Asb.1 VwGO; die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 83 b AsylG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).