Zwischen den Beteiligten ist im zweiten Rechtsgang streitig, in welcher Höhe die Klägerin aus dem Verkauf von Fondsanteilen einen steuerfreien Veräußerungsgewinn erzielt hat.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), betreibt ein weltweit tätiges Ingenieurbüro. Ihr Spezialgebiet ist der …. Sie ermittelt ihren Gewinn durch Bestandsvergleich nach §§ 4 Abs. 1, 5 Einkommensteuergesetz (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG).

Im Frühjahr 2008 verfügte die Klägerin über freie Liquidität, die von ihr nicht für eigene unternehmerische Zwecke benötigt wurde. Sie entschied sich für eine Kapitalanlage in dem X-Fonds (X-Fonds). Der X-Fonds ist ein Teilfonds des Y-Fonds (Y), der in Luxemburg als offener Publikumsfonds registriert ist und von der Verwaltungsgesellschaft XX (Verwaltungsgesellschaft), einer Tochtergesellschaft der X-Bank Overseas Holdings Ltd., verwaltet wird. Der Y ist als Umbrella-Fonds strukturiert und bietet sowohl institutionellen als auch privaten Anlegern verschiedene Teilfonds mit unterschiedlichen Anlagepolitiken an.

In einem Verkaufsprospekt der X-Bank (Januar 2008) heißt es, dass sich der X-Fonds an in Deutschland steuerpflichtige Unternehmen richtet, die für mehrere Monate über überschüssige Liquidität verfügen und ausreichende Steuerkapazität besitzen, um potentielle, beim Verkauf der Fondsanteile realisierte Verluste anzurechnen. Weiter heißt es in diesem Verkaufsprospekt unter der Überschrift „Vorteile“: Attraktiver Ertrag, besonders bei Berücksichtigung des möglichen steuerlichen Vorteils. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Prospekts wird auf Bl. 53 ff. der Gerichtsakte zum Az. … verwiesen.

Im Fonds-Prospekt der Y vom 8. Februar 2008 heißt es zum X-Fonds unter der Überschrift „Produktanhang 7: X-Fonds“, dass das Anlageziel des X-Fonds darin besteht, den Anteilsinhabern einen Ertrag zukommen zu lassen, der an einer Geldmarktrendite gekoppelt ist. Dieses Ziel soll durch Anlagen in verschiedene börsennotierte Wertpapiere und derivative Kontrakte erreicht werden, was bestimmte Kosten einschließt, jeweils auf Basis marktüblicher Bedingungen (arm´s length basis). Zur Erreichung dieses Anlageziels erwirbt der X-Fonds regelmäßig von der X-Bank AG oder einem verbundenen Unternehmen emittierte Optionsscheine. Jeder Optionsschein bezieht sich auf eine Einzelne auf Euro lautende Aktie. Darüber hinaus nimmt der X-Fonds Terminverkäufe in Bezug auf diese zu Grunde liegenden Aktien, auf die sich die Optionsscheine beziehen, vor. Es werden maximal 20% des Nettoinventarwerts des X-Fonds in zu Grunde liegende Aktien des gleichen Emittenten investiert. Die Laufzeit der Terminkontrakte entspricht weitestgehend der Laufzeit der Optionsscheine. Der Teilfonds kann auch in verzinsliche Instrumente oder Geldmarktfonds investieren. Weiter heißt es in diesem Prospekt unter der Überschrift „Produktanhang 7: X-Fonds“ unter dem Gliederungspunkt „Profil des typischen Anlegers“, dass eine Anlage in den X-Fonds sich für Anleger anbietet, die in der Lage und bereit sind, in einen Teilfonds mit niedrigerem Risiko zu investieren. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Prospekts der Y wird auf Bl. 59 ff der Spiegelakte Band I „Y“ des Bundeszentralamts für Steuern, Bonn (BZSt) verwiesen.

In einem weiteren Verkaufsprospekt der X-Bank (Oktober 2008) zur Berechnung des steuerlichen Anrechnungsbetrags zum X-Fonds ist folgende Musterabrechnung für eine Kapitalgesellschaft als Investor ohne Berücksichtigung des Ausgabeaufschlags für einen Anlegeraktiengewinn von 4.621,04 € enthalten:

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Musterrechnung wird auf Bl. 69 der Gerichtsakte zum Az. … verwiesen.

Am 16. Mai 2008 erwarb die Klägerin 400 Anteile am X-Fonds für 50.811,50 € pro Anteil. Mit Schreiben vom 16. Mai 2008 stellte die X Bank AG, … der Klägerin für den Ankauf der Anteile am X-Fonds insgesamt 20.578.555,80 € in Rechnung und teilte ihr mit, dass der steuerrelevante Aktiengewinn am 14. Mai 2008 nach der börsentäglichen Veröffentlichung des X-Fonds 36,83 % des Rücknahmepreises beträgt.

Am 15. Dezember 2008 veräußerte die Klägerin ihre Anteile am X-Fonds für 51.756,89 € pro Anteil. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 erteilte die X-Bank AG, …der Klägerin aus dem Verkauf der Anteile am X-Fonds eine Gutschrift über den Veräußerungserlös in Höhe von 20.702.756 € und teilte ihr mit, dass der steuerrelevante Aktiengewinn am 10. Dezember 2008 nach der börsentäglichen Veröffentlichung des X-Fonds 73,05 % des Rücknahmepreises beträgt.

Am 29. September 2009 reicht die Klägerin ihre Körperschaftsteuererklärung 2008 beim beklagten Finanzamt (FA) ein und erklärte einen Jahresüberschuss in Höhe von 19.529.676 €, inländische Gewinne i.S.d. § 8b Abs. 2 KStG in Höhe von 7.637.813 € sowie nicht abziehbare Ausgaben gemäß § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG in Höhe von 381.890 € (5 % von 7.637.813 €). Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe durch den Verkauf ihrer Anteile am X-Fonds einen steuerfreien Veräußerungsgewinn i.S.d. § 8b KStG i.V.m. § 8 Investmentsteuergesetz in der im Streitjahr gültigen Fassung (InvStG) in Höhe von 7.255.923 € (7.637.813 € abzüglich 381.890 €) erzielt. Diesen berechnete sie wie folgt:

Mit Bescheid vom 30. November 2009 setzte das FA gegenüber der Klägerin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung die Körperschaftsteuer 2008 auf 3.806.921 € fest, ohne jedoch bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens einen steuerfreien Veräußerungsgewinn gemäß § 8b KStG zu berücksichtigen. Zur Begründung führte es aus, eine Steuerfreiheit nach § 8b KStG liege nicht vor, da es sich um einen Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 Abgabenordnung (AO) handele.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Einspruch ein, den das FA mit Einspruchsbescheid vom 7. September 2010 als unbegründet zurückwies. In dem Einspruchsbescheid heißt es, dass der Vorbehalt der Nachprüfung bestehen bleibe. Zur Begründung führte das FA aus, dass der Veräußerungsgewinn, den die Klägerin durch den Verkauf ihrer Anteile am X-Fonds erzielt habe, wegen des Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO nicht steuerfrei sei (vgl. Bl. 8 ff der Gerichtsakte zum Az: …).

Hiergegen hat die Klägerin zum Az. 6 K 382/10 Klage beim Niedersächsischen Finanzgericht erhoben, mit der sie in der Sache ihr bisheriges Begehren weiter verfolgt. Das FA hat ebenfalls in diesem finanzgerichtlichen Verfahren an seiner bisherigen Rechtsauffassung festgehalten und ein Gutachten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15. Januar 2008 zur steuerlichen Behandlung eines in Deutschland ansässigen Investors, der Anteile am X-Fonds veräußert, vorgelegt. In diesem Gutachten heißt es, „wir“ sind der Auffassung, dass § 42 AO keine Anwendung finden sollte. Weiter heißt es, diese Stellungnahme könne nicht als alleinige Grundlage für eine Umsetzung der vorgeschlagenen Transaktion dienen, da zuvor die individuelle steuerliche Situation des jeweiligen Investors sorgfältig untersucht werden müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Gutachtens wird auf Bl. 57 ff der Gerichtsakte zum Az. … verwiesen.

Während des Klageverfahrens hat das FA mit Änderungsbescheid vom 1. Dezember 2011 gegenüber der Klägerin die Körperschaftsteuer 2008 auf 3.806.921 € heraufgesetzt, ohne jedoch den Vorbehalt der Nachprüfung aufzuheben. Diesen Bescheid gab das FA dem Steuerberater der Klägerin, nicht jedoch ihrem Prozessbevollmächtigten in dem Klageverfahren 6 K 382/10 bekannt. Zudem übersandte das FA dem Gericht auch keine Abschrift dieses Körperschaftsteuer-Änderungsbescheids.

Darüber hinaus hat das BZSt bei dem Y eine Prüfung der Besteuerungsgrundlagen für die am 31. Januar 2009 und am 31. Januar 2010 endenden Geschäftsjahre gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 InvStG durchgeführt. Mit Schreiben vom 25. Mai 2012 hat das BZSt die Verwaltungsgesellschaft aufgefordert, mitzuteilen, welche Positionen konkret in die Berechnung des Aktiengewinns eingeflossen seien. Darüber hinaus forderte das BZSt die Verwaltungsgesellschaft auf, geeignete Unterlagen vorzulegen, aus denen ersichtlich sei, in welchem Zusammenhang die getätigten Termingeschäfte auf Wertpapiere mit den Optionsscheinen stünden. Ferner bat das BZSt um Auskunft, ob (und wenn ja, in welcher Höhe) die Erträge aus den Options- und Termingeschäften in die Berechnung des Aktiengewinns mit eingeflossen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 401 ff der Spiegelakte Bd. 2 „Y“ des BZSt verwiesen.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2012 hat die Verwaltungsgesellschaft daraufhin dem BZSt eine Übersicht vorgelegt, aus der sich die Kontenpositionen ergeben, die der X-Fonds bei der Ermittlung seines Aktiengewinns in seine Aktiengewinnberechnung mit einbezogen hat. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 410 der Spiegelakte Bd. 2 „Y“ des BZSt verwiesen.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 hat das BZSt der Verwaltungsgesellschaft daraufhin mitgeteilt, dass nach dem Investmentsteuergesetz der Fondsaktiengewinn als Nettogröße unter der Berücksichtigung der Regelung des § 3 Abs. 3 InvStG zu ermitteln sei. Die anteiligen Kosten im Zusammenhang mit den Aktiengeschäften seien bei der Ermittlung des Aktiengewinns folglich abzuziehen. Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass bei der Ermittlung des Aktiengewinns keine zugehörigen Kosten abgezogen worden seien. Wie aus dem Prospekt der Y ersichtlich, habe der X-Fonds im Zusammenhang mit den Aktienkäufen und -verkäufen Optionsscheine erworben und Termingeschäfte durchgeführt. Das BZSt bat die Verwaltungsgesellschaft daraufhin erneut entsprechende Dokumente (Verträge, sonstige Vereinbarungen) vorzulegen, aus denen ersichtlich sei, in welchem Bezug die getätigten Termingeschäfte auf Wertpapiere mit den Optionsscheinen stünden. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 419 ff der Spiegelakte Bd. 2 „Y“ des BZSt verwiesen.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2013 hat das BZSt die Verwaltungsgesellschaft letztmalig aufgefordert, die für die Ermittlung der Aktiengewinne relevanten Konten aufzuschlüsseln. Ferner forderte das BZSt die Verwaltungsgesellschaft letztmalig auf, anhand eines konkreten Beispiels darzulegen, welche Geschäfte, die sich auf jeweils die gleiche Aktie bezogen hätten, der X-Fonds getätigt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 500 ff der Spiegelakte Bd. 3 „Y“ des BZSt verwiesen.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 hat die Verwaltungsgesellschaft dem BZSt daraufhin Kontenübersichten zu den für die Ermittlung des Aktiengewinns relevanten Konten vorgelegt und anhand der drei folgenden Beispiele erläutert, welche Geschäfte, die sich auf die jeweils gleiche Aktie beziehen, der X-Fonds getätigt hat:

Beispiel 1 - Beispielsfall eines fallenden Aktienkurses mit anschließender Ausübung des Forwardgeschäfts am Beispiel des Basiswertes Adidas:

Hieraus ergebe sich ein Verlust aus Termingeschäften in Höhe von 3,77260 € sowie ein Gewinn aus der Veräußerung von Aktien in Höhe von 3,88720 €.

Beispiel 2 - Beispielsfall eines steigenden Aktienmarktkurses und anschließender Erfüllung des Forwardgeschäfts durch Barausgleich am Beispiel des Basiswertes BNP Paribas:

Hieraus ergebe sich ein Gewinn aus der Veräußerung von Aktien in Höhe von 3,84500 € sowie ein Verlust aus Termingeschäften in Höhe von 3,68453 €.

Beispiel 3 - Beispielsfall eines steigenden Aktienmarktkurses und anschließender Ausübung des Forwardgeschäfts am Beispiel des Basiswertes Air Liquide:

Hieraus ergebe sich ein Gewinn aus Termingeschäften in Höhe von 0,71550 € sowie ein Verlust aus der Veräußerung von Aktien in Höhe von 0,49360 €. Die Aktien seien mit Verlust in das Termingeschäft (Forward) geliefert worden.

Daraufhin hat das BZSt der Verwaltungsgesellschaft mit Schreiben vom 12. März 2014 mitgeteilt, dass die Aktiengewinne auf der Ebene des X-Fonds fehlerhaft ermittelt worden seien. Der Aktiengewinn sei als investmentsteuerliche Nettogröße zu ermitteln. Die Gewinne und Verluste aus den Options- und Termingeschäften seien bei der Ermittlung des Aktiengewinns mit einzubeziehen, da zwischen diesen Geschäften sowie den Aktienankäufen und -verkäufen ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG bestehe. Damit seien die Verluste und Gewinne aus den Optionsgeschäften und den Terminverkäufen bei der Aktiengewinnermittlung als Werbungskosten zu berücksichtigen. Bei der Neuberechnung des Aktiengewinns seien zunächst die bereits vom X-Fonds berücksichtigten Konten einzubeziehen:

Konto 471… (Real loss Shares)
Konto 520… (Dividends on Shares)
Konto 561… (Real gain Shares)
Konto 565… (Unrealised profit on FET),

Ferner seien bei der Neuberechnung des Aktiengewinns ausgehend von den eingereichten Übersichten der Verwaltungsgesellschaft zusätzlich folgende Konten mit einzubeziehen:

Konto 471… (Real loss Warrants)
Konto 561… (Real gain Warrants)
Konto 561… (Real.gain Swaps)
Konto 565… (Unreal gain Warrants)

Ferner hat das BZSt der Verwaltungsgesellschaft bezogen auf die einzelnen Bewertungsstichtage, zu denen jeweils der Aktiengewinn mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht worden ist, das Ergebnis der Neuberechnung des Aktiengewinns mitgeteilt. Für die im Streitfall maßgeblichen Bewertungsstichtage hat das BZSt folgende Werte ermittelt:

Mit Urteil vom 1. November 2012 6 K 382/10, EFG 2013, 328 wies das Niedersächsische Finanzgericht die nach dem Antrag der Klägerin auf den Ansatz eines steuerfreien Veräußerungsgewinns in dem Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom 30. November 2009 gerichtete Klage als unbegründet ab. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin beim Bundesfinanzhof (BFH) zum Aktenzeichen I R 43/13 Revision eingelegt.

Während des Revisionsverfahrens hat das Finanzamt für Großbetriebsprüfung XY bei der Klägerin eine Außenprüfung durchgeführt, die sich auch auf die Körperschaftsteuer 2008 erstreckt hat. Der Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts für Großbetriebsprüfung vom 6. Januar 2015 enthält keine Ausführungen zu der Frage, ob die Klägerin im Streitjahr durch den Verkauf ihrer Anteile am X-Fonds einen steuerfreien Veräußerungsgewinn erzielt hat (vgl. Bl. 521 ff der Gerichtsakte). Anschließend hat das FA mit Änderungsbescheid vom 24. März 2015 die Körperschaftsteuer 2008 gegenüber der Klägerin auf 3.994.010 € heraufgesetzt und zudem den Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben. In diesem Bescheid heißt es, dass der Festsetzung die Ergebnisse der bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung zu Grunde lägen (vgl. Bl. 551 f der Gerichtsakte).

Ferner hat das FA mit Änderungsbescheid vom 9. Juli 2015 die Körperschaftsteuer 2008 auf 3.953.366 € herabgesetzt, indem es nunmehr für die Veräußerung der X-Fonds-Anteile einen steuerfreien Veräußerungsgewinn in Höhe von 270.957,03 € bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens der Klägerin berücksichtigt hat. Diesen Veräußerungsgewinn hat das FA auf der Grundlage der Prüfungsfeststellungen des BZSt wie folgt berechnet:

Mit Urteil vom 22. Dezember 2015 I R 43/13, BFH/NV 2016, 1034 hat der BFH das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 1. November 2012 6 K 382/10, EFG 2013, 328 aufgehoben und die Sache an das Niedersächsische Finanzgericht gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückverwiesen. Zudem hat der BFH dem Finanzgericht die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen. Zur Begründung hat der BFH ausgeführt, dass das angefochtenen Urteil aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben worden sei, da sich im hier zu entscheidenden Verfahren nicht mit ausreichender Sicherheit erkennen lasse, ob die vom Finanzgericht festgestellten tatsächlichen Grundlagen des Streitstoffes (auf der Grundlage des ursprünglich angefochtenen Bescheids vom 30.11.2009) durch die ihm vom FA offenbar entgegen § 68 Satz 3 FGO nicht mitgeteilten und deshalb unbekannten Änderungen des angefochtenen Bescheids (Änderungsbescheid vom 1.12.2011) unberührt geblieben seien. Die Zurückverweisung verschaffe dem Finanzgericht im Übrigen Gelegenheit, die zwischen den Beteiligten streitige Rechtsfrage unter Anwendung der Rechtsgrundsätze des Senatsurteils vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 zu entscheiden.

Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin im zweiten Rechtsgang geltend, dass der X-Fonds zu Recht den steuerfreien Aktiengewinn auf Fondsebene ohne Abzug der Verluste aus den Forward- und Optionsgeschäften ermittelt habe. Dies entspreche der im Streitjahr geltenden Rechtslage. Das Urteil des BFH vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da der im Urteilsfall relevante § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG auf Fondsebene keine Anwendung finde und das vom BFH aufgestellte Erfordernis eines „wirtschaftlich wertenden Veranlassungszusammenhangs“ gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz i.S.d. Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) verstoße und selbst unter Zugrundelegung der Grundsätze des Urteils vorliegend keine über einen bloßen Absicherungszusammenhang hinausgehende Verbindung zwischen den Options- bzw. Aktiengeschäften und den Forwardgeschäften des X-Fonds gegeben sei. Der X-Fonds habe gemäß § 3 Abs. 1 InvStG i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG seine Einkünfte und Aktiengewinne durch Einnahmen-Überschussrechnung ermittelt. Im Rahmen einer Einnahmen-Überschussrechnung finde jedoch § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG keine Anwendung. Der Begriff des „wirtschaftlich wertenden Veranlassungszusammenhangs“ sei inhaltlich nicht substantiiert. Es handele sich um einen kaum greifbaren Wertungsbegriff. Im Übrigen existiere im Streitfall keine besondere Verbindung zwischen den Aktien- und Derivatgeschäften, die über einen bloßen Absicherungszusammenhang hinausgehe. Im Streitfall fehle es an einer besonderen wechselseitigen Verbindung zwischen den Aktien- und Derivatgeschäften. Ohne eine derartige vertraglich vereinbarte besondere Beziehung seien die Termingeschäfte nicht von bloßen Kurssicherungsgeschäften zu unterscheiden und seien daher selbstständige Rechtsgeschäfte, die steuerlich getrennt von der Aktienveräußerung behandelt werden müssten (vgl. BFH-Urteil vom 2. April 2008 IX R 73/04, BFH/NV 2008, 1658 und BFH-Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11, BStBl II 2013, 1021). Der Aktiengewinn auf Fondsebene müsse somit nach der sog. Bruttomethode, d.h. vor Abzug von Werbungskosten, ermittelt werden. Für diese Auffassung spreche auch der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG, der von „Einnahmen aus der Veräußerung von Investmentanteile“ spreche und beim Anleger die Anwendung von § 8b KStG anordne, soweit die Einnahmen aktienbezogene Gewinne auf Fondsebene widerspiegelten. Die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 8b KStG steuerfreien Einnahmen aus der Veräußerung von Fondsanteilen seien somit eine Bruttogröße. Aber selbst bei Anwendung der „Zwischenwertmethode“ bzw. der „Nettomethode“ ergäbe sich für den vorliegenden Fall kein anderes Ergebnis, weil die Verluste aus den Optionsscheinen- und Forwardgeschäften des X-Fonds keine Werbungskosten i.S.d. § 9 Abs. 1 EStG seien. Dies lasse sich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entnehmen. Nach dieser Vorschrift seien der Gewinn bzw. der Verlust bei einem Termingeschäft als Saldo zwischen dem Differenzausgleich bzw. dem erhaltenen Geldbetrag oder Vorteil und den Werbungskosten definiert. Der Gesetzesbegründung zum Investmentsteuergesetz sei zudem auch kein Hinweis zu entnehmen, der dahin gedeutet werden könne, dass der Aktiengewinn nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG als Nettogröße zu ermitteln sei (vgl. BT-Drucks. 14/3366, 126). Eine Auslegung des Begriffes „Einnahmen“ in § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG als Nettogröße widerspräche zudem auch dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 1 EStG i.V.m. § 2 Satz 1 Nr. 2 EStG. § 8 Abs. 1 EStG definiere Einnahmen als geldwerten Zufluss, der erst in einem zweiten Schritt mit Werbungskosten zu verrechnen sei.

Weiter macht die Klägerin geltend, § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG verweise zwar auf § 8b KStG, dieser Verweis stelle jedoch nicht den allgemein gültigen Grundsatz in Frage, wonach § 8b KStG auf Anliegerebene Anwendung finde, soweit in den Einnahmen des Anlegers auf Fondsebene erzielte und ermittelte Aktiengewinne enthalten seien. Im Übrigen ordne § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG lediglich die Steuerfreistellung beim Anleger an und beinhalte somit einen eingeschränkten Rechtsgrundverweis. Der Verweis in § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG beziehe sich dagegen nicht auf die Ermittlung der Aktienveräußerungsgewinne nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG beim Anleger. Der Aktiengewinn werde ausschließlich auf der Ebene des Fonds nach den für die Ertragsermittlung des Fonds geltenden Grundsätzen ermittelt.

Im Übrigen sei der Aktiengewinn auf Fondsebene auch nicht auf der Grundlage von § 3 Abs. 3 InvStG zu ermitteln, selbst wenn § 3 InvStG auf die Aktiengewinnermittlung Anwendung finden würde. Die Termingeschäftsverluste seien keine Werbungskosten des Investmentfonds i.S.d. § 3 Abs. 3 InvStG. Die Termingeschäftsverluste stünden nicht gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang mit Einnahmen des Fonds. Aktiengewinne seien keine Erträge des Investmentfonds i.S.d. § 3 InvStG, sondern vielmehr eine steuerliche Rechengröße, die der Umsetzung des Teileinkünfteverfahrens beim Anleger diene. Die Ermittlung des Aktiengewinns erfolge allein auf der Grundlage von § 8 InvStG, der in Abs. 1 und 2 den positiven bzw. negativen Aktiengewinn definiere und in Abs. 3 die Methode zur Ermittlung des besitzanteiligen Anleger-Aktiengewinns beschreibe. Der Gesetzgeber habe dabei den Begriff der „Einnahmen“ verwendet. Einnahmen seien in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG als Erträge vor Abzug von Werbungskosten definiert. Daraus folge, dass die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 8b KStG steuerfreien Einnahmen aus der Veräußerung von Fondsanteilen „brutto“ zu ermitteln seien und die Termingeschäftsverluste des Fonds bei der Ermittlung des Aktiengewinns nicht zu berücksichtigen seien.

In dem BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 befasse sich der BFH mit dem Begriffen der Veräußerungskosten. Dieser Begriff sei gesetzlich nicht definiert. Es obliege somit den Finanzgerichten zu definieren, wie stark der Zusammenhang zwischen Veräußerungsvorgang und Aufwendungen sein müsse, um die Aufwendungen steuerlich als Veräußerungskosten einzuordnen. Im Gegensatz zu § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG setze § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG bereits nach seinem Gesetzeswortlaut einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang voraus. Dieser Begriff sei enger als der des „wirtschaftlich wertenden Veranlassungszusammenhangs“, den der BFH der Definition der Veräußerungskosten zu Grunde gelegt habe, und lasse keinen Spielraum für eine weitere Auslegung zu. Typische unmittelbare Werbungskosten seien z.B. Transferkosten für die Überweisung von Dividenden, Kosten der Ausübung von Bezugsrechten oder Refinanzierungsaufwendungen zum Erwerb von Wertpapieren. Die Termingeschäftsverluste seien dagegen keine unmittelbaren Werbungskosten i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Die identische Preis- und Laufzeitgestaltung der Options- und Forwardgeschäfte genüge nicht, um einen unmittelbaren Veranlassungszusammenhang zwischen Veräußerungsvorgang und Aufwendungen annehmen zu können.

Zudem ergebe sich für den Streitfall auch nichts aus dem sog. Transparenzprinzip. Richtig sei, dass der Gesetzgeber nach dem Transparenzprinzip mit der Steuerfreistellung des Aktiengewinns auf Anlegerebene eine steuerliche Gleichstellung mit einem Direktanleger bezwecke. Das Transparenzprinzip gelte jedoch uneingeschränkt nur insoweit, wie der Gesetzgeber es ausdrücklich angeordnet habe. Nicht zulässig sei es daher, das Transparenzprinzip umfassend bei der Auslegung von Normen des Investitionssteuergesetzes heranzuziehen. Das Transparenzprinzip könne daher nicht als rechtliche Grundlage dafür dienen, den vom Gesetzgeber in § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG verwendeten Begriff der Einnahmen in eine Nettogröße umzudeuten. Im Übrigen dürften im Streitfall auch nach dem Transparenzprinzip die streitgegenständlichen Aktien- und Termingeschäfte gerade nicht miteinander verrechnen werden. In Bezug auf § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG habe der BFH eine Verrechnung von Aktienveräußerungsgewinnen mit Derivatverlusten nur dann zugelassen, wenn ein über einen bloßen Absicherungszusammenhang hinausgehendes verbindendes Element, z.B. eine Knock-Out-Vereinbarung oder ein Preissenkungsmechanismus, zwischen Aktien- und Derivatgeschäften gegeben sei. Ein derartiges verbindendes Element fehle jedoch im Streitfall.

Überdies habe der BFH mit seinem Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 ausdrücklich klargestellt, dass die Gleichstellung von „unmittelbarem Zusammenhang“ und „wirtschaftlich wertenden Zusammenhang“ im Urteilsfall nur eine Sachverhaltswürdigung und Subsumtion im Einzelfall gewesen sei und keine grundsätzliche Abkehr von der kontinuierlichen Ausweitung des Begriffs der „Veräußerungskosten“ und des dafür erforderlichen Zusammenhangs bedeutet habe.

Aus dem Investment in den X-Fonds habe sie, die Klägerin, einen handelsrechtlichen Gewinn in Höhe von 124.200,20 € erzielt. Soweit das FA darauf abgestellt habe, dass möglicherweise auf Fondsebene das positive Vorsteuerergebnis aus den Aktien- und Termingeschäften negativ gewesen sei und nur mit Hilfe der festverzinslichen Anlagen positiv geworden sei, sei dies für die steuerrechtliche Beurteilung bei ihr als Anlegerin irrelevant. Das FA habe seine Behauptung im Übrigen auch nicht nachgewiesen. Es entspreche dem Wesen eines Fonds, dass er in ein breit gefächertes Portfolio von Anlagegegenständen investiere, deren Wertentwicklungen sich gegenseitig ausglichen, so dass im günstigen Fall für den Anleger im Gesamtergebnis ein Gewinn entstehe. Der Anleger habe regelmäßig auch keinen Einfluss darauf, welche Anlagegegenstände der Fonds erwerbe. Es könne daher nur maßgeblich sein, ob der Anleger aus dem Investment eine positive Vorsteuerrendite erzielt habe und nicht, ob einzelne Investments auf Fondsebene isoliert gesehen zu einem negativen oder positiven Ergebnis geführt hätten.

Der Ansicht Völkers in seinem Aufsatz „Optimierung des Fonds-Aktiengewinns durch „Kopplungsgeschäfte“?“ in der DStR 2016, 265, 334, auf den das FA sich berufen habe, könne nicht gefolgt werden. Zu Unrecht habe Völker die Auffassung vertreten, die in § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG definierten negativen Bestandteile des Aktiengewinns würden nicht nur Vermögensminderungen aus den Beteiligungen selbst, sondern darüber hinaus auch wirtschaftlich mit der Beteiligung im Zusammenhang stehende Vermögensminderung, wie z.B. Termingeschäftsverluste, umfassen. Die Definition des positiven Aktiengewinns sei daher nach Ansicht Völkers enger und erfasse nur Aktienveräußerungsgewinne, nicht hingegen Gewinne aus Termingeschäften. Völker übersehe jedoch, dass der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG sowie der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG keine unterschiedliche Behandlung von Gewinnen und Verlusten aus Termingeschäften rechtfertige. Vielmehr seien weder Gewinne aus Termingeschäften Bestandteile des positiven Aktiengewinns noch Verluste aus Termingeschäften Bestandteil des negativen Aktiengewinns. Dementsprechend habe der BFH in seinem Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 Termingeschäftsverluste als Veräußerungskosten i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG, nicht aber als „Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Anteilen“ i.S.d § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG eingeordnet. Nach Ansicht des BFH seien Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Anteilen i.S.d. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nur solche, die unmittelbar aus dem Anteil selbst resultierten, z.B. Verluste aus einer Anteilsveräußerung, aus Teilwertabschreibungen oder aus einer Auflösung der Gesellschaft. Termingeschäftsverluste resultierten dagegen nicht aus dem Anteil selbst und entstünden damit nicht „im Zusammenhang mit dem Anteil“ gemäß § 8b Abs. 3 Satz 2 KStG. Damit fielen sie erst recht nicht unter die in § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG gewählte engere Formulierung „Vermögensminderungen, die auf Beteiligungen entfallen“.

Ferner hat die Klägerin dem Gericht mit Schriftsätzen vom 5. September 2016 und vom 22. November 2016 neben zahlreichen anderen Unterlagen ein „letter agreement“ sowie eine Rahmenvereinbarung zwischen der X-Bank AG und der Verwaltungsgesellschaft vom 25. September 2007 vorgelegt. In dieser Rahmenvereinbarung heißt es, dass die X-Bank AG und die Verwaltungsgesellschaft eine oder mehrere Transaktionen getätigt hätten oder deren Tätigung geplant hätten, die dieser Rahmenvereinbarung unterlägen oder unterliegen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten der vorgelegten Unterlagen wird auf Bl. 355 ff und auf Bl. 394 ff der Gerichtsakte verwiesen. Zu den vorgelegten Unterlagen führt die Klägerin aus, dass sich hieraus auch keine über einen bloßen Absicherungszusammenhang hinausgehende Verbindung zwischen den Aktien- und Derivatgeschäften des X-Fonds ergebe.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des Körperschaftsteuer-Änderungsbescheids 2008 vom 9. Juli 2015 sowie unter Aufhebung des Einspruchsbescheids vom 7. September 2010 bei der Ermittlung ihres zu versteuernden Einkommens einen weiteren steuerfreien Veräußerungsgewinn in Höhe von 6.984.965,39 € zum Abzug zuzulassen und die Körperschaftsteuer 2008 dementsprechend herabzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das FA hält auch im zweiten Rechtsgang an seiner bisherigen Rechtsauffassung fest. Der Aktiengewinn sei auf Ebene des X-Fonds unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 3 InvStG als investmentsteuerliche Restgröße zu ermitteln. Dabei seien die Gewinne und Verluste aus den Options- und Termingeschäften bei der Ermittlung des Aktiengewinns mit einzubeziehen, da zwischen diesen Geschäften sowie den Aktienankäufen und den Verkäufen aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles eine enge wirtschaftliche Verknüpfung bestehe. Die Aufwendungen aus den Options- und Termingeschäften seien als Werbungskosten i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG zu qualifizieren. Entgegen der Annahme der Klägerin könne im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, dass die Options- und Termingeschäfte lediglich der reinen Absicherung der Aktiengeschäfte gedient hätten. Chancen und Risiken des Aktienmarktes seien durch die gegenläufigen Options- und Termingeschäfte weitestgehend ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob der Kurs der Referenzaktie ansteige oder falle, sei bedingt durch die nahezu identisch vereinbarten Preise für das jeweilige Options- und Termingeschäft stets nur ein marginaler Ertrag erzielbar gewesen. Die Entwicklung des Aktienkurses der Referenzaktie habe in Folge der gegenläufigen Geschäfte keinerlei positiven oder negativen Einfluss auf die Ertragssituation des Fonds. Der Absicherungscharakter der Termingeschäfte trete daher in den Hintergrund. In Übrigen seien die Options- und Termingeschäften eindeutig durch die Veräußerung veranlasst. Zur Ermittlung des Veräußerungsgewinns seien daher die steuerfreien Gewinne aus der Veräußerung der Aktien mit den entsprechenden dazugehörigen Verlusten aus den gegenläufigen Termingeschäften zu verrechnen.

Die Klage ist zum Teil begründet.

A. Gegenstand der vorliegenden Klage ist der Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid 2008 vom 9. Juli 2015 sowie der Einspruchsbescheid vom 7. September 2010.

Wird der angefochtene Verwaltungsakt nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung geändert oder ersetzt, so wird nach § 68 Satz 1 FGO der neue Verwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens.

Die Voraussetzungen des § 68 Satz 1 FGO sind im Streitfall hinsichtlich des Körperschaftsteuer-Änderungsbescheids vom 9. Juli 2015 erfüllt. Der Änderungsbescheid vom 9. Juli 2015 ist nach Bekanntgabe des Einspruchsbescheids vom 7. September 2010 erlassen worden und somit gemäß § 68 Satz 1 FGO Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens geworden.

Mit Urteil vom 22. Dezember 2015 I R 43/13 hat der BFH das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts im ersten Rechtsgang vom 1. November 2012 6 K 382/10, EFG 2013, 328 aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO zurückverwiesen. Mit der Zurückverweisung einer Sache durch den BFH gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO wird das Verfahren erneut beim Finanzgericht anhängig. Allerdings wird dort kein neues Verfahren eröffnet, sondern das ursprüngliche Verfahren, das für diese Instanz noch nicht abgeschlossen war, fortgesetzt (BFH-Urteil vom 18. Februar 1997 IX R 63/95, BStBl II 1997, 409; BFH-Urteil vom 14. August 1980 V R 142/75, BStBl II 1981, 71).

B. Der mit der vorliegenden Klage angefochtene Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid 2008 vom 9. Juli 2015 verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO, als das FA bei der Ermittlung ihres zu versteuernden Einkommens statt eines steuerfreien Veräußerungsgewinns gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG in Höhe von 308.957,03 € lediglich einen um 38.000 € zu niedrigen steuerfreien Veräußerungsgewinn zum Abzug zugelassen und die Körperschaftsteuer 2008 dementsprechend berechnet hat. Im Übrigen ist der angefochtene Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid 2008 vom 9. Juli 2015 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.

I. Das FA hat in dem angefochtenen Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid vom 9. Juli 2015 den steuerfreien Veräußerungsgewinn, den die Klägerin im Streitjahr durch den Verkauf ihrer Anteile am X-Fonds gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG erzielt hat, rechnerisch fehlerhaft ermittelt.

Zu Recht haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass das FA ausgehend von den Zahlen des BZSt den steuerfreien Veräußerungsgewinn der Klägerin zu niedrig ermittelt hat. Ferner haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin dem Gericht in der mündlichen Verhandlung eine eigene Berechnung auf der Grundlage der Zahlen des BZSt vorgelegt, nach der der steuerfreie Veräußerungsgewinn der Klägerin (95 %) im Streitjahr 308.957,03 € beträgt. Der Vertreter des FA hat daraufhin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass dem FA bei der Berechnung des steuerfreien Veräußerungsgewinns der Klägerin in dem angefochtenen Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid vom 9. Juli 2015 ein Rechenfehler unterlaufen ist und dass der Veräußerungsgewinn der Klägerin im Streitjahr, wie von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf der Grundlage der Zahlen des BZSt berechnet, 308.957,03 € beträgt.

Der steuerfreie Veräußerungsgewinn, den die Klägerin im Streitjahr durch den Verkauf ihrer Anteile am X-Fonds gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG erzielt hat, berechnet sich somit auf der Grundlage der Prüfungsfeststellungen des BZSt (auch nach der übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten) wie folgt:

II. Zu Recht ist das FA jedoch in dem angefochtenen Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid 2008 vom 9. Juli 2015 bei der Berechnung des steuerfreien Veräußerungsgewinns der Klägerin gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG von den Prüfungsfeststellungen des BZSt ausgegangen und hat dementsprechend den steuerfreien Veräußerungsgewinn der Klägerin auf der Grundlage eines als investmentsteuerliche Nettogröße ermittelten Aktiengewinns berechnet.

1. Zwar ist § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG im Streitfall auf die Veräußerung der Anteile der Klägerin am X-Fonds unmittelbar nicht anwendbar.

Nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG gehören, oder an einer Organgesellschaft i.S.d. §§ 14, 17 oder 18 KStG außer Ansatz. Veräußerungsgewinn i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG ist nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis oder der an dessen Stelle tretende Wert nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert übersteigt, der sich nach den Vorschriften über die steuerliche Gewinnermittlung im Zeitpunkt der Veräußerung ergibt (Buchwert).

Von dem jeweiligen Gewinn i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG gelten nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 5 % als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen, wobei § 3c Abs. 1 EStG nach § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG nicht anzuwenden ist.

Die Anteile der Klägerin am X-Fonds, die sie am 15. Dezember 2008 veräußert hat, sind keine Anteile an einer Körperschaft oder Personenvereinigung i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG.

Was unter Körperschaft oder Personenvereinigung i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG zu verstehen ist, ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 KStG (Gosch in Gosch, KStG 3. Auflage 2015, § 8b Rdz 160). § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG erfasst daher nur Anteile an Kapitalgesellschaften (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG), Genossenschaften einschließlich der Europäischen Genossenschaften (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KStG), Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 KStG), sonstige juristische Personen des privaten Rechts (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG), nichtrechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen des privaten Rechts (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG) und Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG). Anteile an Investmentfonds sind dagegen keine Anteile i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG (Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 1. Auflage 2015, § 8b Rdz 213). Investmentvermögen sind nach § 1 Abs. 2 Investmentgesetz (InvG), der im Streitjahr noch in Kraft war, lediglich Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i.S.d. § 2 Abs. 4 InvG, wie z.B. in Wertpapieren (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 InvG), in Geldmarktinstrumenten (§ 2 Abs. 4 Nr. 2 InvG) oder in Derivaten (§ 2 Abs. 4 Nr. 3 InvG), angelegt sind.

Bei dem X-Fonds handelt es sich um ein ausländisches Investmentvermögen mit Sitz in Luxemburg (vgl. Urteil vom 22. Dezember 2015 I R 43/13, BFH/NV 2016, 1034). Der X-Fonds legt Vermögen in verschiedene börsennotierte Wertpapiere und derivative Kontrakte an. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG ist somit auf die Veräußerung von Anteilen am X-Fonds nicht unmittelbar anwendbar. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.

2. § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG ist im Streitfall auf die Veräußerung der Anteile der Klägerin am X-Fonds jedoch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG anwendbar.

a. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG sind auf die Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Investmentanteilen im Betriebsvermögen § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG sowie § 4 Abs. 1 REIT-Gesetz, aber auch § 19 REIT-Gesetz, anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anleger noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf bereits realisierte oder noch nicht realisierte Gewinne aus der Beteiligung des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (positiver Aktiengewinn). Da das Investmentsteuergesetz die Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG sowohl für Investmentanteile an inländischen als auch für Investmentanteile an ausländischen Investmentvermögen vorsieht, kommt es insoweit zu einer Gleichbehandlung von in- und ausländischen Investmentanteilen (Lübbehüsen in Berger/Streck/Lübbehüsen, InvStG, 1. Auflage 2010, § 8 Rdz 64).

Der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG zu berücksichtigende Teil der Einnahmen ist nach § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG der Unterschied zwischen dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum Zeitpunkt der Veräußerung einerseits und dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum Zeitpunkt der Anschaffung andererseits.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG ist nicht auf einzelne positive Bestandteile des Aktiengewinns auf Fondsebene anzuwenden, sondern ausschließlich auf die besitzanteilige positive Saldogröße i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG. Der gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG zu berücksichtigende Teil der Einnahmen wird nach § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG als positiver besitzanteiliger Aktiengewinn ermittelt und durch § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG als positiver Aktiengewinn definiert. Positiver Aktiengewinn ist daher der nach § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG ermittelte positive Saldo. Ein solcher entsteht, wenn die in den Aktiengewinn einfließenden, während der Besitzzeit realisierten und nicht realisierten Vermögensminderungen durch entsprechende realisierte und gegebenenfalls nicht realisierte Erträge überkompensiert werden (Neumann in Moritz/Jesch, InvStG, 1. Auflage 2015, § 8 Rdz 52).

Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG liegen im Streitfall vor. Die Anteile der Klägerin am X-Fonds, die sie im Streitjahr veräußert hat, gehörten zu ihrem Betriebsvermögen. Aus der Veräußerung ihrer Anteile am X-Fonds hat die Klägerin im Streitjahr auch einen positiven Aktiengewinn i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG erzielt.

Der X-Fonds hat im Streitjahr Aktien verkauft, deren Leistungen, wie von § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG vorausgesetzt, bei der Klägerin zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien, Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, an Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie an bergbautreibenden Vereinigungen, die die Rechte einer juristischen Person haben.

Dass die Klägerin im Streitjahr einen positiven Aktiengewinn i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG erzielt hat, ist zwischen den Beteiligten ebenfalls unstreitig. Streitig ist zwischen den Beteiligten lediglich, wie der positive Aktiengewinns, den die Klägerin im Streitjahr erzielt hat, zu berechnen ist. Nach Auffassung der Klägerin hat sie einen Aktiengewinn in Höhe von 7.637.813 € erzielt, während nach Auffassung des FA der Aktiengewinn der Klägerin nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ausgehend von den Prüfungsfeststellungen des BZSt lediglich 308.957,03 € beträgt, wobei zwischen den Beteiligten ebenfalls unstreitig die folgenden Konten in die Ermittlung des positiven Aktiengewinns des X-Fonds mit einzubeziehen sind:

Konto 471… (Real loss Shares)
Konto 520… (Dividends on Shares)
Konto 561… (Real gain Shares)
Konto 565… (Unrealised profit on FET)

Die Verluste aus Aktienverkäufen, die der X-Fonds auf dem Konto 471… (Real loss Shares) erfasst hat, sind neben den Gewinnen, die der X-Fonds auf den Konten 520… (Dividends on Shares), 561… (Real gain Shares) und 565… (Unrealised profit on FET) gebucht hat, bei der Ermittlung des positiven Aktiengewinns ebenfalls zu Recht aktiengewinnmindernd bereits vom X-Fonds berücksichtigt worden, da § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG, wie oben bereits dargelegt, nicht auf einzelne positive Bestandteile des Aktiengewinns auf Fondsebene anzuwenden ist, sondern ausschließlich auf die besitzanteilige positive Saldogröße i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG.

b. Zudem steht im Streitfall auch die nach den Prüfungsfeststellungen des BZSt fehlerhafte Veröffentlichung der positiven oder negativen Prozentsätze des Wertes des Investmentanteils am X-Fonds einer Anwendbarkeit des § 8 InvStG nicht entgegen.

Zwar ist § 8 InvStG nach § 5 Abs. 2 InvStG nur anzuwenden, wenn die Investmentgesellschaft bewertungstäglich den positiven oder negativen Prozentsatz des Wertes des Investmentanteils ermittelt, der auf die in den Einnahmen aus der Veräußerung enthaltenen Bestandteile i.S.d. § 8 InvStG entfällt (Aktiengewinn) und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht.

Der X-Fonds hat, wie für die Anwendbarkeit des § 8 InvStG nach § 5 Abs. 2 InvStG vorausgesetzt, im Streitfall bewertungstäglich den positiven oder negativen Prozentsatz des Wertes des Investmentteils ermittelt, der auf die in den Einnahmen aus der Veräußerung enthaltenen Bestandteile i.S.d. § 8 InvStG entfällt (Aktiengewinn) und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht.

Allein daraus, dass der X-Fonds nach den Prüfungsfeststellungen des BZSt den positiven Aktiengewinn fehlerhaft ermittelt hat und somit fehlerhafte Besteuerungsgrundlagen bekannt gegeben hat, ergibt sich im Streitfall für die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG nichts anderes. Eine fehlerhafte Bekanntmachung von Besteuerungsgrundlagen ist grundsätzlich nicht geeignet, die Strafbesteuerung des § 6 InvStG, der die Besteuerung bei fehlender Bekanntmachung regelt, auszulösen (Lübbehüsen in Berger/Streck/Lübbehüsen, InvStG, § 5 Rdz 14). Nach § 6 Satz 1 InvStG sind bei fehlender Bekanntmachung beim Anleger die Ausschüttungen auf Investmentanteile, der Zwischengewinn sowie 70% des Mehrbetrags anzusetzen, der sich zwischen dem ersten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis eines Investmentanteils ergibt, wobei mindestens 6% des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises anzusetzen sind. Wird ein Rücknahmepreis nicht festgesetzt, so tritt nach § 6 Satz 2 InvStG an seine Stelle der Börsen- oder Marktpreis. Der nach § 6 Satz 1 InvStG anzusetzende Teil des Mehrbetrags gilt mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und zugeflossen, § 6 Satz 3 InvStG. Aus der Möglichkeit der Investmentgesellschaft zur Fehlerkorrektur nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 InvStG ist im Umkehrschluss zu folgern, dass in einem solchen Fall § 6 InvStG grundsätzlich keine Anwendung finden soll (Lübbehüsen in Berger/Streck/Lübbehüsen, InvStG, 1. Auflage 2010, § 5 Rdz 14). Hat eine ausländische Investmentgesellschaft Angaben in unzutreffender Höhe bekannt gemacht, so hat sie gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 InvStG die Unterschiedsbeträge eigenverantwortlich oder auf Verlangen des BZSt in der Bekanntmachung für das laufende Geschäftsjahr zu berücksichtigen.

Im Übrigen gibt es bei unterschiedlichen (vertretbaren) Rechtsauffassungen zumindest bis zur höchstrichterlichen Klärung häufig auch nicht den einen eindeutig richtigen Ausweis (Lübbehüsen in Berger/Streck/Lübbehüsen, InvStG, § 5 Rdz 14).

3. Im Streitfall hat das FA zu Recht entsprechend den Prüfungsfeststellungen des BZSt bei der Ermittlung des positiven Aktiengewinns der Klägerin auch die Verluste aus den Optionsgeschäften und den Termingeschäften des X-Fonds, die in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang mit den Aktienverkäufen des X-Fonds stehen, aktiengewinnmindernd berücksichtigt.

Zwar ist streitig, ob der Aktiengewinn i.S.d. § 8 Abs. 1 InvStG nach der sog. Bruttomethode ohne jeden Abzug von Aufwendungen des Fonds, nach der sog. Zwischenwertmethode unter Abzug der nach § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG abzugsfähigen Kosten oder nach der sog Nettomethode unter Abzug aller auf Fondsebene anfallenden anteiligen Kosten zu ermitteln ist (vgl. Carlé in Carlé/Korn/Stahl/Strahl, InvStG, 82. Erg.-Lfg., Stand: August 2014, § 8 Rdz 28; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983).

Für die Bruttomethode spricht, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG (vgl. Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983). Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG sind auf die Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Investmentanteilen im Betriebsvermögen § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG sowie § 4 Abs. 1 REIT-Gesetz, aber auch § 19 REIT-Gesetz, unter den in der Vorschrift näher dargelegten Voraussetzungen anzuwenden. Der in § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG verwendete Begriff „Einnahmen“ hat nach dieser Auffassung zur Folge, dass bei der Ermittlung des Aktiengewinns überhaupt keine Aufwendungen auf Fondsebene aktiengewinnmindernd zu berücksichtigen sind (Carlé in Carlé/Korn/Stahl/Strahl, InvStG, § 8 Rdz 28).

Bei der Zwischenwertmethode (vgl. Bonin, BB 2003, 2545, 2546) sind Werbungskosten des Investmentvermögens anteilig entsprechend der Regelung in § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG wie folgt zu berücksichtigen: Soweit Werbungskosten eines Investmentvermögens mit ausländischen Einnahmen in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen und der Bundesrepublik Deutschland aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens kein Besteuerungsrecht für diese ausländischen Einkünfte zusteht sind die Werbungskosten nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG im Verhältnis des durchschnittlichen Vermögens des vorangegangenen Geschäftsjahres, das Quelle dieser Einnahmen ist, zu dem durchschnittlichen Gesamtvermögen des vorangegangenen Geschäftsjahres in ausländischen Einnahmen zuzuordnen. Zur Berechnung des durchschnittlichen Vermögens sind nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 InvStG die monatlichen Endwerte des vorangegangenen Geschäftsjahres zugrunde zu legen. Von den nach der Anwendung des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG verbleibenden abzugsfähigen Werbungskosten gelten 10% nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG als nichtabzugsfähige Werbungskosten. Bei der Ermittlung der Erträge für Anleger, für die § 3 Nr. 4 EStG anwendbar ist, sind die nach Anwendung des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 InvStG verbleibenden abzugsfähigen Werbungskosten den zugrunde liegenden Einnahmen i.S.d. § 3 Nr. 40 EStG nach dem Verhältnis des durchschnittlichen Vermögens des vorangegangenen Geschäftsjahres, das Quelle dieser Einnahmen ist, zu dem um das Vermögen i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG verminderte durchschnittliche Gesamtvermögen des vorangegangenen Geschäftsjahres zuzuordnen, § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EStG, wobei § 3 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 InvStG entsprechend gilt.

Ferner ist nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 Satz 1 InvStG bei der Ermittlung der Erträge für Anleger, für die § 8b Abs. 1 KStG anwendbar ist, § 3c Abs. 1 EStG auf die nach Anwendung der § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 InvStG verbleibenden abzugsfähigen Werbungskosten abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 InvStG mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zuordnung von Werbungskosten zu dem § 8b Abs. 1 KStG zugrunde liegenden Einnahmen nach dem Verhältnis des durchschnittlichen Vermögens des vorangegangenen Geschäftsjahres, das Quelle dieser Einnahmen ist, zu dem um das Vermögen i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 InvStG verminderten durchschnittlichen Gesamtvermögens des vorangegangenen Geschäftsjahres erfolgt, wobei § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 InvStG entsprechend gilt.

Nach der Nettomethode sind dagegen bei der Ermittlung des Aktiengewinns sämtliche anteiligen Kosten, wie z.B. Korrekturposten gemäß § 5 Abs. 2 InvStG sowie Werbungskosten des Fonds, zu berücksichtigen (Büttner/Mücke in Berger/Streck/Lübbehüsen, InvStG, § 8 Rdz 68; Gloßner in Blümich, InvStG, Erg.-Lfg. 131, Stand März 2016, § 8 Rdz 9; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983).

Für die Ermittlung des Aktiengewinns i.S.d. § 8 Abs. 1 InvStG nach der Nettomethode spricht, dass die Besteuerung von Investmentfonds allgemein als vom sog. investmentsteuerlichen Transparenzprinzip geprägt angesehen wird. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Prinzip im Sinne eines allgemeinen Besteuerungsprinzips, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, wie z.B. im Rahmen der Besteuerung von ertragsteuerlich transparenten Personengesellschaften, sondern lediglich um eine allgemeine Leitidee, nach der ein Anleger in einen Investmentfonds steuerlich nicht schlechter aber auch nicht besser gestellt werden soll, als im Falle eines unmittelbaren Investments. Das Investmentsteuergesetz trennt grundsätzlich strikt zwischen den einzelnen Ebenen, d.h. der Ebene, der von dem Investmentfonds gehaltenen Vermögensgegenstände, der Ebene des Investmentfonds selbst und der Ebene des jeweiligen Anlegers. Das investmentsteuerliche Transparenzprinzip kommt daher nur dann und nur in dem Ausmaß zur Anwendung, wie es ausdrücklich im Gesetz Niederschlag gefunden hat (Neumann in Moritz/Jesch, InvStG, § 8 Rdz 21).

Der Gedanke der Transparenz ist daher nicht in dem Sinne durchgängig verwirklicht, dass der Fonds für Zwecke der Besteuerung des Anlegers vollständig hinweggedacht wird. Das investmentsteuerliche Transparenzprinzip gilt vielmehr nur teilweise, wobei der Umfang seiner Geltung durch die vom Gesetzgeber getroffenen Spezialregelungen bestimmt wird (BFH-Urteil vom 11. Oktober 2000 I R 99/96, BStBl II 2001, 22).

Von diesem eingeschränkten Transparenzprinzip ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. In dem Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 19. September 2003 (Investmentmodernisierungsgesetz) heißt es, die Leitidee der bisherigen Investmentbesteuerung ist das Transparenzprinzip, d.h. die grundsätzliche Gleichbehandlung des Anlegers in Investmentanteile mit dem Direktanleger. Da diese beiden Gruppen nicht in jeder Beziehung vergleichbar sind, enthält das geltende Recht gewichtige Abweichungen vom Transparenzprinzip, beispielsweise beim Zuflusszeitpunkt bestimmter Investmenterträge oder bei der Umqualifizierung der Einkunftsart der Erträge bei ihrer Weiterleitung von der Eingangsseite des Fonds zur Ausgangsseite. Der Gesetzesentwurf übernimmt das Transparenzprinzip in seiner bisherigen Ausgestaltung ohne Veränderungen. Damit werden dessen Komplizierungen fortgeschrieben und auf die Investment-AGs sowie die Auslandsfonds ausgedehnt, um EU-rechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen und wegen der geltenden Steuerfreiheit von privaten Veräußerungsgewinnen Besteuerungslücken zu vermeiden (BT-Drucksache 15/1553, Seite 120).

Diese vom Trennungsprinzip geprägte Systematik des Investmentsteuergesetzes spiegelt sich innerhalb des § 8 InvStG, insbesondere zu den Regelungen zum Aktiengewinn wider. Aufgrund der Abschirmwirkung des Investmentfonds wären die von diesen erzielten Erträge ohne Bedeutung für die Anwendung des § 3 Nr. 40 EStG, § 8b KStG oder der Vergünstigung nach einem Doppelbesteuerungsabkommen auf Ebene des jeweiligen Anlegers. Vielmehr käme es ausschließlich darauf an, ob die Beteiligung an dem Investmentfonds selbst den Anwendungsbereich dieser Normen eröffnet. Um jedoch die Vergünstigung des § 3 Nr. 40 EStG, § 8b KStG oder eines Doppelbesteuerungsabkommens für die von dem Investmentfonds erzielten Erträge unabhängig von dessen Rechtsform auf Anlegerebene zur Anwendung kommen zu lassen, wird im Rahmen der Schlussbesteuerung durch § 8 Abs. 1 bis 3 InvStG das investmentsteuerliche Transparenzprinzip umgesetzt (BFH-Urteil vom 14. Dezember 2011 I R 92/10, BStBl II 2013, 486; BFH-Urteil vom 28. Oktober 2009 I R 27/08, BStBl II 2009, 229; Neumann in Moritz/Jesch, InvStG, § 8 Rdz 22).

Der Begriff der „Einnahmen“ i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG ist daher nach dem investmentsteuerlichen Transparenzprinzip (zumindest) für körperschaftsteuerpflichtige Anleger im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 2 KStG auszulegen.

Die in § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG angeordnete Freistellung des Gewinns aus der Veräußerung von Kapitalanteilen bezieht sich nach der Rechtsprechung des BFH auf einen um etwaige Veräußerungskosten gekürzten Nettobetrag, von welchem auch nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG sodann 5% als fiktive nichtabziehbare Betriebsausgaben behandelt werden. Zu den Veräußerungskosten i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG gehören dabei alle Aufwendungen, welche durch die Veräußerung der Anteile veranlasst sind. Das können auch die Verluste aus der Veräußerung von Zertifikaten auf die entsprechenden Aktien aus Wertpapiertermingeschäften sein (BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861).

Nach dem investmentsteuerlichen Transparenzprinzip, so wie es in § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG zum Ausdruck kommt, sind somit bei der Ermittlung des positiven Aktiengewinns auch Veräußerungskosten zu berücksichtigen, so dass es sich bei dem positiven Aktiengewinn i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG nicht um einen Bruttobetrag oder um einen Zwischenwert, sondern um einen um die Veräußerungskosten gekürzten Nettobetrag handeln muss, da nur so im Rahmen des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG die allgemeine Leitidee des Investmentsteuergesetzes, nach der ein Anleger in einen Investmentfonds steuerlich nicht schlechter aber auch nicht besser gestellt werden soll als im Falle eines unmittelbaren Investments, umgesetzt werden kann. Positiver Aktiengewinn ist daher wie auch beim Direktanleger als positive Saldogröße zwischen dem Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG und etwaigen Veräußerungskosten zu verstehen.

4. Im Streitfall handelt es sich bei den Verlusten aus den Options- und den Termingeschäften, die das BZSt aufgrund ihrer Prüfung des X-Fonds in die Ermittlung des positiven Aktiengewinns mit einbezogen hat, um Veräußerungskosten i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG, die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG bei der Ermittlung des positiven Aktiengewinns mit zu berücksichtigen sind. Die Verluste aus den vorgenannten Geschäften hat der X-Fonds nach den Prüfungsfeststellungen des BZSt, soweit für das Gericht ersichtlich, auf den folgenden Konten erfasst:

Konto 471… (Real loss Warrants)
Konto 561… (Real gain Swaps)

Nach der Rechtsprechung des BFH werden die Veräußerungskosten i.S.d. § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG von den laufenden Betriebsausgaben nicht (mehr) danach abgegrenzt, ob sie "in unmittelbarer sachlicher Beziehung" zu dem Veräußerungsgeschäft stehen, sondern danach, ob ein Veranlassungszusammenhang zu der Veräußerung besteht. Abzustellen ist auf das "auslösende Moment" für die Entstehung der Aufwendungen und ihre größere Nähe zur Veräußerung oder zum laufenden Gewinn (BFH-Urteil vom 16. Dezember 2009 IV R 22/08, BStBl II 2010, 736; BFH-Urteil vom 25. Januar 2000 VIII R 55/97, BStBl II 2000, 458; BFH-Urteil vom 27. März 2013 I R 14/12, BFH/NV 2013, 1768). Ebenso hat der BFH zu § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 6. Dezember 2005 VIII R 34/04, BStBl II 2006, 265) entschieden. Dem hat sich der BFH auch bezogen auf § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG angeschlossen (BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861). Das gebietet, so der BFH, neben der Wortgleichheit des Begriffs der Veräußerungskosten im Rahmen der Gesetzesdefinition des Veräußerungsgewinns vor allem die übereinstimmende wirtschaftliche Sachlage und steht überdies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (vgl. BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861). Das Gesetz gibt keine begründbare Handhabe, hiervon für die Regelungszusammenhänge des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG abzuweichen (BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861).

Das gilt auch im Hinblick auf das Urteil des IX. Senats des BFH vom 9. Oktober 2013 IX R 25/12, BStBl II 2014, 102. Zwar hat der IX. Senat sich dort bezogen auf § 17 EStG und dort konkret auf die Aufwendungen eines in Deutschland beschränkt Steuerpflichtigen im Zusammenhang mit einem abkommensrechtlichen Verständigungsverfahren zwischen Deutschland und den USA wegen des Besteuerungsrechts hinsichtlich eines Gewinns aus der Veräußerung einer GmbH-Beteiligung auf das Erfordernis einer unmittelbaren veräußerungsbedingten Kausalität des angefallenen Aufwands zurückgezogen. Es ist aber nicht erkennbar, dass er sich insoweit von der Entwicklung der letzten Jahre hat distanzieren wollen. Denn die besagte Rechtsentwicklung wird vom IX. Senat weder erwähnt noch diskutiert. Er begnügt sich stattdessen mit der Zitation der BFH-Urteile vom 8. Februar 2011 I X R 15/10, BStBl II 2011, 684 sowie vom 11. Mai 2010 IX R 26/09, BFH/NV 2010, 2067, welche allerdings im Einklang mit den zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen die gebotene wirtschaftliche Veranlassung des angefallenen Aufwands zur Veräußerung gerade einfordern. In Anbetracht dessen handelt es sich bei der Zuordnung der in Streit stehenden Aufwendungen offenbar um eine Sachverhaltswürdigung und Subsumtion im Einzelfall, bei welcher der IX. Senat das frühere Unmittelbarkeitserfordernis mit einem wirtschaftlich wertenden Veranlassungszusammenhang gleichstellt (so ausdrücklich BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861).

Im Streitfall besteht zwischen den Aktienverkäufen und den Optionsgeschäften, die der X-Fonds im Streitjahr abgeschlossen hat, ein Veranlassungszusammenhang, da das auslösende Moment für die Entstehung der Aufwendungen des X-Fonds für seine Options- und Termingeschäfte die Aktienverkäufe sind und die Aufwendungen somit eine größere Nähe zu den Aktienverkäufen als zum laufenden Gewinn des X-Fonds aufweisen.

a. Hierfür spricht zunächst die Anlageplanung des X-Fonds, nach der die Optionsgeschäfte von vornherein nur zur Gegenfinanzierung der Veräußerungsgewinne aus den Aktiengeschäften (Terminverkäufe) eingegangen worden sind.

Im Fonds-Prospekt der Y vom 8. Februar 2008 heißt es zum X-Fonds unter der Überschrift „Produktanhang 7: X-Fonds“, dass das Anlageziel des X-Fonds darin besteht, den Anteilsinhabern einen Ertrag zukommen zu lassen, der an einer Geldmarktrendite gekoppelt ist. Dieses Ziel soll durch Anlagen in verschiedene börsennotierte Wertpapiere und derivative Kontrakte erreicht werden, was bestimmte Kosten einschließt, jeweils auf Basis marktüblicher Bedingungen (arm´s length basis). Zur Erreichung dieses Anlageziels erwirbt der X-Fonds regelmäßig von der X-Bank AG oder einem verbundenen Unternehmen emittierte Optionsscheine. Jeder Optionsschein bezieht sich auf eine Einzelne auf Euro lautende Aktie. Darüber hinaus nimmt der X-Fonds Terminverkäufe in Bezug auf diese zu Grunde liegenden Aktien, auf die sich die Optionsscheine beziehen, vor. Die Laufzeit der Terminkontrakte entspricht weitestgehend der Laufzeit der Optionsscheine. Weiter heißt es in diesem Prospekt unter der der Überschrift „Produktanhang 7: X-Fonds“ unter dem Gliederungspunkt „Profil des typischen Anlegers“, dass eine Anlage in den X-Fonds sich für Anleger anbietet, die in der Lage und bereit sind, in einen Teilfonds mit niedrigerem Risiko zu investieren.

Diese Anlageplanung wird zudem bestätigt durch den Verkaufsprospekt der X-Bank (Oktober 2008) für den X-Fonds. In diesem Verkaufsprospekt ist zur Berechnung des steuerlichen Anrechnungsbetrags eine Musterabrechnung für eine Kapitalgesellschaft als Investor für einen beispielhaften Anlegeraktiengewinn von 4.621,04 € enthalten:

Auch dieses Beispiel zeigt, dass der X-Fonds wirtschaftlich das Ziel verfolgt, für körperschaftsteuerpflichtige Anleger einen (nach der Bruttomethode berechneten) steuerfreien Veräußerungsgewinn i.S.d. § 8b Abs. 2 und 3 KStG durch entsprechende Aktiengeschäfte zu erzielen, wobei das Risiko der jeweiligen Aktiengeschäfte durch den Ankauf entsprechender Optionsscheine nahezu neutralisiert wird. Nach der Musterrechnung der X-Bank beträgt der Gewinn eines körperschaftsteuerpflichtigen Anlegers bei einem Anlegeraktiengewinn von 4.621,04 € (brutto) lediglich 250,37 €, wobei sich nach der außerbilanziellen Kürzung gemäß § 8b Abs. 2 und 3 KStG (95 % von 4.621,04 €) insgesamt ein Verlust von 4.139,52 € ergibt.

b. Ferner spricht für einen Veranlassungszusammenhang zwischen den Optionsgeschäften und den jeweiligen Aktienverkäufen auch die tatsächliche Abwicklung der jeweiligen Geschäfte auf der Ebene des X-Fonds. Auch nach den tatsächlichen Abläufen hat der X-Fonds die Optionsgeschäfte, die er im Zusammenhang mit den jeweiligen Aktiengeschäften abgeschlossen hat, von vornherein nur zur Gegenfinanzierung der Veräußerungsgewinne aus den Aktiengeschäften abgeschlossen.

Dies ergibt sich eindeutig aus den drei Beispielsfällen im Schreiben vom 10. Oktober 2013, mit dem die Verwaltungsgesellschaft dem BZSt auf Nachfrage erläutert hat, welche Geschäfte, die sich auf die jeweils gleiche Aktie beziehen, der X-Fonds getätigt hat.

Im Beispielsfall 1 ergibt sich für den Basiswert Adidas auf Fondsebene ein wirtschaftliches Ergebnis von 0,11460 € bei einem fallenden Aktienkurs mit anschließender Ausübung des Forwardgeschäfts. Die Verluste aus den Termingeschäften betrugen in diesem Fall 3,77260 €. Der Gewinn aus der Veräußerung von Aktien betrug 3,88720 €.

Beispielsfall 2 ergibt sich für den Basiswert BNP Paribas auf Fondsebene ein wirtschaftliches Ergebnis von 0,16047 € bei einem steigenden Aktienmarktkurs und anschließender Erfüllung des Forwardgeschäfts durch Barausgleich.

Im Beispielsfall 3 ergibt sich für den Basiswert Air Liquide auf Fondsebene ein wirtschaftliches Ergebnis von 0,22190 € bei einem steigenden Aktienmarktkurs und anschließender Ausübung des Forwardgeschäfts. Der Gewinn aus Termingeschäften beträgt in diesem Beispielsfall 0,71550 €. Der Verlust aus der Veräußerung der Aktien beträgt 0,49360 €. In diesem Beispielsfall sind die Aktien, die der Fonds am Markt erworben hat, mit Verlust in das Termingeschäft (Forward) geliefert worden.

Zwar stehen in sämtlichen vorgenannten Beispielsfällen die Termingeschäfte einerseits und die Aktiengeschäfte andererseits in lediglich wirtschaftlichem Zusammenhang und sind, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, als solche voneinander unabhängige, selbständige Geschäfte, die, wie die Beispielsfälle zeigen, auch auf unterschiedliche Weise beendet werden können. Nach den Beispielsfällen kann der X-Fonds für jede Call-Option unabhängig von der Beendigung des jeweiligen Forwardgeschäfts frei entscheiden, ob er durch Ausübung der Optionsscheine die jeweiligen Aktien erwirbt oder ob das Optionsgeschäft durch Barausgleich erfüllt wird. Ferner kann der X-Fonds nach den Beispielsfällen wählen, ob er das Forwardgeschäft (unbedingter Terminverkauf) mit Aktien erfüllt, die er entweder durch Ausübung seiner Call-Option oder am Markt erworben hat, oder ob das Forwardgeschäft ebenfalls durch Barausgleich abgeschlossen wird.

In sämtlichen Beispielsfällen, die im Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 10. Oktober 2013 aufgeführt sind, bezieht sich das Forwardgeschäft jedoch auf denselben Basiswert, auf den sich auch der Optionsschein bezieht. Zwar mag das Sicherungsgeschäft (Optionsscheine) zuvörderst die Marktentwicklung der betreffenden Anteile im Auge haben, nicht aber die daraus generierten Veräußerungsgewinne. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Forwardgeschäfte und der Erwerb der Optionsscheine auch nach den tatsächlichen Abläufen auf der Ebene des X-Fonds aufeinander abgestimmt sind und sich wechselseitig bedingen: Die Optionsgeschäfte sind vom X-Fonds auch nach den Beispielsfällen der Verwaltungsgesellschaft tatsächlich nur zur „Gegenfinanzierung“ der Veräußerungsgewinne eingegangen worden. Sie sind ihrem wirtschaftlichen Sinn nach unmittelbar auf die Veräußerung der Beteiligungen bezogen und machen isoliert gesehen "keinen Sinn".

Für diese Sichtweise spricht, dass in sämtlichen Beispielsfällen für die dort dargestellten Transaktionen der Gewinn auf der einen Seite und der Verlust auf der anderen zeitgleich entstehen. Der X-Fonds hat durch den gleichzeitigen Abschluss der Call-Optionen und der jeweiligen Forwardgeschäfte (Termingeschäfte) Aktien faktisch auf Termin erworben und veräußert, wobei das jeweilige Termingeschäft und die Call-Option jeweils auch zum selben Zeitpunkt fällig geworden sind. Ab dem Zeitpunkt des parallelen Abschlusses der vorgenannten Termingeschäfte ist daher die Kursentwicklung des Basiswertes (Aktien), wie die Beispielsfälle im Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 10. Oktober 2013 deutlich zeigen, irrelevant, da diese jeweils gegenläufig auf die Werte der Kaufposition (Call-Option) und der Verkaufsposition (Forwardgeschäft) einwirken. Letztlich ist lediglich die konkrete Höhe des Ergebnisses des zukünftigen Aktiengeschäfts sowie des Termingeschäfts noch nicht absehbar, jedoch ist durch die oben dargestellten möglichen Varianten zur Beendigung der Call-Option und der Termingeschäfte ein Gewinn, losgelöst von der Kursentwicklung der jeweiligen Aktie (Basiswert), erzielbar. In nahezu korrespondierender Höhe ergibt sich daher in sämtlichen Beispielsfällen bei einem Gewinn auf der einen Seite ein Verlust auf der anderen Seite, z.B. ein Verlust aus der Glattstellung der Call-Option bei gesunkenen Kursen (Beispielsfall 1) bzw. ein Verlust aus der Glattstellung des Termingeschäfts bei steigenden Kursen (Beispielsfall 2). Je nachdem, ob die Call-Option ausgeübt oder glattgestellt wird und die Aktien sodann am Markt erworben werden, der Forwardkontrakt glattgestellt und die Aktien am Markt veräußert werden oder eine physische Belieferung der Aktien zur Erfüllung des Forwardkontrakts erfolgt, ergeben sich unterschiedliche finanzielle Ergebnisse aus den einzelnen Transaktionen. Bei einer Saldobetrachtung der Ergebnisse aus den wirtschaftlich miteinander verknüpften Transaktionen ändert sich, wie aus den Beispielsfällen im Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 10. Oktober 2013 ersichtlich, das auf Fondsebene insgesamt erzielte wirtschaftliche Ergebnis hingegen in sämtlichen dargestellten Varianten nicht.

Damit offenbart die gebotene wertende Zuordnung der Call-Optionen sowohl nach den tatsächlichen Abläufen als auch nach der Anlageplanung des X-Fonds eine größere Nähe zu den einzelnen Veräußerungsvorgängen als zum allgemeinen Geschäftsbetrieb des X-Fonds, und dementsprechend sind die Verluste aus den kompensatorischen Sicherungsgeschäften Aufwand, um den jeweiligen Veräußerungsgewinn zu erzielen. Dass die Sicherungsgeschäfte und die daraus erwirtschafteten Verluste keinen "zwangsläufigen" unmittelbaren Rechtsbezug zu dem Erwerb und der Veräußerung der Kapitalbeteiligungen haben, erweist sich demgegenüber als unbeachtlich (vgl. BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861).

Schließlich verhindert auch die in § 15 Abs. 4 Satz 3 und 5 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG angeordnete Beschränkung für den Verlustabzug bei Termingeschäften den hier befürworteten Veranlassungszusammenhang der Verluste aus den Options- und Termingeschäften mit den Aktienverkäufen nicht. Es ist zwar richtig, dass nach § 15 Abs. 4 Satz 5 EStG eine Verlustabzugsbeschränkung gilt, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleibt. Es mag auch zutreffen, dass mit § 15 Abs. 4 Satz 5 EStG eine spezielle Missbrauchsvermeidungsvorschrift konzipiert wurde und dass die spezialgesetzliche Wertungsentscheidung allgemeinen Regeln zur Verhinderung steuerlicher Missbräuche vorgeht. Bei § 8b Abs. 2 KStG handelt es sich aber nicht um eine Missbrauchsvermeidungsvorschrift (BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861). Deswegen beeinflusst die Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 4 Satz 5 EStG zu den in Satz 3 dieser Vorschrift bestimmten allgemeinen Abzugsbeschränkungen auch nicht die Frage, in welcher Weise der nach § 8b Abs. 2 KStG außer Ansatz bleibende Veräußerungsgewinn zu errechnen ist (BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861).

c. Ohne Bedeutung ist im Streitfall, entgegen der wohl von der Klägerin vertretenen Ansicht, ob sich aus den zahlreichen Unterlagen, insbesondere aus dem „letter agreement“ sowie aus der Rahmenvereinbarung zwischen der X-Bank AG und der Verwaltungsgesellschaft vom 25. September 2007, die sie dem Gericht mit Schriftsätzen vom 5. September 2016 und vom 22. November 2016 vorgelegt hat, keine Anhaltspunkte ergeben, die für einen Veranlassungszusammenhang zwischen den hier streitigen Aktien- und Derivatgeschäften sprechen.

Entscheidend für die Frage, ob Veräußerungskosten des X-Fonds vorliegen und ob diese mit in die Ermittlung des positiven Aktiengewinns i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG einbezogen werden müssen, weil ein Veranlassungszusammenhang zwischen den Aufwendungen für die Termingeschäfte und der Veräußerung von Aktien besteht, ist, wie oben bereits dargelegt, ob die einzelnen Geschäfte in ihren Teilschritten sowohl nach den tatsächlichen Abläufen als auch nach der Anlageplanung des X-Fonds aufeinander abgestimmt sind und sich wechselseitig bedingen. Diese Frage war im Streitfall, wie oben dargelegt, zu bejahen.

d. Nicht zu folgen ist in diesem Zusammenhang im Übrigen dem Einwand der Klägerin, das BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 verstoße mit dem vom BFH dort aufgestellten Erfordernis „eines wirtschaftlich wertenden Veranlassungszusammenhangs“ gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG.

Der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG gebietet lediglich, dass eine gesetzliche Ermächtigung der Exekutive zur Vornahme von Verwaltungsakten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt ist, so dass das Handeln der Verwaltung messbar und in gewissem Ausmaß für den Staatsbürger vorhersehbar und berechenbar wird (BVerfG-Beschluss vom 8. Januar 1981 2 BvL 3/77, 2 BvL 9/77, BVerfGE 56, 1; BFH-Urteil vom 1. Juli 1983 III R 76/82, juris; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 14. Auflage 2016, Art. 20 Rdz 83).

Bei dem BFH-Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 handelt es sich jedoch nicht um eine gesetzliche Ermächtigung der Exekutive zur Vornahme von Verwaltungsakten, sondern um eine gerichtliche Entscheidung. Der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG ist damit nicht einschlägig.

Im Übrigen hat der BFH mit seinem Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung den Begriff der Veräußerungskosten i.S.d. § 8 b Abs. 2 KStG, wie oben bereits dargelegt, lediglich an die zwischenzeitlich ständige Rechtsprechung des BFH zu dem Begriff Veräußerungskosten i.S.d. § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG sowie an den Begriff der Veräußerungskosten i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG angepasst und in der Sache im Kern lediglich ausgeführt, dass sich der erkennende Senat auch bezogen auf 8b Abs. 2 Satz 2 KStG wegen der Wortgleichheit des Begriffes der Veräußerungskosten im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung der zwischenzeitlich ständigen Rechtsprechung des BFH angeschlossen habe. Zudem hat der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 9. April 2014 I R 52/12, BStBl II 2014, 861 auch, wie oben ebenfalls dargelegt, Kriterien benannt, nach denen zu beurteilen ist, ob Aufwendungen im konkreten Fall in einem Veranlassungszusammenhang zu einer Veräußerung von Kapitalanteilen i.S.d. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG stehen.

5. Bei der Neuberechnung des positiven Aktiengewinns des X-Fonds sind nach Auffassung des Gerichts entsprechend den Prüfungsfeststellungen des BZSt zugunsten der Klägerin auch Gewinne des X-Fonds aus den Options- und Termingeschäften, die mit seinen Aktiengeschäften in einem unmittelbaren Veranlassungszusammenhang stehen, mit einzubeziehen (vgl. den Beispielsfall 3 im Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 10. Oktober 2013).

Derartige Gewinne hat der X-Fonds nach den Prüfungsfeststellungen des BZSt, soweit für das Gericht ersichtlich, auf den folgenden Konten erfasst:

Konto 561… (Real gain Warrants)
Konto 561… (Real.gain Swaps)
Konto 565… (Unreal gain Warrants)

Zwar vertritt Völker in seinem Aufsatz „Optimierung des Fonds-Aktiengewinns durch „Kopplungsgeschäfte“? (Teil 2)“, DStR 2016, 334, 337 die Auffassung, dass etwaige Gewinne aus Termingeschäften, - losgelöst davon, ob der betreffende Basiswert gegebenenfalls angeschafft wurde - nicht in den Fonds-Aktiengewinn i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG mit eingehen. Es sei zwar eine wirtschaftliche Verknüpfung mit den Aktientransaktionen, aus welchen in Folge der fallenden Kurse ein Verlust erzielt worden sei, gegeben. Werde jedoch ein Termingeschäftsgewinn erzielt, sei dieser unter dem Blickwinkel des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG zu würdigen. Hiernach fielen unter die positiven Bestandteile des Fonds-Aktiengewinns ausschließlich Gewinne bzw. Einnahmen aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehörten. Um solche handele es sich eindeutig nicht, sondern um Gewinne aus Termingeschäften. Der Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG, der den negativen Aktiengewinn definiert (Vermögensminderungen, die „auf“ Beteiligung entfallen), weiche insoweit vom Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG (Gewinne/Einnahmen „aus“ Beteiligungen) ab. Entsprechendes gelte für unrealisierte Gewinne aus Termingeschäften (Völker, DStR 2016, 334, 337).

Gegen die von Völker vertretene Ansicht spricht jedoch, dass es sich bei dem positiven Aktiengewinn i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG, wie oben bereits dargelegt, um eine positive Saldogröße handelt, bei der auch Verluste aus Aktienverkäufen mit einbezogen werden, und dass, wie Völker selbst einräumt, zwischen den Termingeschäften, aus denen Gewinne erzielt werden, und den Aktientransaktionen, aus welchen in Folge der fallenden Kurse Verluste erzielt werden, eine wirtschaftliche Verknüpfung besteht. Bei der Ermittlung der Veräußerungskosten auf Fondsebene sind daher nach Auffassung des Gerichts die Veräußerungskosten mit gegenläufigen Termingeschäftsgewinnen zu saldieren.

Dementsprechend hat das BZSt auch die auf dem Konto 471… (Real loss Shares) verbuchten Aktienverluste und die auf den Konten 561… (Real gain Warrants), 561… (Real gain Swaps) und 565… (Unreal gain Warrants) verbuchten Termingeschäftsgewinne mit in die Neuberechnung des positiven Aktiengewinns des X-Fonds einbezogen, obwohl es sich nach dem Anlageziel des X-Fonds und der vom X-Fonds selbst geschilderten Abwicklung der jeweiligen Geschäfte bei den Aktienverlusten nur um die gegenläufigen Geschäfte zu den mit Gewinn abgeschlossenen Termingeschäften handeln kann.

III. In Anbetracht der vorgenannten Ausführungen in den Entscheidungsgründen dieses Urteils zur Berechnung des steuerfreien Veräußerungsgewinns, den die Klägerin im Streitjahr durch den Verkauf ihrer Anteile am X-Fonds gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 KStG erzielt hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob die von der Klägerin gewählte Vertragsgestaltung als gestaltungsmissbräuchlich i.S.d. § 42 AO anzusehen sein könnte.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Im Hinblick darauf, dass das FA im Revisionsverfahren mit Erlass des Körperschaftsteuer-Änderungsbescheids vom 9. Juli 2015 dem Klagebegehren der Klägerin zum Teil entsprochen hat, waren die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens I R 43/13, nach Zeitabschnitten zu verteilen. Das Gericht hält es im Streitfall in Anlehnung an die Rechtsprechung des BFH zur Berücksichtigung unterschiedlicher Quoten für die mehreren Zeitabschnitte eines Revisionsverfahrens für geboten, auf Grund der zeitabschnittsweise eingetretenen Änderung des Klagegegenstandes und der damit einhergehenden Streitwertänderung für die jeweiligen Zeitabschnitte unterschiedliche Quoten zu ermitteln und festzusetzen (vgl. BFH-Urteil vom 6. Juni 1984 II R 184/81, BStBl II 1985, 261; BFH-Urteil vom 30. März 2000 III R 58/97, BStBl II 2000, 449; vgl. auch Ratschow in Gräber, FGO, § 136 Rdz 5).

Das Gericht hat jedoch darauf verzichtet, für den Zeitabschnitt ab der Bekanntgabe des Körperschaftsteuer-Änderungsbescheids vom 9. Juli 2015 eine eigene Quote zu ermitteln, da die Klägerin in diesem Zeitabschnitt nur zu einem sehr geringen Teil obsiegt hat. Aus Vereinfachungsgründen hat das Gericht diesen Umstand bei der Ermittlung der Quote für den Zeitabschnitt bis zur Bekanntgabe des Körperschaftsteuer-Änderungsbescheids vom 9. Juli 2015 zugunsten der Klägerin mitberücksichtigt.

D. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).