Tenor

Der von der Beteiligten zu 1 beantragte Erbschein als Alleinerbin ist zu erteilen. Die dafür erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet. Die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses wird ausgesetzt. Die Erteilung des Erbscheins wird bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückgestellt. Die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beteiligten war aus Billigkeitsgründen nicht veranlasst.

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Gründe

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I.

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Der geschiedene Erblasser hat einen Enkel, S, geboren am ***, hinterlassen, dessen Mutter die Beteiligte zu 1 ist. Er hat seinen Enkel in dem Testament vom 22.08.2007 zum Alleinerben eingesetzt und als Ersatzerbin bei Ausschlagung des Erben die Beteiligte zu 1. Ferner hat er Testamentsvollstreckung bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres des Erben angeordnet. In einem weiteren Testament vom 18.05.2008 hat er den Beteiligten zu 2 zum Testamentsvollstrecker ernannt. Nach dem Tode des Erblassers hat das Nachlassgericht durch Verfügung vom 05.02.2013 die Verfügung von Todes wegen eröffnet. Die Beteiligte zu 1 hat durch Erklärung vom 19.03.2013, eingegangen am 21.03.2013, in Vertretung ihres Sohnes die Erbschaft ausgeschlagen und die familiengerichtliche Genehmigung dazu beantragt. Das Amtsgericht Essen - Familiengericht - hat eine Ergänzungspflegschaft für S mit dem Wirkungskreis "Genehmigung der Erbausschlagung vom 19.03.2013“ angeordnet; zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens ist es bis zur Volljährigkeit von S nicht gekommen. Die Beteiligte zu 1 hat am 20.12.2013 einen Erbscheinsantrag als Alleinerbin des Erblassers mit der Begründung gestellt, sie sei im Testament vom 22.08.2007 zu Alleinerbin eingesetzt worden für den Fall, dass ihr Sohn S die Erbschaft ausschlage. Ihr Sohn habe durch Erklärung vom 01.10.2013 die Erbschaft ausgeschlagen. Nach dem Hinweis des Gerichts vom 07.01.2014, eine solche Ausschlagungserklärung liege dem Gericht nicht vor, hat S durch notariell beurkundete Erklärungen vom 16.01.2014, hier eingegangen am 17.01.2014, die Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist erklärt und die Erbschaft nach dem Erblasser ausgeschlagen. Zur Begründung hat er angeführt, er habe in der Urkunde des Notars X in Essen am 01.10.2013 die Erbschaft ausgeschlagen. Die Urkunde sei auf seine Veranlassung an die Mutter weitergeleitet worden. Er und seine Mutter seien in Unkenntnis darüber gewesen, dass die Urkunde dem Nachlassgericht hätte zugeleitet werden müssen. Der Beteiligte zu 2 hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 25.02.2014 den Erbscheinsantrag widersprochen. Er hält die Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist für unwirksam, weil Notar X ausdrücklich darauf hingewiesen habe, die Genehmigungserklärung müsse dem Nachlassgericht eingereicht werden. Die Beteiligte zu 2 hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 03.04.2014 eine Belehrung durch Notar X bestritten.

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II.

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Der Beteiligten zu 1 ist der von ihr beantragte Erbschein als Alleinerbin zu erteilen, weil die zur Begründung ihres Erbrechts erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden können. Ihre Erbeinsetzung ergibt sich aus dem Testament vom 22.08.2007. In diesem ist sie als Ersatzerbin für den Fall der Ausschlagung des Erbes durch den zum Alleinerben eingesetzten Enkel S bestimmt worden. Ihr Sohn S hat die Erbschaft infolge einer begründeten Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist gemäß den §§ 1956, 119 BGB durch Erklärung vom 16.01.2014 wirksam ausgeschlagen.

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Gemäß § 1956 BGB kann die Versäumung der Ausschlagungsfrist in gleicher Weise wie die Erbschaftsannahme angefochten werden. Diese Vorschrift ist aus Billigkeitsgründen geschaffen worden. Die Versäumung der Ausschlagungsfrist (§§ 1943, 1944 BGB) wird als ein Kundgebungsverhalten des Erben gegenüber den Nachlassbeteiligten angesehen und als Erklärung der Annahme fingiert (§ 1943 Halbsatz 2 BGB). Sie ist daher wie die (ausdrückliche oder schlüssige) Annahme anfechtbar. Der vorläufige Erbe, der die Erbschaft am Tag vor Ablauf der Ausschlagungsfrist annimmt, soll hinsichtlich der Anfechtung nicht besser gestellt werden als wenn er durch Fristablauf endgültiger Erbe wird. Deshalb wird auch bei der Versäumung der Ausschlagungsfrist die Anfechtung wegen jeden Irrtums im Sinne des § 119 BGB zugelassen. Die uneingeschränkte Zulassung der Irrtumsanfechtung gefährdet das gesetzgeberische Ziel, die Nachlassverhältnisse beschleunigt zu klären, nicht wesentlich, weil auch diese Anfechtung durch die Bezugnahme auf § 1954 Abs. 1 BGB kurz befristet ist. Die in der Fristversäumung liegende Annahme kann wegen Irrtums nicht nur angefochten werden, wenn der Erbe den Lauf der Ausschlagungsfrist kennt und die Erbschaft demgemäß wissentlich nicht ausschlägt, sondern auch dann, wenn der als Erbe Berufene die Erbschaft in Wirklichkeit nicht hat annehmen wollen und die Frist nur versäumt hat, weil er geglaubt hat, wirksam ausgeschlagen zu haben (OLG Hamm, OLGZ 1985, 286-290). Im vorliegenden Fall ist das Gericht davon überzeugt, dass S geglaubt hat, durch die notarielle Beurkundung der Ausschlagung am 01.10.2013 und deren Weiterleitung an seine Mutter alles getan zu haben, um der bereits von seiner Mutter in seiner Vertretung fristgerecht erklärten Ausschlagung vom 19.03.2013 zur Wirksamkeit zu verhelfen. Denn das vorangegangene Verhalten seiner Mutter ist erkennbar von dem Bestreben getragen, die Ausschlagung durch eine familiengerichtliche Genehmigung wirksam werden zu lassen. Als diese wegen des Eintritts der Volljährigkeit nicht mehr zu erlangen war, ist ihr Sohn wenige Tage nach seiner Volljährigkeit zum Notar X gegangen und hat die Ausschlagung in dem Bestreben, sie nunmehr wirksam zu machen, wiederholt. Das Gericht sieht keinerlei Ansatz dafür, er oder seine Mutter könnten es sich nach der Beurkundung anders überlegt und deswegen von einer Weiterleitung an das Nachlassgericht abgesehen haben. Insbesondere der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 20.12.2013, in dem sie auf die Ausschlagungserklärung ihres Sohnes vom 01.10.2013 Bezug genommen hat, zeigt, dass sie von deren Wirksamkeit überzeugt war. Und ihr Sohn hat nach dem Hinweis des Gerichts unverzüglich die Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist erklärt. Seine damalige Weisung, die Urkunde vom 01.10.2013 seiner Mutter zuzuleiten, kann ohne weiteres damit erklärt werden, dass er diese für die zuständige Person hielt, weil sie bereits am 19.03.2013 für ihn die Ausschlagung erklärt hatte. Eine Testamentsvollstreckung ist nicht angeordnet. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Testamentes unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens des Erblassers im Wege der ergänzenden Auslegung. Zwar hat der Erblasser in seinem Testament vom 22.08.2007 eine Testamentsvollstreckung angeordnet. Diese war aber, wie die Befristung auf die Vollendung des 24. Lebensjahres seines Enkels zeigt, darauf abgestellt, dass dieser Erbe würde. Ein weiterer Grund für eine Testamentsvollstreckung könnte im Schutz seiner Lebensgefährtin, der ein Vermächtnis zugewandt worden ist, gesehen werden. Jedoch zeigt der beim Landgericht Essen anhängige Rechtsstreit zwischen dieser und dem bisherigen Testamentsvollstrecker, dass dieses Ziel nicht zu erreichen ist. Das Gericht ist deshalb davon überzeugt, der Erblasser hätte, wenn er diese Entwicklung vorhergesehen hätte, die Führung des Rechtsstreits den in der Sache interessierten Personen, nämlich der Lebensgefährtin einerseits und der Erbin andererseits, überlassen. Schließlich ist nichts dafür ersichtlich, der Erblasser hätte Nachlassvermögen vor dem Zugriff von Eigengläubiger der Erbin (vgl. § 2214 BGB) schützen wollen. Er hat bei der Anordnung der Testamentsvollstreckung nur den Schutz seines Enkels vor Augen gehabt. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beteiligten untereinander war aus Billigkeitsgründen nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG nicht anzuordnen.

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Rechtsbehelfsbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann nur binnen eines Monats nach seiner schriftlichen Bekanntgabe Beschwerde beim Amtsgericht Essen, 45116 Essen, schriftlich oder mündlich zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 EUR übersteigt. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie muss ferner von dem Beschwerdeführer/der Beschwerdeführerin oder einer bevollmächtigten Person unterschrieben sein.