Tenor

Die Eigenheimzulage ab 2002 wird unter Änderung des Eigenheimzulagebescheid ab 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.3.2003 auf jährlich 2.847 Euro festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, soweit nicht die Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.

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T a t b e s t a n d

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Streitig ist die Anwendung der ökologischen Zusatzförderung nach § 9 Abs. 3 und 4 Eigenheimzulagengesetz (EigZulG).

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Die Kläger errichteten im Jahr 2002 ein Einfamilienhaus in .... Es liegt ein genehmigungsfreies Bauvorhaben i.S.d. § 67 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung - (BauO NRW) vor. Die im Rahmen dieses Bauvorhabens vorzulegenden Bauunterlagen sind am 30. Januar 2002 beim Bauamt der Stadt ... eingereicht worden. Das Einfamilienhaus wurde in 2002 fertig gestellt und wird seitdem von den Klägern selbst genutzt.

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Am 2. Dezember 2002 beantragten die Kläger Eigenheimzulage (EigZul) einschließlich der Ökologischen Zusatzförderung für energiesparende Anlagen und für Niedrigenergiehäuser und zwar in Höhe von 2% von 4.251 Euro sowie den Pauschbetrag für Niedrigenergiehäuser in Höhe von 205 Euro. Diese Beträge sind zwischen den Parteien unstreitig. Mit Bescheid vom 12. Dezember 2002 setzte der Beklagte die EigZul auf 2.556 Euro fest ohne allerdings diese ökologische Zusatzförderung zu gewähren. Die Kläger legten hiergegen am 19. Dezember 2002 Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 11. März 2003 zurückwies. Die Kläger erhoben am 10. April 2003 Klage.

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Sie sind der Ansicht, dass die Einreichung der Bauunterlagen am 30. Januar 2002 ausreichte, um die bis zum 31. Januar 2002 geltende ökologische Zusatzförderung beanspruchen zu können. Sollte dieses Einreichen der Bauunterlagen nicht schon als Bauanzeige i.S.d. Übergangsregelung des § 19 der Energiesparverordnung (EnEV) zu werten sein, so müsste aufgrund der verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift das Einreichen von Bauunterlagen bei genehmigungsfreien Bauvorhaben ausreichen. Andernfalls läge eine Ungleichbehandlung zu Bauvorhaben in Genehmigungsverfahren wie auch zu Bauvorhaben in anderen Bundesländern vor, die ein Bauanzeigeverfahren als vereinfachtes Verfahren vorsähen. Auf die Beantragung einer Baugenehmigung, welche auch im genehmigungsfreien Verfahren alternativ möglich sei, müssten sich die Kläger nicht verweisen lassen. Sollte § 19 EnEV wegen Verfassungswidrigkeit aufzuheben sein, so müsse die gesetzliche Regelung des § 19 Abs. 5 EigZulG greifen, die hinsichtlich des Beginns der Herstellung bei genehmigungsfreien Objekten auf den Zeitpunkt der Einreichung von Bauunterlagen abstelle.

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Die Kläger beantragen sinngemäß,

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den Eigenheimzulagebescheid ab 2002 vom 12. Dezember 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11. März 2003 dahingehend zu ändern, dass auch die beantragte ökologische Zusatzförderung gemäß § 9 Abs. 3 und 4 EigZulG in Höhe von 291 Euro pro Förderjahr gewährt wird.

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hilfsweise im Unterliegensfall

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die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise im Unterliegensfall

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die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte ist der Ansicht, dass eine Anwendung der bisherigen Regelungen zur ökologischen Zusatzförderung nicht möglich sei, da mit der Herstellung des Einfamilienhauses verspätet begonnen worden sei. § 19 S. 2 EnEV gehe von einem Beginn der Bauausführung vor dem 1. Februar 2002 aus. Diese Regelung sei verfassungsgemäß. Die in § 19 EnEV erfolgte Differenzierung hinsichtlich der Bauvorhaben sei bewusst vorgenommen worden. Da die Baugenehmigung Bindungswirkung entfalte, die gerade im genehmigungsfreien Verfahren nicht vorläge, sei diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt und folglich kein Platz für eine verfassungskonforme Auslegung. Auf diese Differenzierung sei auch in zwei Veröffentlichungen des Deutschen Architektenblattes hingewiesen worden. Auch hätten die Kläger eine Baugenehmigung beantragen können, um die ökologische Zusatzförderung beanspruchen zu können.

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Die Parteien haben den Sach- und Streitstand am 17. Oktober 2003 mit dem Berichterstatter erörtert. Sie haben der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt. Im Einzelnen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Der Senat entscheidet nach § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung.

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Die Klage ist begründet.

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Gemäß § 9 Abs. 3 und Abs. 4 EigZulG ist die ökologische Zusatzförderung zu gewähren, da für das Objekt der Kläger die Vorschriften der Wärmeschutzverordnung vom 16. August 1994 (BGBl. I 1994, S. 2121) und die Heizungsanlagen-Verordung in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Mai 1998 (BGBl. I 1998, S. 851) gelten. Der Anwendung dieser Verordnungen steht hier die ab dem 1. Februar 2002 geltende EnEV nicht entgegen.

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§ 19 Satz 1 EnEV legt fest, dass diese Verordnung auf die Errichtung und Änderung von Gebäuden, für die vor dem 1. Februar 2001 der Bauantrag gestellt oder die Bauanzeige erstattet wird, nicht gilt. Nach § 19 Satz 2 EnEV ist auf genehmigungsfreie Bauvorhaben die EnEV nicht anzuwenden, wenn mit der Bauausführung vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung am 1. Februar 2002 begonnen worden ist. Die hier geltende BauO NRW unterscheidet zwischen dem genehmigungsbedürftigen (Bau-)Vorhaben gemäß § 63 BauO NRW und genehmigungsfreien Vorhaben gemäß §§ 65 - 67 BauO NRW. Daneben gibt es ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß § 68 BauO NRW. Die hier unstreitig einschlägige Vorschrift des § 67 BauO NRW beschreibt ein Verfahren, das amtlicherseits mit "Genehmigungsfreie Wohngebäude, Stellplätze und Garagen" überschrieben ist. Dieses Verfahren wurde durch die Novellierung der BauO NRW als sog. Freistellungsverfahren in die Landesbauordnung aufgenommen. Der Unterschied zum genehmigungsbedürftigen Verfahren besteht darin, dass insbesondere Wohnbauvorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans der Baubehörde nur durch Vorlage der Baupläne (Vorlagen i.S.d. § 69 Abs. 1 S. 1 BauO NRW) zur Kenntnis gebracht werden müssen. Eine Genehmigung oder sonstige Zulassung erfolgt grundsätzlich nicht. Der Bauherr kann vielmehr nach einer Frist von maximal einem Monat mit dem Bau beginnen, es sei denn die Gemeinde erklärt vorher, dass das Genehmigungsverfahren durchgeführt werden muss (vgl. Dürr, Baurecht für Nordrhein-Westfalen, Baden-Baden 1999, Rz. 222). Eine förmliche Bauanzeige, wie etwa in Brandenburg oder Hamburg noch üblich (Gädtke, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf 2003, § 67, Rz. 2) ist nicht vorgesehen. Es bedarf nur der nichtförmlichen Anzeige, die aber auch für andere sonst genehmigungsfreie Vorhaben vorgesehen ist. Auch diese Vorhaben sind bei der Baubehörde anzuzeigen, damit diese entscheiden kann, ob das Vorhaben genehmigungspflichtig, genehmigungsfrei oder nur im vereinfachten Verfahren zu genehmigen ist (Dürr, Baurecht in Nordrhein-Westfalen, Rz. 232). Mangels Bauantrag oder Bauanzeige ist für ein Verfahren i.S.d. § 67 BauO NRW die Übergangsregelung des § 19 S. 1 EnEV deshalb nicht einschlägig.

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Aufgrund der Möglichkeit der Baubehörde gemäß § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauO NRW innerhalb eines Monats nach Eingang der Bauvorlagen zu erklären, ein Genehmigungsverfahren durchzuführen, kann ein solches Freistellungsverfahren aber auch nicht in jedem Fall als genehmigungsfreies Bauvorhaben bezeichnet werden. Es liegt vielmehr eine Art schwebend genehmigungsfreies Bauvorhaben vor. § 19 S. 2 EnEV ist deshalb ebenfalls nicht anwendbar. Hinsichtlich des Freistellungsverfahrens, wie es § 67 BauO NRW vorsieht, besteht in § 19 EnEV eine Regelungslücke. Diese ist planwidrig, da nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber diese Lückenhaftigkeit bedacht hat.

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Somit stellt sich die Frage, welchem Verfahren ein Freistellungsverfahren gemäß § 67 BauO NRW am ehesten entspricht, um so die Lücke zu schließen. Denn klar ist, dass auch im Fall eines Freistellungsverfahrens die EnEV grundsätzlich ab dem 1. Februar 2001 Anwendung finden soll. Zu diesem Zweck hat eine Auslegung der in der EnEV gewählten Begriffe stattzufinden. Dabei ist nicht nur auf den Sinn und Zweck des § 19 EnEV abzustellen. Vielmehr ist die Regelung des § 19 EnEV im Zusammenhang mit der Eigenheimzulageförderung zu sehen.

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In der Verordnungsbegründung heißt es, dass im Rahmen der Übergangsregelung bei Baugenehmigungs- und Bauanzeigeverfahren auf den Zeitpunkt der Einreichung der Unterlagen Bezug genommen wird, weil die Anwendung der Vorschrift (der EnEV) auf Bauvorhaben nach diesem Zeitpunkt eine Änderung der Planungsunterlagen zur Folge haben könnte (BR-Drs 194/01, 66f.). Dies wollte der Gesetzgeber vermeiden. Im laufenden bauaufsichtlichen Verfahren sollten keine neuen Unterlagen eingereicht werden müssen. Ausdrücklich verweist der Verordnungsgeber hinsichtlich der Regelung zu den bauaufsichtlichen Verfahren auf die zu beachtende Wirtschaftlichkeit, worunter diese aus Sicht des Bauherrn zu verstehen ist. Nur auf diese stellt nämlich der Verordnungsgeber im Rahmen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der in der EnEV vorgesehenen Änderungen ab (BR-Drs 194/01, S. 42). Aus der Verordnungsbegründung ergibt sich nicht, dass der Zusammenhang mit der Eigenheimzulagenförderung gesehen worden ist. Vielmehr erfolgt der Unterschied hinsichtlich des Übergangs zur EnEV in § 19 allein aus planungstechnischen Gründen.

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Beachtet man aber die mittelbare Auswirkung des § 19 EnEV auf die sog. Ökozulage bei der Eigenheimzulagenförderung, so ist entscheidend, dass für den Steuerpflichtigen wie die Finanzverwaltung klar und deutlich erkennbar sein muss, ab wann mit der Änderung der Förderung zu rechnen ist. Dies hat anhand einer objektivierbaren Dokumentation zu erfolgen. Eine solche erfolgt bei Stellung des Bauantrages wie Erstattung der Bauanzeige durch die Handlung gegenüber der Baubehörde. Eine gleichartige Dokumentationswirkung hat auch die Einreichung von Bauvorlagen im Rahmen des § 67 BauO NRW. Dagegen ist es objektiv schwer feststellbar, wann ein Baubeginn vorlag.

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Auf die beschriebene Dokumentation stellt das Eigenheimzulagerecht selbst in § 19 Abs. 5 EigZulG ab. Der Beginn der Herstellung ist sowohl im Augenblick der Stellung des Bauantrags wie ansonsten durch Einreichung von Bauunterlagen nachgewiesen. Geht man hier also davon aus, dass ein Freistellungsverfahren gemäß § 67 BauO NRW in § 19 EnEV lückenhaft nicht geregelt worden ist, so erscheint es sachgerecht, diese Lücke dadurch zu schließen, die Einreichung von Bauvorlagen wie die Stellung eines Bauantrages oder die Erstattung einer Bauanzeige zu behandeln. Folglich gilt die EnEV dann nicht, wenn vor dem 1. Februar 2001 die Bauvorlagen im Rahmen des Freistellungsverfahrens nach § 67 BauO NRW eingereicht worden sind. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen.

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Fasst man dagegen ein Vorhaben i.S.d. § 67 BauO NRW als genehmigungsfreies Vorhaben auf, so hat dies zur Folge, dass die EnEV nur nicht gilt, wenn mit den Bauausführungen vor dem 1. Februar 2002 begonnen worden ist. Allerdings ist - zumindest im Wege verfassungskonformer Auslegung - dann davon auszugehen, dass unter den Beginn der Bauausführung dann nicht der Beginn von Bauarbeiten sondern bereits das Einreichen der Bauvorlagen bei der Baubehörde zu verstehen ist.

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Für die erste Auslegung des Wortes "Beginn der Bauausführung" spräche die systematische Stellung des Satzes 2 in § 19 EnEV zu Satz 1. In § 19 Satz 1 EnEV sind Baugenehmigungs- und Bauanzeigeverfahren geregelt. Für diese Fälle reicht ausdrücklich die Einreichung der notwendigen Unterlagen bereits aus, um die Anwendung der EnEV auszuschließen. Satz 2 stellt dagegen für genehmigungsfreie Bauvorhaben nicht auf die Einreichung von Unterlagen ab. Folglich könnte man deshalb davon ausgehen, dass Satz 2 den Beginn der Bauausführungen bei genehmigungsfreien Bauvorhaben nicht von der Einreichung von Unterlagen abhängig machen will.

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Folge dieser Auslegung des Begriffs des Beginns der Bauausführungen wäre aber die Verfassungswidrigkeit der Anwendungsvorschrift des § 19 Satz 2 EnEV. Ohne sachlichen Grund und damit unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Grundgesetz (GG) würde zwischen bauaufsichtlichen und baugenehmigungsfreien Bauvorhaben hinsichtlich der Geltung der EnEV und damit auch hinsichtlich des Endes der ökologischen Zusatzförderung der § 9 Abs. 3 und Abs. 4 EigZulG differenziert.

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Der Bauherr eines genehmigungsfreien Bauvorhabens müsste zeitlich früher beginnen als derjenige, dessen Bauvorhaben genehmigungs- oder anzeigepflichtig wäre. Denn während der Bauherr im Genehmigungs- oder Anzeigeverfahren vor dem 1. Februar 2002 neben der Planung zumindest auch Bauhandwerker veranlassen muss, mit Baumaßnahmen zu beginnen, reicht es für den Bauherrn im Genehmigungs- und Anzeigeverfahren aus, die Planung durch Einreichung der Unterlagen bei den Baubehörden zu beenden. Eine Beauftragung oder gar der Beginn der Arbeiten sind nicht nötig.

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Ein sachlicher Grund für diese Differenzierung ist nicht erkennbar, insbesondere nicht in der rechtlichen Funktion der bauaufsichtlichen Verfahren. Diese Verfahren führen zwar zu einer Bindungswirkung, die dem genehmigungsfreien Verfahren fehlt. Diese Bindungswirkung betrifft aber nicht etwa den Willen des Bauherrn zu bauen. Vielmehr umfasst diese Bindungswirkung nur die Art des Bauvorhabens und damit im vorliegenden Fall auch die Art der geplanten Energieeinsparungen. Die vorgeschriebenen Werte und Normen der geltenden Energiesparverordnung werden überprüft. Diese Werte und Normen, ob nach der Wärmeschutzverordnung oder der EnEV, sind aber auch im genehmigungsfreien Bauvorhaben zu beachten, wie sich aus § 65 Abs. 4 BauO NRW i.V.m. § 67 Abs. 5 S. 7 BauO NRW ergibt. Davon zu unterscheiden ist die mittelbare Wirkung auf die Eigenheimzulage (EigZul). Soweit es im Verfahren der EigZul auf die in der jeweiligen Verordnung geregelten Werte und Normen ankommt, bedarf es, unabhängig von einer baurechtlichen Genehmigung, in beiden Fällen des Wärmebedarfsausweises als Nachweises, soweit die Ökokomponente i.S.d. § 9 Abs. 4 EigZulG betroffen ist (§ 9 Abs. 4 S. 3 EigZulG).

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Sachlich nicht begründbar ist es, den Bauherrn anlässlich des Erlasses der EnEV aus dem genehmigungsfreien Verfahren in das Genehmigungsverfahren zu drängen. Zwar hat der Bauherr gemäß § 67 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW das Wahlrecht, auch bei genehmigungsfreien Bauvorhaben eine Baugenehmigung zu beantragen. Zweck dieser Regelung ist aber die Schaffung von Rechtssicherheit für den Bauherrn in Bezug auf baurechtliche Vorschriften (Gesetzesbegründung aus LTDrucks 12/3738, abgedruckt in Thiel/Mampel/Moog/Tycewski, Baurecht in NRW, 157. Erg.Lfg März 2000, S. 137), nicht die Erlangung von Subventionen. Auch widerspräche eine solche Vorgehensweise der ansonsten für die Differenzierung in § 19 EnEV gegebenen Gesetzesbegründung. Dort wird bekanntlich auf die Wirtschaftlichkeit für den Bauherrn abgestellt, die es nötig erschienen lies, im laufenden bauaufsichtsrechtlichen Verfahren die Einreichung neuer Planungsunterlagen zu verhindern. Stellt man aber in diesem Zusammenhang auf die Kosten des behördlichen Verfahrens ab, so kann man nicht auf eine kostenpflichtigere Alternative zum üblichen Verfahren bei genehmigungsfreien Bauvorhaben verweisen.

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Vielmehr ist eine Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen im Bundesgebiet herzustellen, unabhängig davon, wie die landesrechtlichen Bauordnungen gefasst worden sind (so schon BFH-Urteil vom 18. April 1990 III R 12/88, BFHE 160, 383, BStBl II 1990, 754 im Fall des § 4b Abs. 2 Satz 3 InvZulG 1982). Während nämlich in der BauO NRW zwischen genehmigungsfreiem (§§ 65 bis 67 BauO NRW), vereinfachtem Genehmigungsverfahren auf Antrag gemäß § 67 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW (§ 68 BauO NRW) und genehmigungspflichtigen Bauvorhaben (§ 63 BauO NRW) unterschieden wird, ist in anderen Ländern (Brandenburg, Hamburg) das Anzeigeverfahren als vereinfachtes Genehmigungsverfahren statt des genehmigungsfreien Bauvorhabens vorgesehen. In diesen Ländern wäre damit aber über § 19 Satz 1 EnEV trotz Vereinfachung des Genehmigungsverfahrens der Gleichklang im Hinblick auf das Ende der ökologischen Zusatzförderung gewahrt, was in Nordrhein-Westfalen aufgrund einer anderen Art der Vereinfachung der Verfahren nicht der Fall wäre.

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Führt eine am Wortlaut orientierte Auslegung zur Verfassungswidrigkeit, so ist eine Auslegung vorzuziehen, die mit der Verfassung in Einklang steht (BVerfG-Entscheidungen vom 17. Oktober 1973 1 BvL 20/72, BVerfGE 36, 126 und vom 1. März 1978 1 BvL 20/77, BVerfGE 48, 40). Dies gilt auch für die Auslegung des Begriffs "Beginn der Bauausführung" in § 19 S. 2 EnEV.

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Der Wortsinn des Begriffs des "Beginns der Bauausführung" in § 19 Satz 2 EnEV muss deshalb so verstanden werden, dass mit dem Beginn der Bauausführungen bereits das Einreichen von Bauunterlagen im genehmigungsfreien Bauvorhaben zu verstehen ist. Eine solche weite Auslegung ist möglich. Hierfür spricht auch die systematische Stellung der EnEV zum EigZulG. § 9 Abs. 3 und Abs. 4 EigZulG stellen als Tatbestandsvoraussetzung auf die Geltung der Wärmeschutzverordnung und Heizungsanlagen-Verordnung ab. Fallen diese Verordnungen weg, entfällt mittelbar auch die dort geregelte ökologische Zusatzförderung, obwohl der Anwendungsbereich von Änderungen des EigZulG grundsätzlich in § 19 EigZulG geregelt wird. § 19 EigZulG enthält keine eigene Übergangsvorschrift zu § 9 Abs. 3 und Abs. 4 EigZulG, was unüblich ist. Ansonsten regelt § 19 Abs. 5 EigZulG bei Änderungen des EigZulG die Herstellungsproblematik von Objekten. Gemäß § 19 Abs. 5 EigZulG reicht bei genehmigungsfreien Objekten ansonsten, soweit Änderungen des EigZulG erfolgen, grundsätzlich die Einreichung der Bauunterlagen aus.

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Die sehr weite Auslegung des Begriffs des Beginns der Bauausführungen im vorliegenden Fall entspricht noch dem gesetzgeberischen Willen, der hinsichtlich der Differenzierung auf die Wirtschaftlichkeit für den Bauherrn abstellt. Teil dieser Wirtschaftlichkeit ist auch die Kalkulation mit der bisherigen Ökozulage im Augenblick des Entschlusses zum Bauen.

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Zu bedenken ist auch folgendes: Zweck des Erlasses der EnEV ist die nachhaltige Begrenzung der Beheizung von Gebäuden (BR-Drs. 194/01, S. 32) und nicht die Abschaffung der ökologischen Zusatzförderung im Rahmen der EigZul. Diese ist ausschließlich Nebeneffekt aufgrund der Verweisung in § 9 Abs. 3 und Abs. 4 EigZulG. Andernfalls wäre im Rahmen der Gesetzesbegründung hierauf eingegangen worden, was nicht der Fall ist.

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Die Eigenheimzulage ab 2002 in Höhe von 2.556 Euro ist folglich jährlich um 2% von 4.251 Euro gemäß § 9 Abs. 3 EigZulG und 205 Euro gemäß § 9 Abs. 4 EigZulG zu erhöhen, was der Höhe nach zwischen den Parteien auch unstreitig ist.

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Aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung des Falles für eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten mit Bezug auf die EnEV wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO die Revision zugelassen.

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Gemäß § 135 Abs. 1 FGO trägt der Beklagte die Kosten des Verfahrens.