Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. August 2018 - 11 K 6663/18 - geändert. Dem Kläger wird für das erstinstanzliche Verfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwalt Prof. - Yeditepe Universität Istanbul - Dr. h.c. - Yeditepe Universität Istanbul - Dr. ..., Stuttgart, beigeordnet.

Gründe

1	Die zulässige Beschwerde des Klägers, mit der er sich gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für seine Klage gegen die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durch das Regierungspräsidium Stuttgart aus dessen Bescheid vom 18. Juni 2018 ebenso wendet wie gegen die verfügte Abschiebungsandrohung nebst Ausreisefristsetzung sowie gegen die verfügte Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots, hat Erfolg. Der Klage kommen nämlich hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne des § 166 Abs. 1 VwGO, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu. I.
2	Der Kläger ist ein 42 Jahre alter italienischer Staatsangehöriger, der 1981 mit seiner Mutter in das Bundesgebiet zog. Er wurde 2001 wegen u.a unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 5 Monaten verurteilt. Am 15. Februar 2005 zog er mit seiner Ehefrau nach Italien. Nach Verbüßung einer Freiheitsstrafe wegen Drogenbesitzes in Italien wurde er am 30. September 2008 auf der Grundlage eines internationalen Haftbefehls von Italien an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert. Im Februar 2009 wurde er wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 11 Monaten verurteilt. Am 9. Mai 2017 wurde er wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, sowie wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
3	Am 18. Juni 2018 stellte das Regierungspräsidium Stuttgart den Verlust des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet fest, drohte ihm für den Fall der Nichtbeachtung einer einmonatigen Ausreisefrist die Abschiebung nach Italien an und befristete das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf acht Jahre. Gegen diesen Bescheid hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Für diese Klage begehrt er Prozesskostenhilfe. II.
4	1. Gemäß § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu gewähren. Erforderlich ist zudem, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen erfolgt nach Maßgabe des § 121 Abs. 2 ZPO die Beiordnung eines Rechtsanwalts. Dabei ist es zur Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht erforderlich, dass der Prozesserfolg (annähernd) gewiss ist. Vielmehr besteht eine hinreichende Erfolgsaussicht schon dann, wenn ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich erscheint wie ein Unterliegen, der Prozessausgang also offen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990 - 2 BvR 94/88 -, BVerfGE 81, 347; Kammerbeschluss vom 22.05.2012 - 2 BvR 820/11 -, InfAuslR 2012, 317). Weder dürfen Beweiswürdigungen vorweggenommen noch sollen schwierige Rechtsfragen geklärt werden, die in vertretbarer Weise auch anders beantwortet werden können. Denn die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 05.02.2003 - 1 BvR 1526/02 -, NJW 2003, 1857 und vom 14.04.2003 - 1 BvR 1998/02 -, NJW 2003, 2976). Für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten ist auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs abzustellen (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14.06.2004 - 12 S 571/04 -, VBlBW 2004, 385; Happ, in: Eyermann, 15. Aufl. 2019, § 166 Rn. 40; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.10.2018 - 2 BvR 2374/17 -, juris Rn. 15).
5	2. Gemessen hieran kommt der beabsichtigten Rechtsverfolgung des Klägers die erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht zu, weil jedenfalls offen ist, ob die gesondert erfolgte Feststellung des Verlusts des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 7 FreizügG/EU rechtmäßig ist (b)) und in der Folge ebenso offen ist, ob die Ermessensausübung durch den Beklagten in Anwendung von § 6 Abs. 1 FreizügG/EU einer rechtlichen Überprüfung standhalten wird (c)). Im Ergebnis zutreffend hat das Verwaltungsgericht aber entschieden, dass § 6 Abs. 5 FreizügG/EU (a)) unter keinen Umständen Maßstab für die verfügte Verlustfeststellung sein kann.
6	a) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass ihm der besondere Schutz vor Verlustfeststellungen aus § 6 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU nicht zusteht.
7	Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU darf eine Feststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU bei Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, und bei Minderjährigen nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist für die Frage, ob eine Person die Voraussetzung des Art. 28 Abs. 3 Buchst. a RL 2004/38/EG, den „Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat“ gehabt zu haben, erfüllt, auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die ursprüngliche Ausweisungsverfügung ergeht (EuGH, Urteil vom 17.04.2018 - C-316/16 und C-424/17 - B und Vomero -, InfAuslR 2018, 254 Rn. 88). Da der Kläger das Bundesgebiet 2005 verließ und erst am 30. September 2009 aufgrund eines internationalen Haftbefehls an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert worden ist, erfüllt er im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verlustfeststellung am 20. Juni 2018 die Voraussetzung eines zehnjährigen Aufenthalts nicht.
8	Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass Zeiten von Strafhaft regelmäßig zur Unterbrechung des Zehnjahreszeitraums führten, in dieser Allgemeinheit nicht mehr mit der oben zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union übereinstimmt. Vielmehr kann der Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat trotz des Verbüßens einer Freiheitsstrafe weiterhin erfüllt sein, wenn eine umfassende Beurteilung der Situation des Betroffenen ergibt, dass die Integrationsbande, die ihn mit dem Aufnahmemitgliedstaat verbinden, trotz der Haft nicht abgerissen sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere die Stärke der vor der Inhaftierung des Betroffenen zum Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsbande, die Art der die verhängte Haft begründenden Straftat und die Umstände ihrer Begehung sowie das Verhalten des Betroffenen während des Vollzugs (EuGH, Urteil vom 17.04.2018 - C-316/16 und C-424/17 - B und Vomero -, InfAuslR 2018, 254 Rn. 83).
9	b) Offen ist, ob das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgeht, dass sich der Kläger aufgrund eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU auf den Schutz des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU berufen kann. Es ist derzeit offen, ob der Kläger ein Daueraufenthaltsrecht erworben hat (aa)). Sollte der Kläger dieses Recht erworben haben, ist es ebenfalls offen, ob der Verlust dieses Daueraufenthaltsrechts wegen Abwesenheit vom Bundesgebiet wirksam und rechtmäßig festgestellt worden ist (bb)).
10	aa) Es ist zweifelhaft, ob der Kläger das Daueraufenthaltsrecht - wie der Beklagte (Seite 23 des angegriffenen Bescheids) und das Verwaltungsgericht meinen - im Zeitraum zwischen seiner ersten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Jahr 1981 bis zu seiner Ausreise am 15. Februar 2005 erworben haben kann. Zwar reicht ein Aufenthalt von fünf Jahren, während derer die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG ununterbrochen erfüllt werden, aus, um das Daueraufenthaltsrecht entstehen zu lassen (BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 - 1 C 22.14 -, InfAuslR 2015, 420 Rn. 17). Auch können Zeiten vor Inkrafttreten der RL 2004/38/EG Berücksichtigung finden, wenn der Aufenthalt aufgrund eines Unionsrechtsakts rechtmäßig war, der vor dem 30. April 2006 galt, an dem die Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG ablief (EuGH, Urteil vom 02.05.2018 - C-331/16 u. C-366/16 - K und H.F. -, InfAuslR 2018, 267 Rn. 73; vgl. aber auch EuGH, Urteil vom 08.05.2013 - C-529/11 - Alarape und Tijani -, InfAuslR 2013, 262 Rn. 41 ff.: dort wird enger auf die Voraussetzungen des Art. 7 RL 2004/38/EG abgestellt). Indes konnte ein Recht zum Daueraufenthalt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unbeschadet der dafür erforderlichen Aufenthaltszeiten und deren Berechnung erst ab dem 30. April 2006 erworben werden (EuGH, Urteil vom 07.10.2010 - C-162/09 - Lassal -, NVwZ 2011, 32 Rn. 38; so auch VG Aachen, Urteil vom 03.03.2017 - 4 K 66/15 - juris Rn. 26; vgl. auch Berlit, jurisPR-BVerwG 18/2012 Anm. 2). Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger aber bereits aus Deutschland ausgereist und hatte - jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen - keine Absicht, wieder mit dem Ziel der Wohnsitznahme nach Deutschland zurückzukehren. Einschränkend ist bei der Anwendung der zitierten „Lassal-Entscheidung“ des EuGH jedoch zu berücksichtigen, dass das Vereinigte Königreich - die Vorlage stammte vom Court of Appeal (England & Wales) - die Richtlinie 2004/38/EG am letzten Tag der Umsetzungsfrist zum 30. April 2006 umsetzte (siehe dazu GAin Trstenjak, Schlussanträge vom 11.05.2010 - C- 162/09 - Lassal -, ECLI:EU:C:2010:266), so dass die Fixierung der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf dieses Datum auch dem Einzelfall der Anwendung der Richtlinie im Vereinigten Königreich geschuldet gewesen sein könnte. Das Daueraufenthaltsrecht war in Deutschland mit § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a.F. bereits zum 1. Januar 2005 umgesetzt worden, so dass der Kläger - sollte das Recht auf Daueraufenthalt mit der Umsetzung der Richtlinie, spätestens aber mit Ablauf des 30. April 2006 hat erworben werden können - möglicherweise Inhaber des Daueraufenthaltsrechts geworden sein könnte. Indes genügen die Feststellungen, die aus den bei den Ausländerakten des Beklagtenvertreters befindlichen Strafurteilen ersichtlich werden, nicht für eine hinreichende Überzeugungsbildung, dass der Kläger bis zu seiner Ausreise im Februar 2005 einen hinreichenden Aufenthaltszeitraum in Erfüllung der Freizügigkeitsvoraussetzungen eines einschlägigen Unionsrechtsakts absolviert hat. Hier wird der Sachverhalt im Klageverfahren weiter aufzuklären sein, sollte das Verwaltungsgericht zu der Überzeugung gelangen, dass der Erwerb dieses Rechtes vor dem 30. April 2006 rechtlich möglich gewesen ist.
11	bb) (1) Im angegriffenen Bescheid wird - in der Gliederung angelegt als Teil der Begründung zur Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU - dargelegt, dass in der Person des Klägers die Voraussetzungen der Regelung des § 4a Abs. 7 FreizügG/EU vorlägen und aufgrund der Ausreise im Jahr 2005 unter Würdigung aller Umstände davon auszugehen sei, dass der Kläger sein Daueraufenthaltsrecht - vom dem der Beklagte zunächst ausgeht - verloren habe.
12	Sollte der Kläger ein solches Daueraufenthaltsrecht nicht erworben haben (siehe oben), gingen diese Ausführungen ins Leere, ohne dass sie den Kläger in dessen Rechten verletzen könnten. Sollte der Kläger das Daueraufenthaltsrecht indes erworben haben, so wäre zunächst zu klären, ob diese Begründungselemente (Seite 23 f. des angegriffenen Bescheids) eine eigenständige Entscheidung nach § 5 Abs. 6 und Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU und damit einen eigenen Streitgegenstand im Klageverfahren darstellen. Es spricht nämlich vieles dafür, dass ein bestehendes Daueraufenthaltsrecht nur mit einer eigenständigen Feststellungsentscheidung beseitigt werden kann (so: Kurzidem, in: BeckOK AuslR, Stand 01.02.2018, § 5 FreizügG/EU Rn. 22; Epe; in: GK-AufenthG, Stand: Juli 2013, § 4a FreizügG/EU Rn. 61; Hoppe, in HtK-AuslR, § 4a FreizügG/EU, zu Abs. 7, Rn. 5 (Stand 18.11.2016); differenzierend Dienelt, in Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 4a FreizügG/EU Rn. 76: Verlust des (unionsrechtlichen) Daueraufenthaltsrechts kraft Gesetzes, aber Fortbestehen der (national angeordneten) Freizügigkeitsvermutung).
13	Aus dem Wortlaut der Begründung des Bescheids ergeben sich erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das Regierungspräsidium eine eigenständige Entscheidung über den Verlust des Daueraufenthaltsrechts nicht hat treffen wollen. Denn die Erwägungen zum möglichen Verlust dieses Rechts enden damit, dass „aufgrund einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte [...] somit vieles dafür [spricht], dass Ihr Daueraufenthaltsrecht verloren gegangen ist.“ Diese sich auf ein Ergebnis der Prüfung nicht verbindlich festlegende Formulierung spricht erheblich dagegen, dass hier eine (verbindliche) Entscheidung zur Regelung eines Einzelfalls beabsichtigt gewesen sein könnte.
14	(2) Sollte eine wirksame eigenständige Feststellung des Verlusts des Daueraufenthaltsrechts getroffen worden sein, wird das Verwaltungsgericht die Frage zu beantworten haben, ob die Entscheidung im Jahr 2018 noch ergehen durfte und ob das Regierungspräsidium Stuttgart für die Entscheidung zuständig gewesen ist.
15	Es könnte sein, dass die Erteilung einer Freizügigkeitsbescheinigung durch die Landeshauptstadt Stuttgart im November 2010 nach der Haftentlassung des Klägers am 1. Oktober 2010 einer Feststellung nach § 5 Abs. 6 FreizügG/EU im Juni 2018 entgegensteht, weil die zuständige Ausländerbehörde im Wissen um die Abwesenheitszeiten des Klägers vom Bundesgebiet sich nicht veranlasst gesehen hat, tätig zu werden. Die Frage nach einer möglichen Verwirkung der Möglichkeit, den Verlust des Daueraufenthaltsrechts festzustellen, drängt sich insoweit auf, wobei andererseits wiederum zu prüfen sein wird, wie es sich auswirkt, dass nach der unionsrechtlichen Konzeption die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinander folgende Jahre überschreitet, unmittelbar ohne konstitutive behördliche Entscheidung zum Verlust des Rechts auf Daueraufenthalt führt, siehe Art. 16 Abs. 4 RL 2004/38/EG.
16	Ebenso bestenfalls offen ist die Frage, ob das Regierungspräsidium Stuttgart für die Feststellung des Verlusts des Daueraufenthaltsrechts überhaupt zuständig war, nachdem als Sonderzuständigkeit der Regierungspräsidien im Bereich der Verlustfeststellung allein die Maßnahmen und Entscheidungen nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU bestimmt ist, § 6 Abs. 3 AAZuVO. Hier ließe sich eine Zuständigkeit demnach allein dann annehmen, wenn die Feststellung nach § 5 Abs. 6 FreizügG/EU im Falle der Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU keine eigenständige Maßnahme wäre.
17	(3) Schließlich wird in der Hauptsache zu entscheiden sein, ob die Erwägungen im angegriffenen Bescheid, es sei beim Kläger „davon auszugehen, dass [er] das Daueraufenthaltsrecht verloren habe“, sowie dass „aufgrund einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte [...] somit vieles dafür [spricht], dass Ihr Daueraufenthaltsrecht verloren gegangen ist“, eine hinreichend tragfähige Begründung der nach § 5 Abs. 6 und Abs. 4 FreizügG/EU erforderlichen Ermessensentscheidung sein kann.
18	c) Die Auffassung des Verwaltungsgerichts unterstellt, dass dem Kläger ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU weiterhin zustand, erweist sich die angegriffene Verfügung unter Zugrundelegung der Bejahung dieses Rechts als sehr wahrscheinlich rechtswidrig, weil ein nach § 114 Satz 1 VwGO erheblicher Ermessensfehler festzustellen sein dürfte.
19	Um ihr Ermessen sachgerecht ausüben zu können, muss die Behörde den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermittelt haben (BVerwG, Urteile vom 16.06.1970 - 1 C 47.69 -, BVerwGE 35, 291 (296 f.) und vom 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 (295 f.); Beschluss vom 22.07.2014 - 6 B 50.13 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr 10 Rn. 15; Rennert, in: Eyermann, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 25). Legt die Verwaltung ihrer Ermessensentscheidung einen entscheidungserheblichen Sachverhalt zugrunde, der in wesentlichen Fragen unrichtig ist, erweist sich diese Entscheidung als rechtswidrig. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung zum gleichen Ergebnis hätte kommen können, wenn aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts entschieden worden wäre. Die Entscheidung ist ebenfalls rechtswidrig, wenn die herangezogenen Gesichtspunkte zwar richtig sind, der Sachverhalt aber unvollständig ermittelt wurde. Wie weit die Behörde den Sachverhalt ermitteln muss, hängt von der Bedeutung der jeweiligen Umstände für die Entscheidung ab (Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 190).
20	Bei der Verfügung einer Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU folgt aus diesen Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung, dass die Ausländerbehörde auch in den Blick zu nehmen hat, welches Aufenthaltsrecht sie mit ihrer Entscheidung zum Erlöschen bringt. Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht nicht in seiner Ansicht, dass es für die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung nur darauf ankomme, dass die Dauer des Aufenthalts in tatsächlicher Hinsicht zutreffend erfasst werde. Vielmehr muss die Behörde - gegebenenfalls auch nur hilfsweise - die daraus folgende Qualität des Aufenthaltsrechts sehen und zutreffend würdigen. Denn aus der Qualität des Aufenthaltsrechts lässt sich typisiert und formalisiert ein Aspekt des Grades der Integration des Betroffenen im Aufnahmemitgliedstaat feststellen, der nach Erwägungsgrund Nr. 23 der RL 2004/38/EG bei der Ausweisung von Unionsbürgern bei der Sicherung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme von wesentlicher Bedeutung ist.
21	Dies zugrunde gelegt dürfte sich die Verlustfeststellung als ermessensfehlerhaft darstellen, wenn dem Kläger das Daueraufenthaltsrecht zustand. Denn die Ausländerbehörde ist davon ausgegangen, dass dem Kläger dieses Recht nicht zukommt.
22	d) Nachdem hinreichende Erfolgsaussichten bezüglich der gegen die Verlustfeststellung gerichteten Klage zu bejahen sind, gilt dies unmittelbar auch für die Abschiebungsandrohung mit Ausreisefristsetzung sowie auch für die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots.
23	3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Außergerichtliche Kosten sind nicht erstattungsfähig, § 166 Abs. 1 VwGO iVm. § 127 Abs. 4 ZPO. Gerichtsgebühren fallen bei einer vollständig stattgebenden Beschwerdeentscheidung nicht an.
24	Der Beschluss ist unanfechtbar.