Tenor

1. Zum Verfahrenspfleger der Schuldnerin (§ 57 ZPO, § 4 InsO) wird G bestellt.

2. Der Verfahrenspfleger hat die Stellung eines einzelvertretungsberechtigten ge-setzlichen Vertreters der Schuldnerin gegenüber dem Insolvenzgericht und den Verfahrensbeteiligten einschließlich des Insolvenzverwalters. Er tritt auch in die gesetzlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten eines organschaftlichen Vertre-ters der Schuldnerin nach der Insolvenzordnung ein.

3. Das Amt des Verfahrenspflegers endet, sobald ein ordentlicher gesetzlicher Vertreter der Schuldnerin dem Insolvenzgericht seine ordnungsgemäße Bestellung anzeigt und nachweist.

4. Der Verfahrenspfleger erhält für seine Tätigkeit weder eine Vergütung noch eine Auslagenerstattung aus der Staatskasse. Er hat einen entsprechenden Anspruch nur gegen das insolvenzfreie schuldnerische Vermögen.

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G r ü n d e

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I. Über das Vermögen der Schuldnerin (der Muttergesellschaft des ehemaligen B-Konzerns) ist seit dem 01.09.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Zusätzlich zu den seit Juli 2002 amtierenden Vorstandsmitgliedern P und B bestellte der Aufsichtsrat der Schuldnerin am 19.02.2003 mit Wirkung zum 01.02.2003 G zum weiteren Vorstandsmitglied, ohne eine zeitliche Begrenzung seines Amtes vorzusehen (Beschluss: Bd. XIV, Bl. 2802 f. der Akte). Mit dem Ausscheiden von P im Juli 2003 und B im März 2004 wurde G alleiniger Vorstand der Schuldnerin. Als solcher ist er zur Zeit im Handelsregister eingetragen.

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Am 26.01.2007 beschloss der Aufsichtsrat, G auch für die Zeit vom 01.02.2008 bis zum 31.01.2011 zum Vorstand der Schuldnerin zu bestellen (Protokoll-auszug: Bd. XIV, Bl. 2804 der Akte). In der Folgezeit kam es zu Meinungs-verschiedenheiten zwischen G und dem Insolvenzverwalter S, weil dieser es ablehnte, mit G zu dessen Bedingungen einen Beratervertrag für die Zeit ab Februar 2008 abzuschließen (vgl. Schriftsatz G vom 26.02.2008, Bl. 2822 der Akte). Der Insolvenzverwalter, der an der Aufsichtsratssitzung vom 26.01.2007 teilgenommen hatte, äußerte nunmehr Bedenken gegen die Wirksamkeit des dort gefassten Verlängerungsbeschlusses. Daraufhin beriet der Aufsichtsrat am 25.01.2008 die Angelegenheit, folgte jedoch auf Wunsch von G nicht dem Vorschlag, den Beschluss vom 26.01.2007 zu bestätigen (vgl. Sitzungs-protokoll, Bd. XIV, Bl. 2824 ff., 2828 f. der Akte). In einer weiteren Sitzung am 31.01.2008 ergab die Aussprache, dass es nach Ansicht der Aufsichtsrats-mitglieder gegenüber dem Beschluss vom 26.01.2007 "keine geänderte Rechtslage", sondern "lediglich eine unterschiedliche rechtliche Bewertung" zwischen G und dem Insolvenzverwalter gebe. Daraufhin wurde folgender Beschluss gefasst (vgl. Sitzungsprotokoll, Bd. XIV, Bl. 2831 ff., 2833 der Akte): "Mit Blick darauf, dass der Aufsichtsrat (...) keinerlei Finanzdispositionsbefugnis mehr hat und eine solche auch nicht in Anspruch nehmen will, verweist der Aufsichtsrat auf den Aufsichtsratsbeschluss vom 26.01.2007, der auf Empfehlung des Insolvenzverwalters zustande kam."

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Der Insolvenzverwalter hat am 07.02.2008 beim Insolvenzgericht beantragt, X zum Verfahrenspfleger der Schuldnerin zu bestellen (Bd. XIV, Bl. 2800 ff der Akte). Er ist der Ansicht, die Schuldnerin habe zur Zeit keinen wirksam bestellten Vorstand, weil der Aufsichtsratsbeschluss vom 26.01.2007 früher als ein Jahr vor Ablauf der ursprünglichen Amtszeit des Vorstands G gefasst worden sei und deshalb gegen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG verstoße.

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Die Aufsichtsratsmitglieder und G sind dem Antrag entgegengetreten (vgl. Bd. XIV, Bl. 2822 – 2854, 2856 f., 2859 – 2861 der Akte). Sie sind der Auffassung, dass G durch den Beschluss vom 26.01.2007 ohne Verletzung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG wirksam zum Vorstands bestellt sei, und berufen sich zudem darauf, dass der Beschluss vom 26.01.2007 auf ausdrücklichen Wunsch des Insolvenzverwalters gefasst worden sei.

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Hilfsweise beantragt G, ihn selbst zum Verfahrenspfleger zu bestimmen (Bl. 2823 der Akte).

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II. Die Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Schuldnerin ist rechtlich geboten. Es ist allerdings im Interesse der Schuldnerin sachgerecht, nicht dem Personalvorschlag des Insolvenzverwalters zu folgen, sondern das zuletzt amtierende Vorstandsmitglied G mit dem Amt des Verfahrenspflegers zu betrauen.

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1. Ist im Insolvenzverfahren der Schuldner prozessunfähig und ohne gesetz-lichen Vertreter, so kann ihm das Insolvenzgericht auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO einen Verfahrenspfleger zur Wahrnehmung seiner Rechte im Verfahren bestellen (§ 4, § 5 Abs. 1 InsO). Die Bestimmungen über die registergerichtliche Bestellung von Vertretungsorganen nach § 85 AktG oder § 29 BGB sind nicht vorrangig. Dies gilt nicht nur, wenn schon zu Beginn des Verfahrens die ordnungsgemäße Anhörung des Schuldners zu einem Eröffnungsantrag zu gewährleisten ist (dazu MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. [2007], § 4 RdNr. 45; MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. [2007], § 13 RdNr. 85; Kutzer ZIP 2000, 654; Henckel ZIP 2000, 2045, 2047; ferner AG München 06.07.2007 – 1506 IN 959/07, juris), sondern auch, wenn die Notwendigkeit einer Bestellung sich erst nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses ergibt (vgl. OLG Dresden ZIP 2005, 1845; OLG München ZInsO 2006, 882; AG Hamburg ZIP 2006, 1880). Ist Schuldner eine juristische Person, so besteht diese Notwendigkeit stets, wenn weder ein gesetzliches Vertretungsorgan noch ein ordnungsgemäß beauftragter Verfahrensbevollmächtigter vorhanden ist. Während des Insolvenzverfahrens ist nämlich jederzeit damit zu rechnen, dass Situationen auftreten, in denen dem Schuldner rechtliches Gehör zu gewähren ist oder er sonst Gelegenheit haben muss, sich eigenverantwortlich am Verfahren zu beteiligen (vgl. hierzu etwa Grub, Die Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren, in: Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl. [2000], S. 671 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. [2007], § 10 RdNr. 3 ff.).

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2. Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin derzeit keinen ordnungsgemäß bestellten Vorstand.

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a) Die Amtszeit des alleinigen Vorstandsmitglieds G ist am 31.01.2008 abgelaufen. Da bei der Bestellung mit Wirkung zum 01.02.2003 die Amtszeit nicht begrenzt worden war, galt für sie die fünfjährige gesetzliche Höchstfrist (§ 84 Abs. 1 Satz 1, 2, 4 AktG).

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b) Der Aufsichtsratsbeschluss vom 26.01.2007, mit dem die Amtszeit des Vorstands über den 31.01.2008 hinaus für drei Jahre verlängert werden sollte, ist rechtlich unwirksam. Er verstößt gegen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG. Danach kann ein Aufsichtsratsbeschluss über die wiederholte Bestellung eines Vorstandsmitglieds oder die Verlängerung seiner Amtszeit frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefasst werden. Diese rückzurechnende Jahresfrist begann am 01.02.2007 (§ 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 BGB), die Beschlussfassung am 26.01.2007 fand also sechs Tage zu früh statt.

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aa) Die Vorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eindeutig und zwingend. Ihre zeitlichen Vorgaben sind strikt einzuhalten. Beschlüsse über die Bestellung von Vertretungsorganen einer juristischen Person haben nicht nur interne Bedeu-tung, sondern wirken sich wesentlich auch auf die rechtlichen Außenbe-ziehungen des Rechtsträgers zu einer unbestimmten Zahl von Personen und Stellen aus. Sie berühren damit das öffentliche Interesse an der rechtlichen Handlungsfähigkeit juristischer Personen. Dieses Interesse wird zwar bei fortdauernder Eintragung des bisherigen Vorstands im Handelsregister weit-gehend durch § 15 Abs. 1 HGB geschützt, doch gilt dies nicht für Personen oder Stellen, denen die näheren Umstände der Beschlussfassung bekannt sind. Schon deshalb müssen solche Beschlüsse sich in besonderer Weise an klaren objektiven Wirksamkeitskriterien messen lassen und den formellen gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Die Jahresfrist des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes ohne jede Ausnahme. Sie ist demnach auch auf Aufsichtsratsbeschlüsse anzuwenden, mit denen die Amtszeit des Vorstands um weniger als fünf Jahre verlängert wird. Dass die Fristüberschreitung nur sechs Tage beträgt, ist ohne Bedeutung.

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bb) Eine Auslegung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG auf der Grundlage seines Normzwecks führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Der allgemeine Zweck des § 84 Abs. 1 AktG ist zwar vor allem darauf gerichtet, Regelungen zu unter-binden, die zu einer automatischen Verlängerung der Amtszeit über den Zeitraum von fünf Jahren hinaus führen, und den Aufsichtsrat zumindest alle fünf Jahre zu veranlassen, sich in einer verantwortlichen Beratung über die Weiterbeschäftigung des Vorstandsmitgliedes schlüssig zu werden. Aus diesem Grundgedanken, den die Rechtsprechung zur Vorgängervorschrift des § 75 Abs. 1 AktG 1937 hervorgehoben hat (vgl. BGHZ 10, 187, 195 = NJW 1953, 1465, 1466), lässt sich jedoch für das Verständnis des erstmals 1965 normierten Satzes 3 des § 84 Abs. 1 AktG nichts herleiten, was eine Über-schreitung der dort festgelegten zeitlichen Grenze rechtfertigen könnte. Die Bestimmung soll, wie sich bei unbefangener Betrachtung zweifelsfrei ergibt, sicherstellen, dass jede Verlängerungsentscheidung des Aufsichtsrats in hinreichender zeitlicher Nähe zum Ende der Amtszeit des Vorstandsmitglieds getroffen wird (vgl. MünchKomm-AktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl. [2004], § 84 RdNr. 32, 34; Hüffer, AktG, 8. Aufl. [2008], § 84 RdNr. 6). Nur dann nämlich ist der Aufsichtsrat in der Lage, bei seiner Meinungs- und Willensbildung die aktuellen Umstände, insbesondere die bisherige persönliche und fachliche Bewährung des Vorstandsmitglieds sowie die Lage des Unternehmens und die daraus resultierenden Anforderungen an den Vorstand, angemessen zu berücksichtigen.

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cc) Dieser Normzweck des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG verbietet es auch, die verfrühte Beschlussfassung im Einverständnis mit dem betroffenen Vorstands-mitglied in eine allseits einvernehmliche vorzeitige Abberufung oder Amts-niederlegung mit anschließender Neubestellung durch den Aufsichtsrat umzu-deuten. Eine solche Handhabung ist als greifbare vorsätzliche Umgehung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG unzulässig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Regierungskommission Deutscher Corporate-Governance-Kodex (§ 161 AktG) diese Vorgehensweise in Nr. 5.1.2 des Kodex erwähnt und empfiehlt, sie nur bei Vorliegen besonderer Umstände zu praktizieren. Die Empfehlungen der Regierungskommission haben weder Gesetzeskraft noch können sie ein Gesetz verbindlich auslegen; hierzu fehlt ihnen die verfassungsrechtliche Legitimation (Art. 78, 80 GG; OLG Schleswig NZG 2004, 669, 670; OLG München NZG 2008, 337, 338).

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dd) Die Tatsache, dass die Gesellschaft infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst ist und sich in Abwicklung befindet (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG), führt nicht dazu, dass § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht mehr anzuwenden ist (§ 264 Abs. 3 AktG). Der Zweck der insolvenzbedingten Abwicklung gebietet es vielmehr, dass die Regeln des § 84 Abs. 1 AktG in diesem Stadium ebenfalls genau beachtet werden. Zwar steht den Organen der Schuldnerin seit Aufhebung der Eigenverwaltung am 01.03.2004 keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das insolvenzbefangene Gesellschaftsvermögen mehr zu (§ 272 Abs. 1 Nr. 3, § 80 InsO). Sie haben jedoch im Insolvenzverfahren gesetzliche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen (§ 101 Abs. 1, §§ 97, 98 InsO) und behalten ihre Aufgaben im insolvenzfreien Bereich, insbesondere im Verhältnis zu den Aktionären und bei der Vertretung der Schuldnerin im Insolvenzverfahren (vgl. BGH NJW 1981, 1097 f.; BGH ZInsO 2006, 260; BGH NJW-RR 2007, 624, 626 = NZI 2007, 231, 233; Weber KTS 1970, 73, 77 ff.; MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. [2007], § 31 RdNr. 40 ff.; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl. [2007], § 80 RdNr. 112 ff.; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. [2003], § 80 RdNr. 14). Auch diese Aufgaben erfordern einen Vorstand, der vom Aufsichtsrat in einer sach-gerechten Verfahrensweise und unter Berücksichtigung der aktuellen Erforder-nisse bestellt worden ist.

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ee) Ein Aufsichtsratsbeschluss, der inhaltlich gegen zwingendes Recht verstößt, ist nichtig und damit rechtlich unwirksam (§ 134 BGB; vgl. MünchKomm-AktG/Semler, 2. Aufl. [2004], § 108 RdNr. 252; Hüffer, AktG, 8. Aufl. [2008], § 108 RdNr. 18, jeweils m.w.N.). Diese Nichtigkeit kann in jedem gerichtlichen Verfahren, in dem es auf sie ankommt, geltend gemacht und festgestellt werden.

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Dem Insolvenzverwalter ist es nicht verwehrt, sich nunmehr auf die Nichtigkeit zu berufen. Selbst wenn der Aufsichtsratsbeschluss vom 26.01.2007 seinerzeit in seiner Anwesenheit oder sogar auf seine Anregung gefasst worden ist, muss der Gesichtspunkt von Treu und Glauben hier außer Betracht bleiben. Der Beschluss betrifft nicht allein die Beziehungen zwischen der Schuldnerin und dem Insolvenzverwalter. Er hat, wie bereits erwähnt, allgemeine Bedeutung für die rechtlichen Außenbeziehungen der Schuldnerin im insolvenzfreien Bereich und darf daher allein am objektiven gesetzlichen Maßstab gemessen werden.

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c) In der Beschlussfassung des Aufsichtsrats vom 31.01.2008, mit der er nach Aufbrechen der Meinungsverschiedenheiten mit dem Insolvenzverwalter auf seinen Beschluss vom 26.01.2007 verwies (Sitzungsprotokoll vom 31.01.2008, Bd. XIV, Bl. 2824 ff., 2828 f. der Akte), ist keine eigenständige Willensäußerung zu sehen, mit der G jedenfalls für die Zukunft zum Vorstandsmitglied bestellt werden sollte. Eine solche Willensäußerung setzt voraus, dass die Beschließenden die Unwirksamkeit des früheren Beschlusses kennen oder jedenfalls Zweifel an seiner Rechtsbeständigkeit haben (vgl. BGH NZG 2008, 471, 472 = ZIP 2008, 1114, 1115). Aus dem Sitzungsprotokoll vom 31.01.2008 geht jedoch hervor, dass die Aufsichtsratsmitglieder solche Zweifel nicht hatten. Nach ihrer Ansicht lag lediglich eine unterschiedliche rechtliche Bewertung des Beschlusses vom 26.01.2007 durch G und den Insolvenzverwalter vor. Sie bekundeten mit ihrer ausdrücklichen Verweisung auf diesen Beschluss nur den Willen, jetzt keinen Beschluss zu fassen. Auch in ihren späteren Stellungnahmen gegenüber dem Insolvenzgericht vom März 2008 kommt zweifelsfrei zum Ausdruck, dass sie den ursprünglichen Beschluss vom 26.01.2007 nach wie vor für wirksam halten (Bd. XIV, Bl. 2856 f., 2859 – 2861 der Akte).

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3. Das erforderliche Bedürfnis für die Bestellung des Verfahrenspflegers (§ 57 ZPO) ergibt sich aus der bloßen Tatsache, dass das Insolvenzverfahrens eröffnet ist und sichergestellt sein muss, dass die Schuldnerin sich jederzeit eigenverantwortlich am Verfahren beteiligen kann (siehe oben, II.1).

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4. Bei der Auswahl der Person des Verfahrenspflegers ist das Gericht nicht dem Vorschlag des Insolvenzverwalters gefolgt. Es ist an solche Vorschläge der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden, sondern hat die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Im vorliegenden Fall erscheint es sachgerecht, das ehemalige Vorstandsmitglied G zum Verfahrenspfleger zu bestellen. G hat sich in seiner Stellungnahme vom 26.02.2008 (Bd. XIV, Bl. 2822 f. der Akte) hilfsweise selbst zur Übernahme des Amtes bereit erklärt. Er ist aufgrund seiner langjährigen Erfahrung im Dienste der Schuldnerin mit deren Angelegenheiten bestens vertraut. Dass zwischen ihm und dem Insolvenzverwalter ein gewisses Spannungsverhältnis besteht, ist hinzunehmen.

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5. Mit Zustellung dieses Beschlusses erlangt der Verfahrenspfleger nicht nur die Stellung eines einzelvertretungsberechtigten gesetzlichen Vertreters der Schuldnerin zur Wahrung ihrer Rechte gegenüber dem Insolvenzgericht und den Verfahrensbeteiligten. Er tritt auch in die gesetzlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten eines organschaftlichen Vertreters der Schuldnerin nach § 101 Abs. 1 InsO ein. Die weiteren Maßgaben seiner Bestellung sind dem Verfahrenspfleger aus dem Anhörungsschreiben des Gerichts vom 19.02.2008 bekannt (Bd. XIV, Bl. 2812 der Akte). Das Amt endet, sobald ein ordentlicher gesetzlicher Vertreter der Schuldnerin dem Insolvenzgericht seine ordnungs-gemäße Bestellung anzeigt und nachweist. Der Verfahrenspfleger erhält für seine Tätigkeit weder eine Vergütung noch eine Auslagenerstattung aus der Staatskasse, sondern hat, sofern der Insolvenzverwalter nicht mit ihm einen Dienstvertrag abschließt, einen entsprechenden Anspruch nur gegen das insolvenzfreie schuldnerische Vermögen (vgl. Weber KTS 1970, 73, 84; Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl. [2008], § 57 RdNr. 5; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. [2007], § 57 RdNr. 8).

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6. Zu einer Kostenentscheidung besteht kein Anlass.

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Duisburg, 10.07.2008

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Amtsgericht