Tenor

hat die 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 18.06.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Knipp

sowie den ehrenamtlichen Richter Quenkert und die ehrenamtliche Richterin Buddruweit

für Recht erkannt:

Die Berufung des beklagten L3xxxx gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 10.05.2000 wird auch insoweit zurückgewiesen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an die Klägerin ab 28.01.2000 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT zu zahlen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges und der Berufung werden der Klägerin zu 3/10 und dem beklagten L1xx zu 7/10 auferlegt. Die Kosten der Revision hat das beklagte L1xx zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darum, ob der Klägerin Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT zusteht. Dabei geht es darum, ob das beklagte L1xx der Klägerin eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend zuweisen durfte oder ob die höherwertige Tätigkeit der Klägerin auf Dauer zusteht.

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Die am 27.07.1960 geborene Klägerin, die eine Berufsausbildung als Rechtsanwalts- und Notariatsgehilfin abgeschlossen hat, steht seit dem 01.08.1981 zunächst aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags und seit dem 04.02.1982 unbefristet in den Diensten des beklagten L3xxxx im Versorgungsamt G2xxxxxxxxxxx. Für das Arbeitsverhältnis gelten kraft Tarifgebundenheit beider Parteien und der Vereinbarung im Arbeitsvertrag die Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT).

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Die Klägerin, deren Nachname seinerzeit K2xxxx lautete, war zunächst im Schreibdienst und im Assistenzbereich der Rentenabteilung des Versorgungsamts beschäftigt und erhielt zuletzt eine Vergütung nach Vergütungsgruppe VII BAT.

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Von Mai 1994 bis Mai 1996 nahm die Klägerin an einer Fortbildungsmaßnahme für Angestellte mit der inhaltlichen Ausrichtung auf einen künftigen Einsatz in Tätigkeiten des mittleren Dienstes teil.

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Vom 29.04.1996 bis 28.10.1996 war die Klägerin gemäß der Übertragungsverfügung vom 26.04.1996 vorübergehend zur Erprobung als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 (Schwerbehindertengesetz) eingesetzt.

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Dem weiteren Einsatz der Klägerin als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes liegen folgende Übertragungsverfügungen des Leiters des Versorgungsamts G2xxxxxxxxxxx zugrunde:

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Die erste Übertragungsanordnung vom 24.10.1996 lautete:

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"1. Erprobungszeit

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2. Vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen

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Tätigkeit gemäß § 24 Abs. 2 BAT

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Sehr geehrte Frau K2xxxx,

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mit Ablauf des 28.10.1996 wird Ihre Erprobungszeit erfolgreich beendet sein.

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Ab 29.10.1996 werden Sie gemäß § 24 Abs. 2 BAT vertretungsweise als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 eingesetzt. Die Tätigkeit entspricht den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c, Fallgruppe 1 a BAT und damit einer höheren als Ihrer derzeitigen Vergütungsgruppe.

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Vertretungsgrund ist der bis zum 31.08.1997 befristete vorübergehende Einsatz der Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes Frau RHS´in L2xxx im gehobenen Dienst. Sie vertreten Frau L2xxx bis zum 31.08.1997."

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Verlängerungen dieser Vertretung erfolgten durch Verfügung vom 19.08.1997 (Bl. 8 d.A.) bis zum 31.10.1997, durch Verfügung vom 29.09.1997 (Bl. 9 d.A.) bis zum 31.03.1998, durch Verfügung vom 30.03.1998 (Bl. 10 d.A.) bis zum 31.12.1998 und durch Verfügung vom 19.11.1998 (Bl. 11 d.A.) bis zum 30.06.1999.

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Mit der letzten Übertragungsverfügung vom 07.06.1999 teilte das beklagte L1xx der Klägerin u.a. Folgendes mit:

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"Vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gemäß § 24 Abs. 2 BAT

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Mein Schreiben vom 19.11.1998 - 1/1 - 2212 -

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Sehr geehrte Frau K2xxxx,

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ab 01.07.1999 werden Sie im Anschluss an den bis zum 30.06.1999 dauernden Einsatz weiterhin vertretungsweise gemäß § 24 Abs. 2 BAT als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 eingesetzt.

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Vertretungsgrund ist nunmehr der verlängerte Einsatz der Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes Frau K3xxxxxxxxx im gehobenen Dienst.

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Sie vertreten Frau K3xxxxxxxxx bis zum 07.09.2000. Bezüglich der zustehenden Zulage erhalten Sie weitere Nachricht vom Landesamt für Besoldung und Versorgung in Düsseldorf."

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Mit Schreiben vom 27.03.2000 widerrief das beklagte L1xx "mit Wirkung vom 01.04.2000" diese vorübergehende Übertragung. Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils wurde die Klägerin seit dem 11.05.2000 wieder als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 eingesetzt.

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Der Antrag der Klägerin auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT wurde mit Schreiben vom 08.11.1999 abschlägig entschieden.

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Mit der vorliegenden, am 28.01.2000 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin dieses Begehren weiter.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten,

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das beklagte L1xx habe ihr die Sachbearbeitertätigkeit rechtsmissbräuchlich nur vorübergehend bzw. vertretungsweise übertragen. Grund der vorübergehenden Übertragung sei nicht der einzelne vorgegebene Vertretungsfall, sondern es handele sich um Daueraufgaben. Ein kausaler Vertretungszusammenhang zwischen ihrer Tätigkeit und der Tätigkeiten der Beamtinnen L2xxx und K3xxxxxxxxx sei von der Beklagtenseite nicht substantiiert vorgetragen worden.

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Die Klägerin hat beantragt

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1. festzustellen, dass sie aus der Vergütungsgruppe V c BAT zu vergüten ist und
2. das beklagte L1xx zu verurteilen, sie über den 31.03.2000 hinaus als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

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Das beklagte L1xx hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte L1xx hat die Auffassung vertreten,

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die verfügten jeweils befristeten Übertragungen seien gemäß § 24 BAT gerechtfertigt gewesen. Nach Ablauf der Erprobung sei die Klägerin zur Vertretung der Beschäftigten L2xxx und K3xxxxxxxxx eingesetzt worden, die ihrerseits vorübergehend auf anderen Arbeitsplätzen eingesetzt gewesen seien. Es habe kein Dauerbedarf für den Einsatz der Klägerin als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes bestanden.

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Durch Urteil vom 10.05.2000 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits dem beklagten L1xx auferlegt. Den Streitwert hat es auf 31.011,28 DM festgesetzt.

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In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt:

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Ein sachlicher Grund für die Übertragungen sei nicht gegeben. Einmal fehle der Ursachenzusammenhang. Die Klägerin habe schon Aufgaben der vertretenen Mitarbeiterinnen L2xxx und K3xxxxxxxxx nicht übernommen. Eine Kettenvertretung sei nicht dargelegt. Bei dem dargestellten Gesamtvertretungsbedarf sei ständiger Vertretungsbedarf in die Gesamtberechnung eingeflossen.

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Gegen dieses dem beklagten L1xx am 30.05.2000 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat das beklagte L1xx am 27.06.2000 Berufung eingelegt und diese am 25.07.2000 begründet.

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Durch Urteil vom 14.03.2001 - 18 Sa 1081/00 - hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 10.05.2000 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und festgestellt, dass das beklagte L1xx verpflichtet ist, an die Klägerin eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT/BL zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin zu 3/10 und dem beklagten L1xx zu 7/10 auferlegt worden. Die Revision ist für das beklagte L1xx zugelassen worden.

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In den Entscheidungsgründen hat das Landesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Rechtsmissbrauchskontrolle bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit angenommen, dass zwar die erste vorübergehende Übertragung zur Erprobung durch die Verfügung vom 26.04.1996 nach § 24 Abs. 1 BAT zulässig gewesen sei, dass aber die vorübergehenden Übertragungen in dem Zeitraum vom 29.10.1996 bis zum 30.06.1999 nicht durch einen sachlichen Grund gedeckt waren.

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Auf die Revision des beklagten L3xxxx hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 12.06.2002 - 4 AZR 483/01 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 14.03.2001 - 18 Sa 1081/00 - aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung des beklagten L3xxxx zurückgewiesen hat und im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

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Das Bundesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung die grundlegend im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - entwickelten und dargelegten Grundsätze für die Ermessensprüfung bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zugrunde gelegt. Die früheren Grundsätze zur Rechtsmissbrauchkontrolle hat es aufgegeben.

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Das Bundesarbeitsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit auf die Klägerin für die Zeit vom 29.04. bis 28.10.1996 zur Erprobung billigem Ermessen entsprach. Bezüglich der weitergehenden Übertragungen zur Vertretung der Frau L2xxx im Zeitraum vom 29.10.1996 bis zum 30.06.1999 hat das Bundesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bewerten können, ob die Übertragung höherwertiger Tätigkeit zum Zwecke der Vertretung billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprach und hierzu ausgeführt:

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"Nach dem oben dargelegten Grundsatz kommt es vielmehr darauf an, ob der von dem beklagten L1xx behauptete Zusammenhang zwischen dem vorübergehenden Einsatz der Klägerin und dem vorübergehenden anderweitigen Einsatz der vertretenen Beamtin L2xxx tatsächlich besteht, d.h. insbesondere, ob zum Zeitpunkt der vorübergehenden Übertragungen auf die Klägerin diese Zuordnung zwischen Vertreter und Vertretenem aufgrund konkreter Dispositionen des beklagten L3xxxx bestanden hat. Diesen Zusammenhang hat die Klägerin nachdrücklich und im Einzelnen bestritten. Das beklagte L1xx hat entsprechend dem Auflagenbeschluss des Landesarbeitsgerichts vorrangig zu dem Einsatz der von der Klägerin vertretenen Beamtinnen L2xxx und K3xxxxxxxxx vorgetragen. Zwar hat es in diesem Zusammenhang auch die Dienstpostenbesetzungslisten des Versorgungsamts G2xxxxxxxxxxx für den Zeitraum vom 11.03.1996 bis zum 01.04.2000 vorgelegt. Es ist aber nicht Aufgabe des Revisionsgerichts zu prüfen, ob sich aus diesem mehrere hundert Seiten umfassenden Anlagenkonvolut der Nachweis ergibt, dass die Klägerin als Vertreterin tatsächlich der der Beamtin L2xxx auf Dauer übertragenen Stelle zugeordnet war."

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Das beklagte L1xx trägt hierzu vor:

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Die vertretene Frau K3xxxxxxxxx sei zum Zeitpunkt der Anordnung vorübergehend als Sachbearbeiterin des gehobenen Dienstes in der Abteilung 2 b eingesetzt gewesen. Hätte der Personalunterhang in der Abteilung 2 b nicht bestanden, wäre Frau K3xxxxxxxxx auf Dauer als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes mit einem möglichen Einsatz in der Abteilung 3 eingesetzt worden.

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Das beklagte L1xx beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 10.05.2000 - 4 Ca 280/00 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung des beklagten L3xxxx gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 10.05.2000 - 4 Ca 280/00 - auch insoweit zurückzuweisen.

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Die Klägerin ist der Auffassung, der Eingruppierungsfeststellungsantrag sei dahingehend auszulegen, dass sie eine Vergütung aus der Vergütungsgruppe V c BAT ab dem 28.01.2000 begehre. Im Übrigen bestehe die vom beklagten L1xx vorgetragene Zuordnung zwischen der von der Klägerin vorübergehend ausgeübten höherwertigen Tätigkeit und dem Arbeitsplatz der vertretenen Angestellten K3xxxxxxxxx nicht.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die noch anhängige Berufung ist nicht begründet.

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A. Die Feststellungsklage ist zulässig.

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Es handelt sich um eine sogenannte Eingruppierungsfeststellungsklage. Gegen die Zulässigkeit der Eingruppierungsfeststellungsklage bestehen keine prozessualen Bedenken (vgl. grundlegend z.B. BAG, Urteil vom 02.12.1981 - 4 AZR 301/79 - AP Nr. 52 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG, Urteil vom 09.08.2000 - 4 AZR 439/99 - AP Nr. 281 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Dies gilt auch für den Zinsanspruch als Nebenanspruch (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20.09.1995 - 4 AZR 419/94 - AP Nr. 205 zu §§ 22, 23 BAT 1975).

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B. Die Klage ist, soweit noch anhängig, auch begründet.

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Der Klägerin steht der begehrte Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c BAT ab 28.01.2000 gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag zu.

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I. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft vertraglicher Vereinbarung und kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) nebst der Anlage 1 a in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung.

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II. Danach setzt die von der Klägerin erstrebte Eingruppierung voraus, dass bei ihr zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen zumindest eines Tätigkeitsmerkmals der von ihr für sich in Anspruch genommene Vergütungsgruppe V c BAT erfüllen (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT).

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1. Soweit das beklagte L1xx ihr höherwertige Tätigkeiten übertragen hat unter Zahlung der persönlichen Zulage nach § 24 Abs. 3 BAT entspricht die der Klägerin übertragene

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Sachbearbeitertätigkeit den Anforderungen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a des allgemeinen Teils der Anlage 1 a zum BAT.

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Diese Bewertung ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Sie war entsprechend den Grundsätzen zur Überprüfung einer Eingruppierung bei korrigierender Rückgruppierung (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 16.02.2000 - 4 AZR 62/99 - BAGE 93, 340 ff.; BAG, Urteil vom 20.06.2001 - 4 AZR 288/00 - ZTR 2002, 178) zugrunde zu legen.

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2. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BAT ist weiterhin erforderlich, dass die höherwertige Tätigkeit dem Angestellten nicht nur vorübergehend übertragen worden ist.

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a) Bei dem nach der Zurückverweisungsentscheidung des Bundesarbeitsgerichts durch das Berufungsgericht noch zu überprüfenden höherwertigen Einsatz der Klägerin in der Zeit ab 29.10.1996 bis zum 31.03.2000 ist der Klägerin die höherwertige Sachbearbeitertätigkeit in der Abteilung 3 nur jeweils vorübergehend übertragen worden.

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b) Von den Übertragungsanordnungen entsprach die Übertragungsanordnung vom 07.06.1999 aber nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB, so dass die Übertragung nach den Grundsätzen für die Ermessensprüfung bei der vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nach § 24 BAT (vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - ZTR 2003, 76) als auf Dauer erfolgt anzusehen ist (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).

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aa) Hiernach setzt § 24 BAT für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit die Möglichkeit einer solchen Maßnahme in Ausübung des Direktionsrechts voraus und gestaltet diese Maßnahme. Deshalb muss die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit in entsprechender Anwendung nach § 315 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Das billige Ermessen der Ausübung des Direktionsrechts muss sich auf die Tätigkeitsübertragung "an sich" und auf die "Nicht-Dauerhaftigkeit" der Übertragung beziehen ("doppelte Billigkeit"). Die Grundsätze der Billigkeit sind gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind.

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Nach § 24 BAT ist bei der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit zu unterscheiden zwischen einer Übertragung nach § 24 Abs. 1 BAT und der vertretungswei-

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sen Übertragung der Tätigkeit nach § 24 Abs. 2 BAT. Letztere bildet einen speziell geregelten Sonderfall der vorübergehenden Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit.

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Um eine Vertretung handelt es sich nur dann, wenn der eigentliche Arbeitsplatzinhaber vorübergehend die ihm dauernd übertragene Tätigkeit nicht wahrnimmt (vgl. Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr, BAT, § 24 Rz. 53). Bei der Vertretung muss im Zeitpunkt der Übertragung ein notwendiger Zusammenhang zwischen dem vorübergehenden höherwertigen Einsatz des Angestellten und der vorübergehend unbesetzten Stelle des Vertretenen sein. Der Arbeitgeber ist darlegungspflichtig dafür, dass zum Zeitpunkt der Übertragung diese Zuordnung zwischen Vertreter und Vertretenem aufgrund konkreter Dispositionen des beklagten L3xxxx bestanden hat (vgl. auch BAG, Urteil vom 12.06.2002 - 4 AZR 432/01 -; BAG, Urteil vom 12.06.2002 - 4 AZR 484/01 -).

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bb) In Anwendung dieser Grundsätze lag zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung vom 07.06.1999 der in der Anordnung angegebene Vertretungsfall nicht vor.

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Dem Vortrag des beklagten L3xxxx lässt sich nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung der notwendige Zusammenhang zwischen dem angeordneten Einsatz der Klägerin in der Abteilung 3 und dem wegen des vorübergehenden Einsatzes im gehobenen Dienst freigewordenen Arbeitsplatz der Frau K3xxxxxxxxx bestand.

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Einen Arbeitsplatz als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der Abteilung 3 ist der Regierungshauptsekretärin K3xxxxxxxxx durch das beklagte L1xx bis zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung vom 07.06.1999 nicht zugewiesen worden.

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Frau K3xxxxxxxxx war vor der Neuorganisation als Rentensachbearbeiterin tätig. Wie sich aus dem Aktenvermerk vom 08.01.1996 ergibt, ist sie im Rahmen der Neuorganisation zunächst ab 01.01.1996 als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes in der neuen Abteilung 2 b (Rentengruppe 1) eingesetzt worden, bevor sie dann ab 23.10.1996 in dieser Abteilung Aufgaben des gehobenen Dienstes wahrnahm. Hier war sie auch noch zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung tätig.

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Damit fehlt die vom Bundesarbeitsgericht geforderte Zuordnung zwischen Vertreter und Vertretenem. Dafür, dass die der Regierungshauptsekretärin K3xxxxxxxxx auf Dauer über-tragene Stelle schon zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung vom 07.06.1999 der Abtei-lung 3 zugewiesen worden war, hat das beklagte L1xx eine entsprechend konkrete Anord-

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nung nicht vortragen können. Ob es zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung theoretisch

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möglich gewesen wäre, Frau K3xxxxxxxxx auch in der Abteilung 3 einzusetzen, reicht für die Annahme einer Vertretung nicht aus.

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3. Da kein Vertretungsfall vorlag, ist die Übertragungsanordnung vom 07.06.1999 unbillig im Sinne des § 315 BGB. Die Übertragung ist entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dauer erfolgt anzusehen, so dass der Klägerin der von ihr ab 28.01.2000 begehrte Vergütungsanspruch zusteht.

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Damit kann es dahingestellt bleiben, ob auch die Übertragungen in dem Zeitraum vom 29.10.1996 bis zum 30.06.1999 billigem Ermessen entsprachen.

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C. Nach alledem hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind angesichts der Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 12.06.2002 nicht gegeben.

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Knipp

Quenkert

Buddruweit