Auf den Antrag der Antragstellerin wird § 15 Abs. 1 Nr. 17 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 13. Mai 2021 in der Fassung der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 3. Juni 2021, soweit die Vorschrift Prostitutionsstätten, Bordelle und ähnliche Einrichtungen betrifft, mit Ablauf des 20. Juni 2021 vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.000,-- EUR festgesetzt.
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| | Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen § 15 Abs. 1 Nr. 17 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 13.05.2021 in der Fassung der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 03.06.2021, die am 07.06.2021 in Kraft trat. Die angefochtene Vorschrift untersagt mit Ausnahme von Onlineangeboten den Betrieb von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen sowie - insoweit von der Antragstellerin nicht angefochten - jede sonstige Ausübung des Prostitutionsgewerbes im Sinne von § 2 Abs. 3 ProstSchG. |
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| | Die Antragstellerin trägt vor, sie sei Inhaberin einer Prostitutionsstätte in Mannheim. Deren Betrieb werde ihr durch die angefochtene Vorschrift verboten. Sie sei dringend auf die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz angewiesen. Ein Gewerbebetrieb sei nicht in der Lage, einen vollständigen Einnahmeausfall aus einem Zeitraum von, mit Ausnahme einer kurzen Unterbrechung im Herbst 2020, inzwischen über 12 Monaten zu kompensieren. Keine andere Branche, bis auf das Veranstaltungsgewerbe, unterliege einem mehr als ein Jahr andauernden Verbot der Öffnung. Die wirtschaftliche Situation sei dramatisch. Die Verluste könnten auch nicht mehr mit staatlichen Hilfen aufgefangen werden. Kreditinstitute gewährten dem Prostitutionsgewerbe regelmäßig keine Darlehen. Insolvenzanträge könnten gegenwärtig in der Regel nur durch die vorläufige Außerkraftsetzung der Verpflichtung zum Insolvenzantrag noch vermieden werden. |
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| | Die angefochtene Vorschrift mit dem darin normierten, insbesondere nicht in die inzidenzabhängigen sog. Öffnungsstufen des § 21 CoronaVO einbezogenen Totalverbot der Berufsausübung sei rechtswidrig. Dem Bundesgesetzgeber sei es nach wie vor nicht gelungen, in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1, § 28b Abs. 3 sowie §§ 29 und 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage zu normieren. Die Vorschriften seien zudem teils unter Verstoß gegen die Zustimmungspflicht des Bundesrates aus Art. 104a Abs. 4 GG zustande gekommen. |
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| | Das Totalverbot sei unabhängig davon keine „notwendige“ Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG und begründe zugleich einen verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten, weil unverhältnismäßigen Eingriff in ihr (der Antragstellerin) Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Antragsgegner verfolge mit dem Totalverbot keine legitimen Ziele mehr. Nach den seit Mitte März 2020 gewonnenen Erkenntnissen sei die Ursache des Anstiegs von Infektionen mit dem Coronavirus im Wesentlichen im privaten Bereich und im Zusammenhang mit Versammlungen und in Kirchen sowie Schulen zu finden. Andere Einrichtungen, auch Prostitutionsstätten in ihrer kurzen Öffnungsphase im September/Oktober 2020, hätten sich unter Veränderung der ursprünglichen Betriebskonzepte durch Schutz- und Hygienekonzepte, zum Teil mit hohen finanziellen Aufwendungen verbundene Schutzmaßnahmen und unter gleichzeitiger Reduzierung des geschäftlichen Aufkommens auf die epidemiologische Situation verantwortungsvoll eingestellt. Das absolute und ausschließliche Verbot lasse vor diesem Hintergrund keine infektionsschutzrechtliche Evidenz erkennen. Prostitutionsstätten stellten grundsätzlich keine epidemiologischen Infektionsherde dar. Die lediglich von einzelnen Entscheidungsträgern der Exekutive herbeigeführte absolute Einstellung des Prostitutionswesens verfolge weder den Schutz der Bevölkerung im infektionsschutzrechtlichen Sinne noch werde einer Aufrechterhaltung des Gesundheitswesens Rechnung getragen. Im Gegenteil scheine deutlich auf, dass bei der Entscheidung infektionsschutzrechtliche Erwägungen keine Bedeutung erlangt hätten, und die Schließung willkürlich sei. Demgemäß werde diese Entscheidung (gemeint wohl: in der Verordnungsbegründung) auch nicht begründet. |
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| | Die Ausgrenzung der Prostitution aus den im Übrigen zugelassenen Lebensbereichen sei zugleich offenkundig objektiv untauglich und schlechthin ungeeignet, um der epidemiologischen Lage im Interesse des Gemeinwohls zu begegnen. Die angefochtene Bestimmung sei auch nicht erforderlich. Unter Berücksichtigung der bisherigen Lockerungen in sämtlichen übrigen Bereichen, etwa bei Fitnessstudios, sei belegt, dass die mit dem Angebot prostitutiver Leistungen in Prostitutionsstätten verbundenen Risiken etwa durch konkrete Vorgaben zu Art und Umfang der Betriebsführung auf ein Maß reduziert werden könnten, welches der Verordnungsgeber als vertretbar zu akzeptieren habe. In Betracht kämen insbesondere eine Pflicht zur Begrenzung der Zahl der gleichzeitig die sexuelle Dienstleistung in Anspruch nehmenden Kunden, Abstandsgebote zwischen gleichzeitig anwesenden Kunden in Anbahnungszonen, Reinigungs- und Desinfektionsintervalle für Dienstleister, Vorgaben für eine regelmäßige Lüftung sowie Reinigung und Desinfektion der Räumlichkeiten und eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sowohl durch die Dienstleister als auch durch den Kunden. Auch das Führen von Kundenlisten zur Ermöglichung einer schnellen und effektiven Kontaktnachverfolgung scheide im Bereich der Prostitutionsstätten nicht als mildere Maßnahme aus, zumal die zuständigen Behörden auf der Grundlage des Prostituiertenschutzgesetzes eine gesteigerte und insbesondere anlasslose Kontrollbefugnis hätten. Die angefochtene Vorschrift sei mit dem darin normierten Totalverbot jedenfalls unverhältnismäßig im engeren Sinne (unangemessen). Der damit verfolgte Zweck stehe außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Dementsprechend sei der Betrieb von Prostitutionsstätten in anderen Bundesländern bereits wieder zulässig oder zumindest in den dortigen Stufenkonzepten mit Öffnungsperspektiven spätestens für Mitte Juni vorgesehen und habe das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht ein Verbot im dortigen Landesverordnungsrecht außer Vollzug gesetzt (NdsOVG, Beschl. v. 08.06.2021 - 13 MN 298/21 - juris). Verwiesen werde außerdem auf den Beschluss des erkennenden Senats vom 02.06.2021 (-1 S 1692/21 - juris), der § 15 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO, soweit die Vorschrift ein Betriebsverbot für Spielhallen normiert habe, vorläufig außer Vollzug gesetzt habe. |
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| | Die angefochtene Vorschrift verletze außerdem in mehrfacher Hinsicht den allgemeinen Gleichheitssatz. Die ausnahmslose Schließung von Prostitutionsstätten stelle eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung im Vergleich zu der grundsätzlichen Öffnung von anderen körpernahen Dienstleistungen dar. Auch die ohne Einschränkungen erlaubte Prostitution außerhalb von Prostitutionsstätten und die absolute Schließung von Prostitutionsstätten begründe eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. |
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| | Die Antragstellerin beantragt, |
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| | § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, „soweit eine Einordnung in die Öffnungsstufen Nr. 2 und Nr. 3 unterblieben ist.“ |
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| | Der Antragsgegner beantragt, |
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| | Er stellt den von ihm entwickelten, ab dem 14.05.2021 umgesetzten sog. Stufenplan vor und verteidigt die angefochtene Verordnungsbestimmung. |
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| | Er macht unter anderem geltend, er habe geprüft, ob in den näher dargestellten Öffnungsstufen Raum für eine Öffnung der Betriebe nach § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO sei. Das habe er zunächst abgelehnt, weil bei diesen Betrieben ein stark erhöhtes Infektionsrisiko bestehe, das auch in der Verordnungsbegründung zur Corona-Verordnung vom 13.05.2021 hervorgehoben werde, und weil Test- und Hygienekonzepte in diesem Bereich nicht verlässlich umsetzbar seien. Auch unter zusätzlicher Berücksichtigung der Anzahl der inzwischen gegen COVID-19 geimpften Personen und der zeitabhängigen Reproduktionszahl bestehe bei dem aktuellen Infektionsgeschehen seines Erachtens „(noch) kein Spielraum“ für eine Öffnung von solchen Betrieben mit einem strukturell hohen Infektionsrisiko. Mit dieser Auffassung stehe er auch nicht alleine da. Auch in anderen Bundesländern dürfen Prostitutionsstätten noch nicht öffnen, so etwa in Bayern. Die Antragstellerin könne auch nicht auf die von ihr zitierte Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 08.06.2021, a.a.O.) verweisen. Die tatsächliche Entwicklung sei in Niedersachsen anders als in Baden-Württemberg. Die 7-Tage-Inzidenz liege dort (Stand 15.06.2021) bei 8,5, in Baden-Württemberg hingegen bei 22,1 und damit im bundesweiten Vergleich am höchsten. Gleichwohl sei es sein (des Antragsgegners) Anspruch, für alle Betriebe verlässliche Perspektiven zu schaffen. Gegenwärtig sei eine grundlegende Überarbeitung der Corona-Verordnung spätestens zum 28.06.2021 geplant, in deren Rahmen eine weitere Öffnungsstufe eingeführt werden solle. Vorbehaltlich der weiteren Entwicklung des Infektionsgeschehens sollten in dieser neuen Öffnungsstufe der Verordnung insbesondere auch Prostitutionsstätten, die bei der letzten Öffnungsrunde noch nicht hätten berücksichtigt werden können, aufgegriffen werden. |
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| | Aktuell sei die angefochtene Vorschrift des § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO nach wie vor rechtmäßig. Sie sei auf eine verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt und weiterhin verhältnismäßig. Sie erweise sich insbesondere als weiterhin erforderlich. Die Überlegungen der Antragstellerin zu Hygienemaßnahmen, wie sie der Antragsgegner in Fitnessstudios zurzeit für ausreichend erachte, seien auf Prostitutionsstätten nicht übertragbar. Beide Bereiche unterschieden sich unter anderem dadurch, dass die Beschäftigten und Kunden im dem zweiten Bereich in einem hoch infektiösen Umfeld sehr körpernah miteinander interagierten. Auch dürfte nur ein Bruchteil der dort Tätigen bereits geimpft oder genesen seien. Hinzu komme, dass die von Prostitutionsstätten ausgehenden Infektionsrisiken nicht durch bewährte Instrumente wie eine Kontaktnachverfolgung und der Vorlage von Testnachweisen aufgefangen werden könnten, weil zahlreiche Kunden ihre Besuche verheimlichen wollten. Der Eingriff in die Freiheitsrechte der Antragstellerin sei auch weiterhin angemessen. Die für sie spürbaren wirtschaften Auswirkungen könnten die positiven Auswirkungen der angefochtenen Maßnahme, nämlich die Eindämmung des Infektionsgeschehens, die Reduzierung der Zahl an Erkrankten und Todesfällen sowie die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Gesundheitsversorgung im Land, nicht aufwiegen. Die behaupteten Gleichheitsverstöße lägen nicht vor, weil die von der Antragstellerin gegenübergestellten Lebensbereiche wesentliche Unterschiede aufwiesen. Selbst wenn man von offenen Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrags in der Hauptsache ausgehen wolle, falle die Folgenabwägung klar zugunsten des Gesundheitsschutzes aus. |
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| | Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. |
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| | Bei dem von der Antragstellerin gestellten Antrag, § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit eine Einordnung in die Öffnungsstufen Nr. 2 und Nr. 3 unterblieben ist, handelt es sich - entgegen dem Vortrag des Antragsgegners - um den von der Antragstellerin im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellten einzigen Antrag, nicht hingegen um einen bloßen Hilfsantrag. Der Antragsgegner übersieht bei seiner Einordnung des zitierten Antrags als „Hilfsantrag“, dass die Antragstellerin in ihrem Antragsschriftsatz vom 08.06.2021 auf Seite 2 mit den dort unter Nr. 1 und Nr. 2 formulierten Anträgen nicht etwa Haupt- und Hilfsanträge für das Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO, sondern unter Nr. 1 den Antrag für das Normenkontrollhauptsacheverfahren gemäß § 47 Abs. 1 bis 5 VwGO (1 S 1867/21) und unter Nr. 2 den oben zitierten Antrag für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellt hat. |
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| | Der wörtlich gestellte Antrag der Antragstellerin, § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, „soweit eine Einordnung in die Öffnungsstufen Nr. 2 und Nr. 3 unterblieben ist“, bedarf der sachdienlichen Auslegung (vgl. § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO). Die angefochtene Vorschrift (§ 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO) regelt allein ein Betriebsverbot für die dort näher bezeichneten Prostitutionsstätten, trifft selbst aber keine Bestimmungen zu den sog. Öffnungsstufen. Diese sind in dem - nicht unmittelbar verfahrensgegenständlichen - § 21 CoronaVO normiert. Deshalb kommt in dem vorliegenden Verfahren im Falle des Obsiegens der Antragstellerin nur eine Außervollzugsetzung des allein angefochtenen § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO in Betracht, dies unter Umständen verbunden mit Maßgaben zu den konkreten Umständen des Außervollzugtretens, die der Senat in Ausübung des ihm durch § 47 Abs. 6 VwGO eröffneten Ermessens im Falle einer Stattgabe treffen kann. Vor diesem prozessrechtlichen Hintergrund und angesichts des von der Antragstellerin im Kern verfolgten Ziels, ihren Betrieb möglichst umgehend wieder öffnen zu können, ist ihr Eilantrag dahin auszulegen, dass sie beantragt, § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO vorläufig außer Vollzug setzen, und dies mit der Anregung verbindet, dass der Senat die Außervollzugsetzung mit Maßgaben verbindet, die eine Aufnahme von Prostitutionsstätten in den Katalog der sog. Öffnungsstufen des § 21 CoronaVO ermöglicht. |
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| | Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO hat Erfolg. Er ist zulässig (1.) und begründet (2.). |
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| | 1. Der Antrag ist zulässig. |
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| | Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. |
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| | a) Die Statthaftigkeit des Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung. |
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| | c) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Nach diesem Maßstab besteht die Antragsbefugnis. Es ist nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin durch die angefochtene Regelung in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist. |
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| | d) Für einen etwaigen Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO besteht auch jeweils ein Rechtsschutzinteresse. Denn die Antragstellerin könnte mit einem Erfolg dieser Anträge ihre Rechtsstellung verbessern. |
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| | Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065). |
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| | An diesen Maßstäben gemessen, ist der Antrag der Antragstellerin begründet. Im Hauptsacheverfahren hätte der Normenkontrollantrag, der sich gegen § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO richtet, soweit die Vorschrift den Betrieb von Prostitutionsstätten, Bordelle und ähnliche Einrichtungen (im Folgenden zusammenfassend: Prostitutionsstätten) untersagt, derzeit aller Voraussicht nach Erfolg (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (b). |
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| | a) Ein Normenkontrollantrag gegen das in § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO normierte Verbot des Betriebs von Prostitutionsstätten wäre gegenwärtig voraussichtlich erfolgreich. |
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| | Infektionsschutzrechtliche Maßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus können auf Ermächtigungsgrundlagen aus dem 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes gestützt und auch gegen sog. Nichtstörer gerichtet werden (aa). Offen ist, ob die angefochtene Verordnungsvorschrift auf eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt ist, die den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügt (bb). Diese offene Rechtsfrage bedarf im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allerdings bereits deshalb keiner Beantwortung, weil sich die angefochtene Verordnungsbestimmung jedenfalls deshalb aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweist, weil sie inzwischen einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG begründet (cc). Keiner Entscheidung bedarf es daher, ob auch die übrigen von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverletzungen vorliegen. |
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| | aa) Für die Regelungen in § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO über die Untersagung des Betriebs von Prostitutionsstätten besteht eine Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG, die eine Betriebsuntersagung der hier normierten Art am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschl. v. 18.01.2021 - 1 S 69/21 - juris). |
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| | Wenn - wie im Fall des Coronavirus unstreitig - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen - hierzu zählen im Anwendungsbereich des § 28a IfSG grundsätzlich auch Betriebsschließungen (vgl. § 28a Abs. 1 IfSG) - zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher, solche präventiven Folgen sind gerade bezweckt. Daher ist die Landesregierung insbesondere nicht auf Maßnahmen nach § 16 oder § 17 IfSG beschränkt. Dabei ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern (vgl. ausf. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -; je m.w.N.; zu Betriebsschließungen von Prostitutionsstätten Senat, Beschl. v. 06.10.2020 - 1 S 2871/20 juris). |
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| | bb) Offen ist, ob die angefochtene Vorschrift aus § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO mit § 28a Abs. 1 IfSG auf eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt ist, die den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügt. Das hat der Senat in Bezug auf Verordnungsbestimmungen, die Betriebsschließungen regeln, wiederholt entschieden (vgl. Senat, Beschl. v. 02.06.2021, a.a.O., m.w.N.; zu Schließung von Prostitutionsstätten auf der Grundlage allein von § 28 Abs. 1 IfSG bereits Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O.). Ob § 28a Abs. 1 IfSG in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, wird gegebenenfalls in dem Hauptsacheverfahren zu klären sein (bejahend BayVGH, Beschl. v. 08.12.2020 - 20 NE 20.2461 -). |
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| | cc) Unabhängig von dieser im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes offenen Rechtsfrage wird sich die angefochtene Verordnungsbestimmung im Hauptsacheverfahren jedenfalls deshalb aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen, weil sie inzwischen einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG begründet. |
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| | (1) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG eröffnet. Die Antragstellerin geht mit dem Betrieb ihrer Prostitutionsstätte einer - nicht verbotenen (vgl. §§ 3 ff., 24 ff. ProstSchG) - auf Erwerb gerichteten, auf Dauer angelegten und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dienenden Tätigkeit nach (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 - BVerfGE 145, 20) und übt damit einen Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG aus (vgl. Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O.). |
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| | (2) In den Schutzbereich dieses Grundrechts greift der Antragsgegner mit § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO schwerwiegend ein. Die Vorschrift stellt die Ausübung des Berufs der Antragstellerin unter ein umfassendes Verbot, das - von der nur auf „wichtige Gründe“ zugeschnittenen und daher in aller Regel bereits tatbestandlich nicht einschlägigen sowie selbst dann noch Ermessen eröffnenden „Abweichungsvorschrift“ in § 21 Abs. 10 CoronaVO abgesehen - ausnahmslos gilt. |
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| | (3) Dieser gravierende Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG ist im Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung nicht mehr gerechtfertigt. |
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| | In das durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Grundrecht der Berufsfreiheit darf nur auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden (stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O., m.w.N.). Der Eingriff muss zur Erreichung eines legitimen Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern; ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O., m.w.N.; ausf. dazu auch Senat, Beschl. v. 31.08.2020, a.a.O., v. 30.04.2020 - 1 S 1101/20 - und v. 09.04.2020, a.a.O., jeweils m.w.N.; zur Geltung dieser Maßstäbe auch für den Betrieb von Prostitutionsstätten Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O.). |
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| | Diesen Anforderungen wird die angefochtene Vorschrift inzwischen nicht mehr gerecht. Sie dient zwar einem legitimen Zweck (a) und stellt ein geeignetes (b) sowie erforderliches Mittel dar (c). Der nach dem ersten sog. Lockdown aus dem Frühjahr 2020, der für Prostitutionsstätten aufgrund der damals verfassungswidrigen Untätigkeit des Antragsgegners erst durch den Senatsbeschluss vom 06.10.2020 (a.a.O.) mit Wirkung vom 12.10.2020 beendet wurde, im Kern bereits mit der Sechsten Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 01.11.2020 mit Wirkung vom 02.11.2020 erneut eingeführte und seither bestehende Verbotstatbestand in § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO erweist sich aber inzwischen als unangemessen (unverhältnismäßig im engeren Sinne, dazu (d)). |
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| | (a) Mit der angefochtenen Bestimmung verfolgt der Verordnungsgeber einen legitimen Zweck. |
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| | Die angefochtene Vorschrift soll - wie das in der Corona-Verordnung normierte Maßnahmenpaket insgesamt - im Wesentlichen einer zielgerichteten und wirksamen Reduzierung von Infektionsgefahren und der Gewährleistung der Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten sowie der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land dienen (vgl. im Einzelnen dazu Senat, Beschl. v. 04.03.2021, a.a.O.). Ziel der Regelung ist im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1977 - 1 BvQ 5/77 - juris Rn. 13 f.; st. Rspr. auch des Senats, vgl. nur Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.). Diese Ziele sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim. |
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| | An dem daraus folgenden Vorliegen von legitimen Zielen würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der sinngemäße Einwand der Antragstellerin zuträfe, der Antragsgegner verfolge mit der Schließung der Prostitutionsstätten neben den genannten Zwecken inzwischen auch andere, außerhalb des Infektionsschutzgesetzes liegende und per se nicht legitime Ziele. Diese hätten für die nachfolgende Verhältnismäßigkeitsprüfung außer Betracht zu bleiben, nähmen den in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wurzelnden, und den alleinigen Bezugspunkt der nachfolgenden Prüfung bildenden Zielen des Antragsgegners aber nicht deren Legitimität. |
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| | (b) Die angefochtene Vorschrift stellt auch ein geeignetes Mittel dar, um die genannten legitimen Ziele zu erreichen. |
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| | Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. nur Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllt die angefochtene Vorschrift. Sie ist insbesondere dazu geeignet, Infektionsketten zu verhindern und gegebenenfalls zu unterbrechen, ein erneutes exponentielles Wachstum zu verhindern und die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen. |
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| | Soweit die Antragstellerin schon die Eignung der angefochtenen Vorschrift mit dem ansatzweise formulierten Einwand in Frage stellen will, von Prostitutionsstätten gingen keine oder keine erheblichen Infektionsgefahren aus, teilt der Senat diese Einschätzung nicht. Die bisherigen Erfahrungen in der Bundesrepublik und in anderen Staaten zeigen, dass die exponentiell verlaufende Verbreitung des besonders leicht im Wege der Tröpfcheninfektion und über Aerosole von Mensch zu Mensch übertragbaren Virus - neben Impfungen - in erster Linie durch eine strikte Minimierung der physischen Kontakte zwischen den Menschen eingedämmt werden kann. Die Schließung von Prostitutionsstätten ist zur Erreichung dieses konkreten Ziels geeignet. Denn sie trägt zu Reduzierung der in Prostitutionsstätten fraglos stattfindenden und typischerweise besonders engen Sozialkontakte und damit zu einer Verlangsamung der Ausbreitung des Virus bei (vgl. Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O.). |
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| | (c) Das grundsätzliche Betriebsverbot in § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO ist zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich. |
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| | Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - juris Rn. 54 ff., und v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 - juris Rn. 122, jeweils m.w.N.). |
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| | Die angefochtene Betriebsuntersagung erfüllt diese Voraussetzungen. Die von der Antragstellerin aufgezeigten alternativen Maßnahmen - insbesondere die Ersetzung des derzeit normierten Betriebsverbots durch Verordnungsregelungen, mit denen den Betreibern, Prostituierten und Kunden strenge Vorgaben zur Hygiene und zur Datenerfassung aufgegeben werden - stellen Mittel dar, die sie zwar weniger belasten, die aber aller Wahrscheinlichkeit nach nicht ebenso effektiv sind wie ein Totalverbot (vgl. auch insoweit bereits Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O., zu Prostitutionsstätten). |
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| | Der Senat hält insoweit insbesondere - auch unter Berücksichtigung des von Antragstellerin in Bezug genommenen Hygienekonzepts - an seiner Einschätzung fest, dass den Gefahren für eine schnelle und bei asymptomatischen Verläufen zunächst unerkannte Weiterverbreitung des Virus zwar dadurch teilweise begegnet werden kann, dass Kunden dazu verpflichtet werden, ihre persönlichen Daten zu hinterlassen, um es den Behörden zu erlauben, Infektionsketten nachzuvollziehen und möglichst frühzeitig zu unterbrechen, dass aber eine solche Rückverfolgungsmöglichkeit im Prostitutionsgewerbe im Hinblick auf die üblicherweise eingeforderte Diskretion jedenfalls in vielen Fällen lebensfremd ist, weil zahlreiche Kunden von Prostitutionsbetrieben ihre Besuche dort verheimlichen wollen (vgl. nur Senat, Beschl. Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O., und v. 20.08.2020 - 1 S 2347/20 - juris m.w.N.). Die damit verbundenen Gefahren bestehen beim Betrieb einer Prostitutionsstätte fort, werden bei einem vollständigen Verbot hingegen ausgeschlossen. Schon deshalb erweist sich die angefochtene Vorschrift nach wie vor als im Rechtssinne erforderlich. |
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| | Die Antragstellerin kann die Erforderlichkeit der angefochtenen Vorschrift auch nicht mit Erfolg mit ihrem sinngemäßen Einwand in Zweifel ziehen, ebenso effektiv wie ein Betriebsverbot sei eine Regelung, welche Prostitutionsstätten eine Öffnung bei sinkenden Inzidenzzahlen nach Maßgabe der Vorschriften über die sog. Öffnungsstufe 2 oder im Sinne des § 21 Abs. 2 und 3 CoronaVO gestatte. Eine dahingehende Regelung würde die Antragstellerin zweifelsfrei weniger stark belasten als das derzeit bestehende ausnahmslose Betriebsverbot. Eine Regelung mit inzidenzabhängigen Öffnungsklauseln ist im Vergleich zu einem ausnahmslosen Betriebsverbot jedoch nicht ebenso zur Erreichung der oben genannten Ziele geeignet. Denn bei einer Schließung von Prostitutionsstätten werden soziale Kontakte und damit einhergehende Infektionsrisiken in diesem Bereich vollständig vermieden. Bei einer Wiedergestattung des Betriebs von Prostitutionsstätten im Rahmen des in § 21 CoronaVO geregelten Stufenkonzepts sind solche Gefahren hingegen auch bei ergänzenden Hygienevorgaben aus den oben genannten Gründen nicht gänzlich auszuschließen (ebenso zur Aufnahme von Spielhallen in den Anwendungsbereich des § 21 CoronaVO Senat, Beschl. v. 02.06.2021, a.a.O.). |
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| | (d) Das Verbot in § 15 Abs. 1 Nr. 17 CoronaVO ist aber im Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung nicht mehr verhältnismäßig im engeren Sinne. Eingriffszweck und Eingriffsintensität stehen gegenwärtig nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zueinander. |
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| | Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. |
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| | Der Senat misst den von dem Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken nach wie vor ein sehr hohes Gewicht bei (vgl. dazu näher Senat, Beschl. v. 04.03.2021, a.a.O.). Allerdings kann bei dieser Gewichtung nicht außer Betracht bleiben, dass sich das Pandemiegeschehen im Vergleich zu dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verbotstatbestands am 02.11.2020 und insbesondere seit Mitte April 2021 wesentlich geändert hat. |
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| | Die 7-Tages-Inzidenz, die am 01.11.2020 bei 114,6 lag, betrug am 15.06.2021 noch 15. Der sog. 7-Tage-R-Wert, der Anfang November 2020 bei 1,13 lag, ist seit geraumer Zeit unter 1 gesunken und betrug am 15.06.2021 noch 0,72. Im November 2020 waren noch keine Impfstoffe verfügbar. Die Zahl der mit einer bzw. zwei Impfdosen Geimpften ist inzwischen bundesweit auf 48,7 % bzw. 26,8 % gestiegen (vgl. näher zu allem Robert Koch-Institut [RKI], Lageberichte vom 15.06.2021 und vom 01.11.2020, abrufbar unter www.rki.de, zuletzt abgerufen am 16.06.2021). Das RKI hebt in seiner aktuellen „Risikobewertung zu COVID-19“ weiter hervor, dass die 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet seit Ende April deutlich zurückgegangen sind. Es hat seine Gefährdungseinschätzung dementsprechend auch unter Berücksichtigung der insbesondere vor dem Hintergrund von Virusvarianten verbleibenden Risiken von „sehr hoch“ auf „hoch“ herabgestuft (vgl. RKI, Risikobewertung, Stand 15.06.2021, abrufbar a.a.O.). |
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| | Dieser bundesweiten Entwicklung entspricht im Wesentlichen auch die Entwicklung in Baden-Württemberg. Die 7-Tages-Inzidenz ist landesweit bis zum 15.06.2021 auf 18,8 gesunken. Anders als beispielsweise Anfang März, als es noch zahlreiche Stadt- und Landkreise mit Inzidenzen von teils deutlich über 200 gab, liegt die weit überwiegende Anzahl der Kreise (41) inzwischen - mit teils einstelligen Werten - unter dem Schwellenwert von 35, kein Kreis mehr über 100 und lediglich ein Kreis noch über 50. Der landesbezogene 7-Tages-R-Wert ist auf 0,80 gefallen. Auch das Landesgesundheitsamt hebt dementsprechend hervor, dass es nach dem damaligen starken Anstieg der Infektionszahlen seit Mitte Februar Mitte April zu einer Abflachung des Infektionsgeschehens kam und aktuell (Stand 15.06.2021) ein Rückgang der Fallzahlen und der 7-Tages-Inzident zu beobachten ist. Hinzu kommt auch im Land, dass sich die Zahl der mit einer bzw. zwei Impfdosen Geimpften seit dem Beginn der Impfkampagne auf 5.152.848 bzw. 2.928.690 vervielfacht hat und inzwischen einen Bevölkerungsanteil von 46,4 % bzw. 26,4 % umfasst (vgl. Landesgesundheitsamt [LGA], Lagebericht vom 15.06.2021, abrufbar unter www.gesundheitsamt-bw.de, zuletzt abgerufen am 16.06.2021). |
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| | Bei diesem Stand des im Vergleich zu November 2020 und auch etwa zum März 2021 wesentlich veränderten Infektionsgeschehens sind angesichts der weiterhin verbleibenden Gefahren, die sich unter anderem in der Belegung der Intensivbetten zur Akutbehandlung von COVID-19-Fällen mit 163 Fällen zeigen (vgl. LGA, Tagesbericht vom 15.06.2021, a.a.O.) und in der nachvollziehbaren Risikobewertung des RKI, das ungeachtet der erfolgten Herabstufung immerhin noch von einer „hohen“ Gefährdung ausgeht, zweifellos weiterhin normative Maßnahmen zur weiteren Eindämmung der Pandemie dem Grunde nach zulässig. |
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| | Auch unter Berücksichtigung des weiterhin hohen Gewichts der vom Antragsgegner verfolgten Ziele steht der Eingriffszweck im gegenwärtigen Zeitpunkt gleichwohl vor dem Hintergrund der konkreten Pandemielage im Land nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu der mit der konkret angefochtenen Vorschrift verursachten Eingriffsintensität. Der Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG wiegt außerordentlich schwer. Er erlangt bereits dadurch eine hohe Intensität, dass er sich nicht auf Maßgaben zur Art und Weise der Berufsausübung beschränkt, sondern ein Totalverbot darstellt, das in aller Regel - und so auch im vorliegenden Fall - keine Ausnahmen zulässt. Die mit der Berufsausübung verbundene Möglichkeit, einem Erwerb nachzugehen und die Grundlage für einen Lebensunterhalt zu schaffen, wird durch die Vorschrift nicht etwa nur beeinträchtigt, sondern in Bezug auf den - in Ausübung der grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit - gewählten Beruf gegenwärtig vollständig beseitigt. Die dadurch bewirkte sehr hohe Eingriffsintensität wurde und wird dadurch weiter kontinuierlich vergrößert, dass das nahezu vollständige Verbot der Berufsausübung nach den schon im ersten sog. Lockdown auch im Vergleich zu anderen Bereichen sehr langfristig bestehenden Beschränkungen seit dem 02.11.2020 erneut gilt und seither ununterbrochen fortgeführt wurde. Es ist damit inzwischen bereits seit erneut über sieben Monaten in Kraft. Dieser in Umfang und Dauer inzwischen krasse, die Antragstellerin im Vergleich zum Großteil der anderen Grundrechtsträger spürbar stärker belastende Grundrechtseingriff ist beim derzeitigen Stand der Infektionslage nicht mehr gerechtfertigt (vgl. zur Relevanz der Dauer und des Umfangs der Eingriffsintensität bei Berufsausübungsverboten Senat, Beschl. v. 06.10.2020 - 1 S 2871/20 - juris; zur Unverhältnismäßigkeit des vom Antragsgegner im Zuge des ersten sog. Lockdowns normierten Berufsausübungsverbots für Prostitutionsstätten im Oktober 2020 beim damaligen Stand der Pandemie Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O.; zur Unverhältnismäßigkeit von Betriebsschließungen beim gegenwärtigen Stand der Pandemie Senat, Beschl. v. 02.06.2021, a.a.O.). |
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| | An der inzwischen bestehenden Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Vorschrift ändert auch der Umstand nichts, dass die Öffnung von Prostitutionsstätten vor dem Hintergrund der dort angebotenen sexuellen Dienstleistungen zu - im Vergleich zu anderen körpernahen Dienstleistungsbereichen auch gesteigerten - Infektionsgefahren führen kann. Diese Gefahren können Maßnahmen des Verordnungsgebers unterhalb der Schwelle zu einem vollständigen und ausnahmslosen Verbot rechtfertigen. Als geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen kommen insoweit beispielsweise normative Vorgaben zur Aufstellung und zur Kontrolle von Hygienekonzepten in Betracht. Dazu könnte weiter eine nach Infektionszahlen differenzierende, auf einen etwaigen Wiederanstieg der Zahlen reagierende Regelung zählen. Der Antragsgegner muss sich zwar voraussichtlich nicht dazu gedrängt sehen, Prostitutionsstätten in die sog. Öffnungsstufe 1 im Sinne von § 21 Abs. 1 CoronaVO aufzunehmen. In diese hat er voraussichtlich ohne Gleichheitsverstoß und im Übrigen rechtsfehlerfrei vor allem Veranstaltungen im Freien und solche mit besonderer sozialer, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Bedeutung im Rahmen des Stufenkonzepts aufgenommen (vgl. § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG). Denkbar ist aber eine Aufnahme von Prostitutionsstätten in den Bereich der nachfolgenden Öffnungsstufen (vgl. zu Spielhallen Senat, Beschl. v. 02.06.2021, a.a.O.). Ein undifferenziertes und wesentlich eingriffsintensiveres Totalverbot ist im Vergleich dazu beim aktuellen Stand des Pandemiegeschehens nicht mehr verfassungskonform. |
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| | Nichts anderes ergibt sich daraus, dass sich der Verordnungsgeber, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, auf der Grundlage von § 28a Abs. 1 bis 3 IfSG grundsätzlich für ein stufenweises Vorgehen entscheiden kann, um im Rahmen einer engmaschigen Kontrolle zu beobachten, wie sich einzelne Öffnungsschritte auf das Infektionsgeschehen auswirken (vgl. nur Senat, Beschl. v. 01.06.2021 - 1 S 1596/21 -, zuvor bereits st. Rpsr., vgl. nur Beschl. v. 07.05.2021 - 1 S 1094/21 -). Auch im Rahmen eines solchen stufenweisen Vorgehens hat der Verordnungsgeber zu beachten, dass, wenn er landesweite Regelungen mit Grundrechtseingriffen getroffen hat, er schon von Verfassungs wegen dazu verpflichtet ist, fortlaufend und differenziert zu prüfen, ob diese und die dadurch bewirkten konkreten Grundrechtseingriffe auch weiterhin gerechtfertigt oder aufzuheben sind (stRspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 02.06.2021, a.a.O., zu unverhältnismäßig gewordenen Betriebsschließungen zuletzt Beschl. v. 05.02.2021 - 1 S 321/21 - juris, zu unverhältnismäßig gewordenen Ausgangsbeschränkungen, sowie allg. dazu Beschl. v. 15.10.2020 - 1 S 3156/20 - juris, und v. 18.05.2020 - 1 S 1386/20 -, m.w.N.). Diese verfassungsrechtliche Pflicht stellt umso strengere Anforderungen an die gebotene „engmaschige Kontrolle“, je gravierender der im Einzelfall in Rede stehende Eingriff ist (Senat, Senat, Beschl. v. 02.06.2021, a.a.O.). Handelt es sich - wie hier - um einen außerordentlich schwerwiegenden Eingriff in der Gestalt eines mehrmonatigen, ausnahmslosen Totalverbots im Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG, wird der Antragsgegner seiner Beobachtungs- und Korrekturpflicht nicht mehr gerecht, wenn er auf eine seit März und verstärkt seit Mitte April 2021 zu verzeichnende, erhebliche Verbesserung des Infektionsgeschehens auch bis Mitte Juni 2021 noch nicht durch konkrete normative Maßnahmen reagiert (im Ergebnis ebenso NdsOVG, Beschl. v. 08.06.2021, a.a.O., zu dem im dortigen Landesverordnungsrecht bis dahin normierten umfassenden Verbot der Prostitutionsausübung). Der Antragsgegner genügt seinen verfassungsrechtlichen Pflichten insbesondere nicht mehr, wenn er sich trotz der zu verzeichnenden wesentlichen Veränderung des Pandemiegeschehens im Bereich eines schwerwiegenden Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG auf eine Ankündigung von erst künftigen möglichen Änderungen der Verordnung beschränkt, die - wie hier - unter Vorbehalten steht, hinsichtlich des „Ob“ und im zeitlichem Rahmen vage bleibt und selbst im konkret geplanten Inhalt noch nicht absehbar ist. |
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| | b) Aufgrund der, wie gezeigt (oben a)), Erfolgsaussichten in der Hauptsache besteht ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten. |
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| | Die Antragstellerin hat ungeachtet ihres insoweit teils unsubstantiierten Vortrags im Kern glaubhaft gemacht, dass die angefochtene, aller Voraussicht nach rechtswidrige und deshalb unwirksame Regelung sie in ihrer Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und ihren ökonomischen Belangen empfindlich trifft. Diese Belange der Antragstellerin überwiegen die gegenläufigen Interessen des Antragsgegners. Diese Interessen sind zwar von, wie gezeigt, sehr hohem Gewicht. Denn die infektionsschutzrechtlichen Regelungen dienen dem Schutz von Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands. Hieraus folgt aber nicht, dass die Antragstellerin Beschränkungen ihres Betriebs durch voraussichtlich rechtswidrige Regelungen weiterhin hinnehmen müsste. |
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| | Der Senat hat bei der Ausübung des ihm durch § 47 Abs. 6 VwGO eröffneten Ermessens allerdings auch berücksichtigt, dass der Antragsgegner zur Erreichung der mit der angefochtenen Vorschrift verfolgten legitimen Ziele voraussichtlich Maßnahmen unterhalb der Schwelle von vollständigen und ausnahmslosen Betriebsuntersagungen ergreifen könnte, die sich als verhältnismäßig erweisen, und dass eine sofortige Außervollzugsetzung der Norm zum umgehenden und ersatzlosen Wegfall der Betriebsuntersagung mit erheblichen Nachteilen für die genannten Rechtsgüter Dritter verbunden sein könnte. Der Senat macht von seinem Ermessen deshalb in der Weise Gebrauch, dass er die angefochtene Verordnungsbestimmung mit der aus dem Tenor ersichtlichen (Übergangs-)Frist außer Vollzug setzt, um dem Antragsgegner Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob und gegebenenfalls wie der von der rechtswidrigen Norm erfasste fragliche Bereich neu geregelt werden soll. Bei der Bemessung der Frist hat der Senat berücksichtigt, dass der Antragsgegner, dem insbesondere die Beschlüsse des Senats vom 06.10.2020 (a.a.O.) und vom 02.06.2021 (a.a.O.) bekannt sind, davon ausgehen musste, dass er in dem vorliegenden Eilrechtsverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit unterliegen würde, und es ihm daher oblag, sich auf die absehbare Notwendigkeit einer Änderung seines Verordnungsrechts vorzubereiten. |
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| | Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Der Streitwert ist daher nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Da sich die Antragstellerin gegen die Schließung ihrer Prostitutionsstätte wendet, nimmt der Senat die Festsetzung des Streitwerts in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vor (vgl. Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O.). Danach ist für eine Gewerbeuntersagung der Streitwert nach dem Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns, mindestens auf 15.000,-- EUR festzusetzen. Der Streitwert ist hier auf 15.000,-- EUR zu bemessen. Dieser ist im vorliegenden Eilverfahren wegen Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren (vgl. auch insoweit Senat, Beschl. v. 06.10.2020, a.a.O., und v. 20.08.2020, a.a.O.). |
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| | Dieser Beschluss ist unanfechtbar. |
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