Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Streitig sind die Zulässigkeit der Klage und im Übrigen Ergebnisse einer Betriebsprüfung.

Der Kläger betrieb bis 31. Dezember 2006 Schankwirtschaften, deren Gewinn er durch Einnahmen-Überschussrechnung ermittelte. Ab 2007 erzielte er Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Hausverwalter/Betreuer der B.GmbH. Den Gewinn daraus hatte der Kläger einzig aus den erzielten Betriebseinnahmen ermittelt.

In 2009 führte der Beklagte eine Betriebsprüfung bezüglich Einkommen-, Umsatz-, und Gewerbesteuer 2005-2007 durch.

Mit Bescheiden vom 2. Februar 2010 erließ der Beklagte daraufhin Änderungsbescheide, die der Kläger mit Einspruch vom 2. März 2010 angriff.

Nach Zurückweisung seiner Einsprüche  hat der Kläger per Tele-Fax am 7. Oktober 2010 Klage erhoben und gleichzeitig auf den Zugang der Einspruchsentscheidung am 7. September 2010 hingewiesen.

Mit gerichtlicher Eingangsverfügung wurde der Kläger aufgefordert, zur Rechtzeitigkeit der   Klage Stellung zu nehmen, woraufhin er als Nachweis des Zugangs einen Auszug aus dem Posteingangsbuch seines Prozessbevollmächtigten vom 7. September 2010 übersandte. Der Briefumschlag sei nicht archiviert worden.  Außerdem legte er die Einspruchsentscheidung im Original vor, auf der sich der Stempel „EINGEGANGEN 07.SEP 2010“  befand. Die Büroleiterin des Prozessbevollmächtigten versicherte mit schriftlicher Erklärung vom 24. Februar 2011 an Eides statt, dass in der Kanzlei die Post am Tag des Eingangs gesichtet und im Posteingangsbuch erfasst werde. Jedes eingegangene Dokument werde mit einem Eingangsstempel versehen.

Des Weiteren äußerte der Prozessbevollmächtigte des Klägers Zweifel, ob die Drei-Tages-Fiktion noch aufrecht erhalten werden könne, wenn sich die Beklagte, wie hier geschehen, eines freien Briefdienstes bediene. An der Zuverlässigkeit der freien Briefdienste, wie auch der ehemaligen Behörde Deutsche Post AG seien erhebliche  Zweifel angebracht.

Für Manipulationsvorwürfe bestünde kein Raum, da der Eingangsstempel irreversibel angebracht sei und nicht verändert werden könne. Auf die Angaben im Posteingangsbuch komme es überhaupt nicht an. Trotzdem stütze das Posteingangsbuch die Angaben des Klägers, weil die Daten identisch seien mit den Angaben aus dem Bescheid, der mit dem auf ihm angebrachten Eingangsstempel eine zusammengesetzte  Urkunde darstelle.

Unter diesen Umständen habe der Kläger hinreichend Tatsachen glaubhaft gemacht, die die (überholte) generelle Annahme des Gesetzgebers, ein amtliches Dokument gehe stets innerhalb von drei Tagen zu, erschüttern würden.

Materiell-rechtlich wendet sich der Kläger gegen die Gewinnerhöhungen nach Betriebsprüfung.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich, die Einkommensteuerbescheide 2005-2007, die Umsatzsteuerbescheide 2005-2006, die Gewerbesteuermessbescheide 2005-2006, den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2006, die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages auf den 31.12.2005, den  31.12.2006 und den 31.12.2007 jeweils vom 2. Februar 2010 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 7. September 2010 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht des Beklagten ist die Klage am 7. Oktober 2010 verspätet bei Gericht eingegangen. Die angefochtene Einspruchsentscheidung sei am 2. September 2010 (Donnerstag) gefertigt worden. Da die Bearbeiterin diese vor 14:30 Uhr in den Postausgang gegeben habe, habe sie das Schriftstück gemäß der Amtsverfügung Nr. 11/2003 Ziff. 2 vom 22. Oktober 2003 auf den nächsten Tag datiert (3. September 2010, Freitag). Der Beklagte sieht keine hinreichenden Zweifel an der Drei-Tages-Fiktion geweckt, da der Prozessbevollmächtigte weder den Original-Briefumschlag der Einspruchsentscheidung vorgelegt, noch dargelegt habe, dass sein Posteingangsbuch gegen nachträgliche Veränderungen gesichert sei. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung sei daher gemäß höchstrichterlicher Rechtsprechung nur eingeschränkt zur Glaubhaftmachung eines Sachverhalts geeignet.  Der Beklagte bediene sich seit 2010 eines privaten Zustelldienstes (...-Briefdienst). Laut Auskunft der Geschäftsstelle sei es in dieser Zeit lediglich zu einzelnen Beanstandungen hinsichtlich verspäteter oder nicht erfolgter Zustellungen gekommen.

Der Beklagte hat zur Abholung der Ausgangspost durch den ...-Briefdienst eine dienstliche Äußerung der Geschäftsstellenleiterin, den Vertrag mit dem ...-Briefdienst und die Amtsverfügungen Nr. 11/2003 vom 22. Oktober 2003 und Nr. 03/2010 vom 28. Januar 2010 vorgelegt, die sich in Ablichtungen in der Gerichtsakte befinden und auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Dem Gericht haben die Steuerakten der Streitjahre und die BP-Arbeitsakte vorgelegen.

Das Gericht konnte entscheiden, obwohl der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist und sich auch nicht hat vertreten lassen, denn seine Prozessbevollmächtigten sind in der Ladung darauf hingewiesen worden, dass nach § 91 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann.

Die Klage ist unzulässig, weil sie nach Ablauf der Klagefrist beim Finanzgericht einging.

Die einmonatige Klagefrist (§ 47 Abs. 1 FGO) beginnt mit Ablauf des 6. September 2010 (Montag), da die  Einspruchsentscheidung an diesem Tag als bekannt gegeben gilt.

Gemäß § 122 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben.

Ausweislich der Verfügung zur Bearbeitung der Einspruchsentscheidung wurde die Einspruchsentscheidung am 2. September 2010 (Donnerstag) zur Post gegeben. Der dritte Tag nach Aufgabe zur Post ist Sonntag, der 5. September 2010, so dass die Einspruchsentscheidung am Montag, dem 6. September 2010, als bekannt gegeben gilt (vgl. BFH-Urteil vom 14. Oktober 2003 IX R 68/98, BStBl II 2003, 898).

Im Streitfall  wurde die Aufgabe zur Post zur Überzeugung des Gerichts bewiesen. Zwar stimmt das Datum in der Verfügung nicht mit dem Datum  im Bescheid überein, jedoch spielt dies hier keine Rolle. Zum einen hat der Beklagte dargelegt, dass der Verwaltungsakt gemäß Amtsverfügung Nr. 11/2003 vom 22. Oktober 2003 um einen Tag vordatiert wurde, weil er bis 14.30 Uhr in den Postausgang gelegt wurde. Zum anderen war der 5. September 2010 ein Sonntag, so dass als Tag der Bekanntgabe auf jeden Fall der 6. September 2010 gilt. Um Zweifel an dem Datum der Aufgabe zur Post zu wecken, genügt ein einfaches Bestreiten nicht, vielmehr müssen substantiierte Zweifel an der Richtigkeit des vermerkten Postaufgabedatums geweckt werden, wie z. B. durch Vorlage des Briefumschlags  (Poststempel) (BFH-Urteil vom 27. November 2002 X R 17/01, BFH/NV 2003, 586). Fallen Datum des Absendevermerks und Poststempeldatum auseinander, gilt das Datum des Poststempels (BFH-Urteil vom 04. März 1977 VI R 242/74, BStBl II 1977, 523).

Es ist dem Prozessbevollmächtigten auch nicht gelungen, die gesetzliche Zugangsfiktion zu entkräften.

Die Vermutung des § 122 Abs. 2 AO greift dann nicht, wenn der Verwaltungsakt tatsächlich  nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang zu beweisen. Um die Beweislast der Behörde zu begründen, muss der Steuerpflichtige nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung durch substantiierte Erklärungen darlegen, dass er nicht rechtzeitig in den Besitz des Bescheides gekommen ist (vgl. zuletzt BFH-Beschlüsse vom 14. Februar 2012 V S 1/12 (PKH), BFH/NV 2012, 979; vom 25. Februar 2010 IX B 149/09, BFH/NV 2010, 1115; vom 31. März 2008 III B 151/07, BFH/NV 2008, 1335; vom 30. November 2006 XI B 13/06, BFH/NV 2007, 389; BFH-Urteile vom 6. September 1989 II R 233/85, BFHE 158, 297, BStBl II 1990, 108; vom 16. September 1986 IX R 61/81, BFHE 148, 104, BStBl II 1987, 435). Er muss Tatsachen vortragen, die den Schluss darauf zulassen, dass ein anderer Geschehensablauf als der typische -Zugang binnen dreier Tage nach Aufgabe zur Post- ernstlich in Betracht zu ziehen ist. Es genügt danach nicht schon ein einfaches Bestreiten, um die gesetzliche Vermutung über den Zeitpunkt des Zugangs des Schriftstücks zu entkräften. Es müssen vielmehr Zweifel berechtigt sein, sei es nach den Umständen des Falles, sei es nach dem schlüssigen oder jedenfalls vernünftig begründeten Vorbringen des Steuerpflichtigen (BFH-Beschluss -III S 4/11 (Pkh), BFH/NV 2011, 1717; BFH-Urteil in BFH/NV 2003, 586).

Zur Begründung von Zweifeln am Zugang innerhalb der Drei-Tages-Frist reicht -entgegen der Ansicht des Klägers- ein abweichender Eingangsvermerk allein nicht aus (so BFH-Beschlüsse vom 25. Februar 2010 IX B 149/09, BFH/NV 2010, 1115; vom 30. November 2006 XI B 13/06, BFH/NV 2007, 389; vom 27. Februar 1998 IX B 29/96, BFH/NV 1998, 1064), auch wenn dieser als private Urkunde zu beurteilen wäre. Eine als mögliche anwaltliche Versicherung zu wertende Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verlauf des Klageverfahrens genügt ebenfalls zur Glaubhaftmachung des Zugangszeitpunkts eines Verwaltungsaktes nicht, wenn objektive Beweismittel zur Verfügung gestanden hätten (s. BFH-Beschlüsse vom 10. Oktober 2003 VI B 95/03, BFH/NV 2004, 219; vom 13. Oktober 2005 IV B 21/05, BFH/NV 2006, 328). Objektives Beweismittel ist der betreffende Briefumschlag mit dem sich darauf befindlichen Poststempel (BFH-Beschlüsse vom 1. Dezember 2010 VIII B 123/10, BFH/NV 2011, 410; vom 25. Februar 2010 IX B 149/09, BFH/NV 2010, 1115).

Nach diesen in der Rechtsprechung gefundenen Anforderungen reicht  entgegen der Ansicht des Klägers für Zweifel nicht bereits die Tatsache aus, dass sich der Beklagte eines privaten Zustelldienstes bediente. Auch der in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten  angebrachte Eingangsstempel allein ist nicht geeignet, Zweifel am rechtzeitigen Eingang zu wecken. Dies reicht auch nicht aus, wenn zusätzlich das Posteingangsbuch vorgelegt wird und die Büroleiterin   die übliche Eingangsbearbeitung eidesstattlich versichert.   Denn als objektives Beweismittel hätte der Briefumschlag zur Verfügung gestanden, der jedoch nicht archiviert wurde. Dabei hätte hier eine summarische Prüfung des Bescheiddatums und des Eingangsdatums bereits ein Überschreiten der Drei-Tages-Frist ergeben (zum diesbezüglichen Erkennen können eines atypischen Geschehensablaufs BFH Urteil vom 23.10.1986 IV R 21/85, BFH/NV 1987, 412). Es verbleibt nun beispielsweise die -nicht unrealistische-  Möglichkeit, dass der private Zustelldienst die Sendung erst nach der regelmäßigen  Leerung des Briefkastens in diesen eingelegt hat, so dass sie erst am nächsten Tag entnommen wurde und ihr Eingang -fälschlicherweise- erst dem nächsten Tag zugeordnet wurde.

Die Klagefrist ist am 06. Oktober 2010 abgelaufen, so dass die am 07. Oktober 2010 per Tele-Fax übersandte Klageschrift verspätet bei Gericht eintraf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.