Streitig ist, ob die Umsatzsteuer 2005 infolge der Feststellungen einer beim Kläger durchgeführten Betriebsprüfung zutreffend festgesetzt wurde.

Der Kläger betreibt seit dem Jahr 2004 mit der Firma „A“ und der Firma „B“ zwei Einzelunternehmen.

Am 1. August 2002 schloss der Kläger mit seinen Eltern eine schriftliche Nutzungsvereinbarung; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsurteile 2 K 1380/06 und 1381/06 vom heutigen Tage verwiesen. Danach darf der Kläger zwei im Eigentum seiner Eltern stehende Grundstücke bzw. Gebäudeteile gegen ein monatliches Nutzungsentgelt in C (zugleich Wohnhaus der Eltern) und in D (zugleich Wohnhaus des Klägers und seiner Familie auf Grund unentgeltlichen Nutzungsrechts) betrieblich nutzen.

Am 30. Juni 2006 reichte der Kläger seine Umsatzsteuererklärung 2005 ein, die einen Erstattungsbetrag i.H.v. 571,30 € auswies.

In der Zeit vom 8. November 2006 bis 27. Februar 2007 fanden bei dem Kläger für beide Firmen jeweils eine Betriebsprüfung für die Jahre 2004 und 2005 statt. Der Kläger teilte der Betriebsprüferin mit Schreiben vom 5. September 2006 jeweils mit, dass es ihm auf absehbare Zeit nicht möglich sei, die geforderten Unterlagen einzureichen. Auch im weiteren Verlauf der Betriebsprüfung wirkte der Kläger nicht mit, so dass die Betriebsprüferin an Amtsstelle die vorhandenen Unterlagen überprüfte. Im Ergebnis erhöhte die Betriebsprüfung die Umsätze durch eine Hinzuschätzung im Rahmen einer Geldverkehrsrechnung (i.H.v. 12.284 €) und kürzte die Vorsteuerbeträge für Strom- und Heizungskosten von 50% auf 25% der tatsächlichen Kosten; im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die entsprechenden BP-Berichte vom 6. März 2007 verwiesen.

Den Feststellungen der Betriebsprüfung folgend setzte das FA mit Bescheid vom 20. März 2007 die Umsatzsteuer 2005 auf 1.412,89 € fest.

Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 10. April 2006 Einspruch ein, den er mit der Willkürlichkeit der Steuerfestsetzung sowie damit begründete, die Betriebsprüfung habe ohne Einsichtnahme in die Betriebsunterlagen stattgefunden. Diesen Einspruch wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 8. Juni 2007 als unbegründet zurück.

Mit der am 11. Juni 2007 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Einspruchsbegehren weiter.

Für den mit Postzustellungsurkunde geladenen Kläger ist in der mündlichen Verhandlung niemand erschienen.

Der Kläger hat in seinem Klageschriftsatz vom 11. Juni 2007 beantragt, den Umsatzsteuerbescheid 2005 auf einen Erstattungsbetrag i.H.v. 861,89 € zu ändern und festzustellen, inwieweit die Geldverkehrsrechnung als Grundlage für eine Schätzung herangezogen werden kann. Hilfsweise beantragt er den Erlass der Umsatzsteuer 2005 einschließlich Zinsen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Das beklagte Finanzamt – FA – bezieht sich auf sein bisheriges Vorbringen.

Die Klage ist teilweise unzulässig (siehe unten 2. und 3.) und im Übrigen unbegründet (siehe unten 4. und 5.).

1. Der Senat konnte trotz des Ausbleibens des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Sache zu entscheiden, da der Kläger nach Aktenlage ordnungsgemäß i. S. d. § 91  Finanzgerichtsordnung – FGO – geladen war. Die Ladung vom 30. März 2010, die insbesondere den Hinweis auf § 91 Abs. 2 FGO enthielt, wonach beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann, wurde dem Kläger ausweislich der Postzustellungsurkunde am 6. April 2010 um 8:20 Uhr durch Einwurf in den Briefkasten des Klägers in der …-Straße ... in D zugestellt.

2. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens, inwieweit die Geldverkehrsrechnung als Grundlage für eine Schätzung herangezogen werden kann, ist die Klage wegen der Nachrangigkeit der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungsklagen i.S.d. § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO unzulässig. Der Kläger kann seine Rechte durch Anfechtungsklage gegen die entsprechende Umsatzsteuerfestsetzung verfolgen und tut dies auch (siehe unten 4. und 5.).

3. Hinsichtlich des Erlassbegehrens ist die Klage wegen Fehlens der Klagebefugnis i.S.d. § 40 Abs. 2 FGO unzulässig. Der Kläger hat vor Klageerhebung keinen entsprechenden Erlassantrag beim FA gestellt, so dass es bereits an einer (ablehnenden) Entscheidung des FA fehlt, durch die der Kläger in seinen Rechten verletzt sein könnte.

4. a) Da der Kläger im Rahmen der Betriebsprüfung entsprechend seiner Ankündigung in seinem Schreiben vom 5. September 2006 nicht mitgewirkt hat und darüber hinaus bis zum heutigen Tage auch nicht erklärt hat, wie er (und seine Familie) die ihre erklärten Einnahmen übersteigenden Ausgaben beglichen hat (mit Ausnahme der Arbeitslosenhilfe der Ehefrau i.H.v. 5.554,63 €, Tz. 21 BP-Bericht A), war das FA dem Grunde nach zur Schätzung i.S.d. § 162 Abs. 1 und Abs. 2 Abgabenordnung – AO – berechtigt; insoweit wird auch auf den PKH-Beschluss vom 28. Januar 2010 Bezug genommen.

5. Auch der Höhe nach ist die Hinzuschätzung i.H.v. (netto) 12.284 € (Tz. 17, 25 BP-Bericht A) nicht zu beanstanden. Die Betriebsprüfung hat in der zwangsläufig ohne Mitwirkung des Klägers angefertigten Geldverkehrsrechnung sämtlichen Einnahmen alle Ausgaben gegenüber gestellt und nur in der Höhe Erlöse bzw. Umsätze hinzugeschätzt, in der die Ausgaben die Einnahmen überstiegen; im Ergebnis gleichen sich danach lediglich Einnahmen und Ausgaben aus. Dabei sieht der Senat insbesondere die von der Betriebsprüfung angesetzten Ausgaben als angemessen an (u.a. Lebensmittel pro Person und Monat 100 €, Haushaltsführung, Körper- und Gesundheitspflege, Bekleidung, Schuhe 25 € pro Person und Monat, vgl. i. E. Bl. 48 BP-Bericht A).

b) Hinsichtlich Minderung des Vorsteuerabzugs für Strom- und Heizkosten von 50% auf 25% der tatsächlichen Kosten nimmt der Senat Bezug auf seine Urteile 2 K 1380/06 und 2 K 1381/06 vom heutigen Tag, wonach – abgesehen der vom Kläger nicht nachgewiesenen, den formellen Anforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 UStG genügenden Rechnungen – weder die Nutzungsvereinbarung vom 1. August 2002 (hinsichtlich des Objekts C) tatsächlich umgesetzt noch die unternehmerische Zuordnungsmöglichkeit von 50% durch den Kläger (hinsichtlich des Objekts D)nachgewiesen wurde; gleiches gilt hinsichtlich der tatsächlichen Kostentragung. Soweit das FA seinerseits (gleichwohl) 25% der Vorsteuerbeträge gewährt hat, steht zu Gunsten des Klägers einer gänzlichen Versagung des Vorsteuerabzugs das im Gerichtsverfahren geltende Verböserungsverbot entgegen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.