Dem Europäischen Gerichtshof werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist daran festzuhalten, dass auch ein Verfahren zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung in den Anwendungsbereich des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI fällt, wenn die Entscheidung zwar durch Urteil aufgrund einer mündlichen Verhandlung getroffen wird, in diesem aber weder der Schuldspruch überprüft noch die für die einzelne Tat erkannte Strafe abgeändert werden kann?

2. Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht?

A. Sachverhalt

1. Die polnischen Behörden begehren mit Europäischem Haftbefehl des Bezirksgerichts in P. (Sąd Okręgowy w P.) vom 5. Februar 2021 – III Kop 7/21 – die Übergabe des Verfolgten zum Zwecke der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren aus dem Gesamturteil des Amtsgerichts in P. (Sąd Rejonowego w P.) vom 30. Oktober 2019 – VII K 531/19 –, die noch in Höhe von zwei Jahren, elf Monaten und 27 Tagen zu vollstrecken ist.

Dem Gesamturteil liegen die Strafen aus dem Gesamturteil des Amtsgerichts in P. vom 25. April 2019 – VII K 67/19 – und aus dem Urteil desselben Amtsgerichts vom 10. Juni 2019 – VII K 78/19 – zugrunde. In das Gesamturteil vom 25. April 2019, mit dem eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten gebildet wurde, wurden die Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts in S. (Sąd Rejonowego w S.) vom 30. Januar 2017 – II K 421/16 – und des Amtsgerichts in P. vom 15. Mai 2017 – II K 136/16 – einbezogen.

Zu den Urteilen im Einzelnen:

a) Das Amtsgericht in S. hat den Verfolgten im Verfahren II K 421/16 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten (Einzelstrafen: zweimal zehn Monate) verurteilt. Es hat ihn für schuldig befunden, am 21. April 2016 in S. zusammen mit weiteren Mittätern in einem Bus der Linie 5 der Geschädigten C deren Geldbörse mit 210 PLN Bargeld, Personalausweis, Seniorenausweis, Geldautomatenkarte und Bankkarte entwendet und im Anschluss mit der Maestro-Karte der Geschädigten im Ż-Laden und in einem Lebensmittelgeschäft/Konditorei in S. Einkäufe im Gesamtwert von 80,88 PLN kontaktlos bezahlt zu haben.

b) Das Amtsgericht in P. hat den Verfolgten im Verfahren II K 136/16 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (Einzelstrafen: ein Jahr und sechs Monate sowie zweimal ein Jahr) verurteilt. Es hat ihn für schuldig befunden, am 16. Juli 2015 in P.

aa) in der Wohnung S-Straße xx zusammen mit Ku die Geschädigte O am Kopf und am ganzen Körper geprügelt zu haben, wodurch die Geschädigte zahlreiche Blutergüsse sowie Kratz- und Schürfwunden erlitt; auch schlug der Verfolgte der Geschädigten einen Schneidezahn aus;

bb) in der W -Straße nahe xx zusammen mit Ku den Geschädigten J am Kopf und am ganzen Körper geprügelt zu haben, wodurch dieser Prellungen und Schürfwunden sowie eine Schnittwunde am linken Augenbrauenwulst erlitt;

cc) in der W -Straße im Pkw BMW mit dem amtlichen Kennzeichen xx sitzend auf den Fahrer J eingeschlagen, Spiegel und Schaltknopf herausgerissen und den Fahrzeugschlüssel aus dem Zündschloss gezogen zu haben, wodurch der Fahrer die Kontrolle über das Fahrzeug verlor und gegen einen Laternenmast fuhr; am Fahrzeug entstand ein Schaden in Höhe von 15.000 PLN.

c) Das Amtsgericht P. hat den Verfolgten im Verfahren II K 78/19 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten (Einzelstrafen: vier Monate und zwei Monate) verurteilt. Es hat ihn für schuldig befunden, am 6. August 2018 in P. die Polizeibeamten Ka und St in der Gaststätte „A“, K-Straße xx, sowie in der Polizeidirektion, Sz-Straße xx, beleidigt, hierbei 0,47 Gramm Cannabis mit sich geführt und weitere 0,14 Gramm Cannabis in seiner Wohnung in der Ł-Straße xx verwahrt zu haben.

2. a) An der dem Urteil des Amtsgerichts in S. vom 30. Januar 2017 zugrundeliegenden Verhandlung hat der Verfolgte teilweise teilgenommen. Er war zu der Verhandlung am 17. November 2016 erschienen. Zu der weiteren Verhandlung am 19. Dezember 2016, zu der er in dem Termin am 17. November 2016 persönlich vorgeladen worden war, kam er nicht, jedoch zu dem nächsten Termin am 23. Januar 2017. An diesem Tag wurde er persönlich von dem Termin der Urteilsverkündung am 30. Januar 2017 in Kenntnis gesetzt, erschien aber dennoch nicht zu der Urteilsverkündung. Ein Verteidiger war an diesem Verfahren nicht beteiligt.

b) An der dem Urteil des Amtsgerichts in P. vom 15. Mai 2017 zugrundeliegenden Verhandlung vom selben Tag nahm der Verfolgte teil. Er wurde zudem von einem Pflichtverteidiger vertreten.

c) An der dem Urteil des Amtsgerichts in P. vom 10. Juni 2019 zugrundeliegenden Verhandlung hat der Verfolgte nicht teilgenommen. Er wurde auch nicht durch einen Verteidiger vertreten. Die Ladung erfolgte gemäß Art. 139 § 1 der polnischen Strafprozessordnung (Kodeks postępowania karnego – kpk) durch zweifaches Avis per polnischer Post unter der von dem Verfolgten zuletzt angegebenen Anschrift. Art. 139 § 1 kpk hat folgenden Wortlaut:

Ändert die Partei ihren Wohnsitz oder hält sie sich unter der von ihr angegebenen Adresse nicht auf, ohne über die neue Adresse zu informieren, so gilt der Schriftsatz als zugestellt, wenn er an die angegebene Adresse versendet wurde.

Nach polnischem Recht (Art. 75 § 1 kpk) ist ein Beschuldigter verpflichtet, die Ermittlungsbehörden über Änderungen seiner Anschrift zu unterrichten. Art. 75 § 1 kpk hat folgenden Wortlaut:

Bleibt der Beschuldigte frei, so ist er verpflichtet, auf jede Vorladung im Laufe des Strafverfahrens zu erscheinen und über jeden Wechsel seines Wohn- oder Aufenthaltsortes, der länger als sieben Tage dauert, das Organ zu benachrichtigen, welches das Verfahren führt; hierüber ist der Beschuldigte in der ersten Vernehmung zu unterrichten.

Da der Verfolgte in dem Verfahren am 6. August 2018 um 1:50 Uhr festgenommen und um 13:15 Uhr entlassen wurde, ist davon auszugehen, dass ihm die in Art. 75 § 1 kpk vorgesehene Belehrung, jeden länger als sieben Tage dauernden Wechsel seines Wohn- und Aufenthaltsortes mitzuteilen, erteilt wurde, er dieser jedoch nicht nachgekommen ist und deshalb sein tatsächlicher Aufenthalt dem Amtsgericht in P. bei Zustellung der Ladung unbekannt war.

d) An der dem Gesamturteil des Amtsgerichts in P. vom 30. Oktober 2019 zugrundeliegenden Verhandlung hat der Verfolgte ebenfalls nicht teilgenommen. Auch zu dieser Verhandlung wurde er (nur) nach Art. 139 § 1 kpk geladen, da er sich unter der von ihm zuletzt mitgeteilten Anschrift nicht mehr aufhielt. Das Gericht hatte die Durchführung eines „Milieuinterviews“ unter dieser Anschrift veranlasst, wobei niemand auf die hinterlassene Nachricht reagierte. Auch dem Bewährungshelfer war es nicht gelungen, Kontakt zu dem Verfolgten aufzunehmen. Nachbarn berichteten, den Verfolgten seit drei Monaten (vor dem 14. Oktober 2019) nicht mehr gesehen zu haben. Es wurde auch überprüft, ob der Verfolgte inhaftiert ist; die Prüfung ergab, dass dies nicht der Fall war. Ein Verteidiger war auch an diesem Verfahren nicht beteiligt.

3. a) Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hatte zunächst beantragt, gegen den Verfolgten die Auslieferungshaft anzuordnen.

Sie ging hierbei – auch nach Auffassung des Senats zutreffend – davon aus, dass hinsichtlich der Urteile des Amtsgerichts in S. vom 30. Januar 2017 und des Amtsgerichts in P. vom 15. Mai 2017 kein Übergabehindernis nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 des deutschen Gesetzes über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) bestehe. § 83 IRG, der Art. 4a des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in nationales Recht umsetzt, hat insoweit folgenden Wortlaut:

Hingegen ging die Generalstaatsanwaltschaft in Bezug auf das Urteil des Amtsgerichts in P. vom 10. Juni 2019 davon aus, dass das Übergabehindernis nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG vorliegt, da die Ladung im Wege der Zustellungsfiktion nach Art. 139 § 1 kpk dem Verfolgten nicht die ausweislich des Urteils des EuGH vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – (ECLI:EU:C:2016:346) erforderliche tatsächliche Kenntnis von dem Termin verschaffen konnte (vgl. auch Senat, Beschluss vom 18. März 2015 – [4] 151 AuslA 147/13 [268/13, 183/14] –, ECLI:DE:KG:2015:0318.4. 151AUSLA147.13.0A).

Hinsichtlich des Gesamturteils des Amtsgerichts in P. vom 30. Oktober 2019 war die Generalstaatsanwaltschaft Berlin demgegenüber der Ansicht, dass trotz der gleichfalls nur im Wege der Zustellungsfiktion nach Art. 139 § 1 kpk erfolgten Ladung ein Übergabehindernis nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG nicht bestehe.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierbei zunächst darauf hingewiesen, dass nach dem Urteil des EuGH vom 10. August 2017 – C-271/17 PPU – (ECLI:EU:C:2017: 629) – der Begriff „Verhandlung, die zu der Entscheidung geführt hat“ in Art. 4a des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen sei, dass er auch eine Entscheidung wie das vorliegende Gesamturteil erfasse, durch das (ohne erneute Entscheidung über den Schuldspruch und die für die einzelnen Taten verhängten Strafen) die zu vollstreckende Strafe neu bemessen wird, sofern das zuständige Gericht beim Erlass dieser Entscheidung über ein Ermessen verfügte. Bei Zugrundelegung dieser Auslegung und des nach dem Urteil des EuGH vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – an die Ladung anzulegenden Maßstabs sei die Übergabe zum Zwecke der Vollstreckung des Gesamturteils vom 30. Oktober 2019 unzulässig. Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Auffassung, dass infolgedessen die Übergabe (nur) zum Zwecke der Vollstreckung der Strafen aus den in das Gesamturteil einbezogenen, für sich genommen nicht zu beanstandenden Urteilen des Amtsgerichts in S. vom 30. Januar 2017 und des Amtsgerichts in P. vom 15. Mai 2017 für zulässig zu erklären wäre.

In diesem Ergebnis sieht die Generalstaatsanwaltschaft jedoch eine Benachteiligung des in einem anderen Mitgliedstaat als dem Urteilsstaat ergriffenen Verurteilten gegenüber den im Urteilsstaat selbst ergriffenen. Sie weist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des EuGH vom 15. April 2021 – C-221/19 – (ECLI:EU:C:2021:278) und den dort hervorgehobenen Umstand hin, dass ein Gesamturteil notwendigerweise zu einem günstigeren Ergebnis für den Betroffenen führe, weil die Gesamtstrafe immer niedriger sei als die Summe der einzelnen Strafen aus den früheren Urteilen. Daher sei es für den Verfolgten nachteilig, wenn seine Übergabe an den Urteilstaat nicht wegen des Gesamturteils, sondern nur zur Vollstreckung der (in ihrer Summe höheren) Strafen aus den einbezogenen früheren Urteilen erfolgen könne, während er bei Ergreifung im Urteilsstaat nur die (niedrigere) Strafe aus dem Gesamturteil verbüßen müsse.

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin ist daher der Auffassung, dass zur Vermeidung dieser Benachteiligung die Übergabe zum Zwecke der Vollstreckung des Gesamturteils zulässig sein müsse (vorliegend verbunden mit der Feststellung, dass die Übergabe hinsichtlich der einbezogenen Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts in P. vom 10. Juni 2019 unzulässig ist).

b) Nach Hinweis des Senats, dass die einzelnen einbezogenen Urteile nach Einbeziehung in das Gesamturteil ihren Charakter als selbstständige Vollstreckungsgrundlage verloren haben und eine Übergabe zur Vollstreckung dieser Urteile von dem Bezirksgericht in P. auch nicht begehrt wird, sowie nach Einholung weiterer Informationen bei dem Bezirksgericht beantragt die Generalstaatsanwaltschaft Berlin nunmehr, die Übergabe des Verfolgten für unzulässig zu erklären.

4. In Bezug auf sämtliche verfahrensgegenständliche Taten ist die Übergabevoraussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit gegeben.

5. Der Verfolgte ist bisher zu dem Europäischen Haftbefehl nicht angehört worden, da zu befürchten ist, dass er sich bei Kenntnis von dem Übergabebegehren den deutschen Behörden entziehen würde, wie er sich bereits den polnischen Behörden entzogen hat. Sollte dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin, die Übergabe für unzulässig zu erklären, nach Beantwortung der Vorlagefragen zu entsprechen sein, wäre seine Anhörung auch entbehrlich, da die Entscheidung ihn nicht beschwert. Sollte die Beantwortung der Vorlagefragen ergeben, dass die Übergabe zulässig sein könnte, so wäre nicht sogleich über die Zulässigkeit zu entscheiden. Vielmehr wäre dem Verfahren durch Inhaftnahme des Verfolgten Fortgang zu geben, dem in diesem Fall auch ein Rechtsbeistand zu bestellen und rechtliches Gehör zu gewähren wäre.

Es wird gebeten, den Verfolgten nach Möglichkeit an dem Verfahren vor dem Gerichtshof nicht zu beteiligen, um ihm keinen Anlass zu geben, sich den Behörden zu entziehen.

B. Begründung der Vorlagefragen

1. Die 5. Kammer des EuGH hat – wie von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend dargelegt – entschieden, dass die Wendung „Verhandlung, die zu der Entscheidung geführt hat“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI auch ein nachfolgendes Verfahren erfasst, das zu einem eine Gesamtstrafe bildenden Urteil geführt hat und nach dessen Abschluss die Entscheidung erlassen wurde, durch die die ursprünglich verhängte Strafe endgültig neu bemessen wurde, sofern das betreffende Organ beim Erlass dieser Entscheidung über ein Ermessen verfügte (Urteil vom 10. August 2017 – C-271/17 –). Diese Voraussetzungen sind bei dem Gesamturteil des Amtsgerichts in P. vom 30. Oktober 2019 gegeben, da ausweislich der Auskunft des Bezirksgerichts in P. nach Art. 86 § 1 des polnischen Strafgesetzbuches bei der Bildung der Gesamtstrafe nach dem Ermessen des Gerichts auf eine Strafe erkannt werden kann, deren Untergrenze die höchste Einzelstrafe und deren Obergrenze die Summe aller Einzelstrafen bildet. Im Übrigen bezog sich auch das genannte Urteil der 5. Kammer des EuGH auf ein nach polnischem Recht ergangenes Gesamturteil.

Der Senat zweifelt allerdings, ob ein Nachtragsverfahren, in dem weder der Schuldspruch überprüft noch die für die einzelne Tat erkannte Strafe abgeändert wird, tatsächlich von Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI erfasst wird, zumal es damit von der Ausgestaltung dieses Nachtragsverfahrens im nationalen Recht des Urteilsstaats abhinge, ob Art. 4a des Rahmenbeschlusses Anwendung findet, namentlich davon, ob dieses Nachtragsverfahren im Rahmen einer zu einem Urteil führenden Verhandlung durchgeführt wird. So ist das Nachtragsverfahren zur Bildung einer Gesamtstrafe im deutschen Strafprozessrecht nach §§ 460, 462 Abs. 1 StPO als Beschlussverfahren ohne mündliche Verhandlung ausgestaltet.

Die 5. Kammer des EuGH stützt ihre Auffassung auf zwei Entscheidungen des EGMR, nämlich zum einen auf das Urteil vom 15. Juli 1982 im Fall Eckle v. Deutschland – Fall-Nr. 8130/78 – (ECLI:CE:EHCR:1982:0715JUD000813078) [unzutreffend im Urteil der 5. Kammer angegeben mit ECLI:CE:ECHR:1983:0621JUD000813078; diese bezieht sich auf ein weiteres Urteil des EGMR in derselben Rechtssache vom 21. Juni 1983] und zum anderen auf das Urteil vom 28. November 2013 im Fall Dementyev v. Russland – Fall-Nr. 43095/05 – (ECLI:CE:EHCR:2013: 1128JUD004309505).

Gegenstand des Urteils im Fall Eckle v. Deutschland war ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK wegen überlanger Dauer eines Strafverfahrens. In diesem Zusammenhang hat der EGMR in § 77 seines Urteils dargelegt, dass der für die Prüfung der Verfahrensdauer zu betrachtende Zeitraum erst mit der Gesamtstrafenbildung ende. Hierbei spricht der EGMR hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung zwar von „Urteilen [engl.: judgements; fr.: arrêts] des OLG Koblenz“ (§ 77 am Ende), jedoch ergibt die Sachverhaltsschilderung in §§ 35 f. des Urteils, dass es sich tatsächlich um eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 Abs. 1 StPO handelte. Denn ausweislich der Urteilsgründe ist die Gesamtstrafenentscheidung des LG Trier mit der sofortigen Beschwerde angefochten worden, über die das OLG Koblenz entschieden hat. Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde existiert nur im Beschlussverfahren. Hätte das LG Trier durch Urteil entschieden, wäre hiergegen das Rechtsmittel der Revision eröffnet gewesen, über die der Bundesgerichtshof zu entscheiden gehabt hätte. Im Beschlussverfahren konnte auch die Entscheidung des OLG Koblenz nur durch Beschluss und nicht durch Urteil ergehen.

Im Fall Dementyev v. Russland hatte der EGMR über einen behaupteten Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c EMRK in einem Gesamtstrafenverfahren zu entscheiden, in dem die richterlichem Ermessen unterliegende Entscheidung nach russischem Recht nach einer mündlichen Anhörung durch Beschluss ergeht, wobei der Verurteilte an der Anhörung teilnehmen oder sich durch einen Verteidiger vertreten lassen, auf beide Rechte aber auch verzichten kann. In diesem Zusammenhang hat der EGMR festgestellt, dass das Gesamtstrafenverfahren in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK fällt (§ 26 des Urteils).

Den von der 5. Kammer des EuGH herangezogenen Entscheidungen des EGMR ist mithin zwar zu entnehmen, dass Art. 6 EMRK grundsätzlich auch auf ein nachträgliches Verfahren zur Gesamtstrafenbildung Anwendung findet und das Recht des Verurteilten auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch in diesem Verfahren gilt. Hingegen lässt sich den Entscheidungen, die sich beide nicht auf ein Urteils-, sondern ein Beschlussverfahren beziehen, nicht entnehmen, dass die Gewährung rechtlichen Gehörs allein durch die Mitwirkung an einer (öffentlichen) Hauptverhandlung geschehen kann. Nach Auffassung des Senats bietet die Rechtsprechung des EGMR daher keine zwingenden Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI. Unberührt hiervon bleibt die (selbstverständliche) Tatsache, dass auch im Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafenbildung die Verteidigungsrechte gewahrt werden müssen.

Als gewichtiger erachtet der Senat den Umstand, dass – wie dargestellt – das Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafenbildung in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet ist. Während bei Staaten, die – wie die Republik Polen – über die Gesamtstrafenbildung durch Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden, Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI nach der Entscheidung der 5. Kammer des EuGH anzuwenden wäre, unterfiele das materiell-rechtlich identische Verfahren z.B. in der Bundesrepublik Deutschland nicht dem Begriff der „Verhandlung“, weil die Strafprozessordnung das Verfahren als Beschlussverfahren ohne mündliche Verhandlung ausgestaltet, auf das Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar ist.

Daher fragt der Senat:

Ist daran festzuhalten, dass auch ein Verfahren zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung in den Anwendungsbereich des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI fällt, wenn die Entscheidung zwar durch Urteil aufgrund einer mündlichen Verhandlung getroffen wird, in diesem aber weder der Schuldspruch überprüft noch die für die einzelne Tat erkannte Strafe abgeändert werden kann?

2. Ist Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI auf das Gesamturteil des Amtsgerichts in P. vom 30. Oktober 2019 anwendbar, so wäre nach dem Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – davon auszugehen, dass die nach Art. 139 § 1 kpk erfolgte Ladung des Verfolgten den Voraussetzungen des Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses nicht genügt, da sie dem Verfolgten keine sichere Kenntnis von dem Termin vermittelt hat.

Die 4. Kammer des EuGH hat allerdings gleichfalls festgestellt, dass die vollstreckende Justizbehörde auch andere Umstände, die es ihr erlauben, sich zu vergewissern, dass die Übergabe des Verfolgten keine Verletzung seiner Verteidigungsrechte impliziert, und hierbei namentlich sein Verhalten berücksichtigen kann, wobei besonderes Augenmerk auf einen etwaigen Mangel an Sorgfalt des Betroffenen im Umgang mit seinen Rechten gerichtet werden kann, insbesondere wenn sich zeigt, dass er versuchte, sich der Zustellung zu entziehen (Urteil Rn. 50 f.). Die 4. Kammer des EuGH trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI für den Fall einer Abwesenheitsverurteilung lediglich einen fakultativen Verweigerungsgrund statuiert, dessen Geltendmachung im Ermessen der vollstreckenden Justizbehörde steht (ebenso Urteile der 5. Kammer des EuGH vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – [ECLI:EU:C:2017:628] Rn. 96 und – C-271/17 – Rn. 106 f.; Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 17. Dezember 2020 – C-416/20 PPU – [ECLI:EU:C:2020:1042] Rn. 51 f.).

Jedoch ist Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nicht vollständig in deutsches Recht umgesetzt worden. § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG begründet ein absolutes Übergabehindernis, das nur in den in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses genannten Ausnahmefällen sowie in dem – schon zuvor in der deutschen Rechtsprechung entwickelten – Fall nicht greift, dass der Verfolgte in Kenntnis des Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG). Eine Möglichkeit zur Ermessensausübung durch die vollstreckende Justizbehörde sieht das deutsche Recht nicht vor.

An einer unmittelbaren Anwendung des Rahmenbeschlusses ist der Senat gehindert, da Rahmenbeschlüsse keine unmittelbare Wirkung entfalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2019 – C-573/17 – [ECLI:EU:C:2019:530] Rn. 69, für die vorliegend relevanten Rahmenbeschlüsse). Jedoch ist er verpflichtet, das innerstaatliche Recht rahmenbeschlusskonform auszulegen, um das in dem Rahmenbeschluss festgelegte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 72 f.), wobei aber eine Auslegung contra legem ausscheidet (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 76).

Damit ist es nicht möglich, § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG dahin auszulegen, dass dem Senat bei der Prüfung des Übergabehindernisses ein über die Ausnahmetatbestände des § 83 Abs. 2 bis 4 IRG hinausgehendes Ermessen zustünde. Zu erwägen wäre zwar, ob das Verhalten des für das polnische Gericht nicht mehr erreichbaren Verfolgten als „Flucht“ im Sinne des § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG zu werten ist. Da der Verfolgte jedoch im Gesamtstrafenverfahren nicht durch einen Verteidiger vertreten wurde, scheidet auch die Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes nach dem eindeutigen und insoweit nicht auslegungsfähigen Gesetzeswortlaut aus.

Wäre der Senat zu einer Ermessensentscheidung im Sinne des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI berechtigt, so würde er die Überstellung des Verfolgten für zulässig erachten. Der Verfolgte hat entgegen seiner sich aus Art. 75 § 1 kpk ergebenden Verpflichtung den polnischen Strafverfolgungsbehörden weder die Aufgabe seiner bisherigen Anschrift noch seinen neuen Aufenthaltsort mitgeteilt, sodass er für sie nicht erreichbar war. Durch diesen Verstoß gegen die ihm bekannten gesetzlichen Pflichten hat er seine Ladung zu der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht in P. und damit seine Anhörung zu der Gesamtstrafenbildung vereitelt. Ein schutzwürdiges Interesse, zur Vollstreckung der in dem Gesamturteil verhängten Freiheitsstrafe nicht übergeben zu werden, ist damit nicht gegeben.

Daher fragt der Senat:

Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht?

3. Die vorstehende Frage gilt in gleicher Weise für das Urteil des Amtsgerichts in Piotrków Trybunalski vom 10. Juni 2019. Auch insoweit hat der Verfolgte eine persönliche Ladung vereitelt, indem er die Änderung seines Aufenthaltsortes entgegen der ihm bekannten, sich aus Art. 75 § 1 kpk ergebenden Verpflichtung nicht mitgeteilt hat.