Tenor

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.02.2015 – 7 BV 37/14 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor wie folgt lautet:

Die Betriebsratswahl vom 03.04.2014 wird für rechtsunwirksam erklärt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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Gründe

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A.

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Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer am 03.04.2014 durchgeführten Betriebsratswahl.

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Die Arbeitgeberin betreibt in E das Kongresszentrum X, das N Hotel E sowie weitere gastronomische Einrichtungen. In ihrem einheitlichen Betrieb sind insgesamt 250 Arbeitnehmer fest angestellt. Daneben werden von vier verschiedenen Unternehmen gestellte Leiharbeitnehmer in wechselnder Anzahl für kurzfristige Arbeitseinsätze in den Teilbereichen Hotel/Halle und Flughafenrestauration tätig. Insoweit bestehen sogenannte Einsatzlisten, in denen unter anderem das Datum und der Stundenumfang sowie die Einsatzzeiten vermerkt sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird beispielhaft verwiesen auf die Anlagen 3 bis 6 zum Antragsschriftsatz vom 16.04.2014 (Bl. 39 ff. der Akten). Daraus ergibt sich, dass die Leiharbeitnehmer in der Regel anlassbezogen immer nur für einzelne Tage beschäftigt wurden.

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Für die turnusmäßig anstehende Neuwahl des Betriebsrates erließ der Wahlvorstand am 19.02.2014 das Wahlausschreiben (Bl. 31 f. der Akten), in dem elf zu wählende Betriebsratsmitglieder ausgewiesen wurden. Dabei ging der Wahlvorstand von insgesamt 447 zu berücksichtigenden Arbeitnehmern aus, darunter 203 in der Wählerliste aufgeführte Leiharbeitnehmer; für letztere wurde die schriftliche Stimmabgabe beschlossen.

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Die in der Wählerliste aufgenommenen Leiharbeitnehmer wurden durch vier verschiedene Verleihunternehmen gestellt, wobei sich der Einsatz jeweils unterschiedlich gestaltete. Die Leiharbeitnehmer der Firma C GmbH wurden während des Zeitraums vom 01.09.2013 bis 15.02.2014 durchschnittlich an 5,5 Tagen eingesetzt, wobei zwischen den einzelnen Einsätzen mitunter mehrere Wochen oder sogar Monate lagen.

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Die Leiharbeitnehmer der Firmen N1 GmbH, H GmbH und F GmbH wurden – bei im Durchschnitt erhöhter Stundenzahl – ausweislich der Einsatzlisten im genannten Zeitraum durchschnittlich an 13,89 Tagen eingesetzt. Nach unbestrittener Berechnung der Arbeitgeberin wurden im vorgenannten Zeitraum durch alle vier Verleihunternehmen durchschnittlich 14,97 Leiharbeitnehmer am Tag eingesetzt. Der Berechnung lagen 2516 Einsätze an 168 Kalendertagen zugrunde.

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Am 03.04.2014 fand die Wahl des Betriebsrates statt. Ausweislich der Wahlniederschrift (Bl. 101 f. der Akten) wurden bei 180 abgegebenen Stimmen 11 Betriebsratsmitglieder gewählt.

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Mit einem beim Arbeitsgericht am 17.04.2014 eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Feststellung der Unwirksamkeit der durchgeführten Betriebsratswahl.

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Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Berechnung der zu wählenden Betriebsratsmitglieder sei eine unzutreffende Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer zugrunde gelegt worden. Dies beruhe einerseits auf einer fehlerhaften Erstellung der Wählerliste durch Doppelnennungen und Berücksichtigung ausgeschiedener Mitarbeiter bzw. eines noch nicht wahlberechtigten Arbeitnehmers. Darüber hinaus seien zu Unrecht die in der Wählerliste aufgeführten Leiharbeitnehmer in vollem Umfang berücksichtigt worden, ohne dabei zu beachten, dass diese lediglich als Aushilfskräfte beschäftigt gewesen seien. Die Leiharbeitnehmer hätten nur im Umfang ihrer durchschnittlichen Beschäftigung von 14,97 Personen berücksichtigt werden dürfen.

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Abgesehen davon fehle es den in der Wählerliste aufgeführten Leiharbeitnehmern an der Wahlberechtigung, da diese nicht ununterbrochen länger als drei Monate zum Einsatz gekommen seien.

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Weiterhin liege ein wesentlicher Verstoß gegen Vorschriften des Wahlrechts vor, weil sämtlichen Leiharbeitnehmern die schriftliche Stimmabgabe ermöglicht worden sei.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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festzustellen, dass die im Betrieb der Antragstellerin und Beteiligten zu 1) am 3.4.2014 durchgeführte Betriebsratswahl rechtsunwirksam ist.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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              den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, hinsichtlich der Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer sei entscheidend, dass diese länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden sollten. Der Wahlvorstand habe eine entsprechende Prognoseentscheidung treffen dürfen und dies auch getan. Ein sachlicher Zusammenhang der verschiedenen Einsätze der Leiharbeitnehmer folge daraus, dass bei Veranstaltungen, die in der Regel Monate im Voraus geplant würden, neben festangestellten Mitarbeitern stets eine bestimmte Anzahl von Leiharbeitnehmern eingesetzt werde. Dabei lege die Arbeitgeberin Wert daraus, dass die bewährten Kräfte möglichst wieder zum Einsatz kämen.

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Unabhängig davon müssten diese Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte gemäß § 9 BetrVG berücksichtigt werden, so dass es zu Recht zur Wahl von 11 Betriebsratsmitgliedern gekommen sei.

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Der Wahlvorstand habe die in der Wählerliste aufgeführten Leiharbeitnehmer insgesamt zu Recht zur Briefwahl aufgefordert, da diese wegen der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich am Wahltag nicht im Betrieb anwesend gewesen seien.

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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 10.02.2015 dem Wahlanfechtungsbegehren der Arbeitgeberin stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass nicht von der Wahlberechtigung sämtlicher in der Wählerliste aufgeführten Leiharbeitnehmer ausgegangen werden könne, weil sich aus den Einsatzzeiten in der Vergangenheit nicht ableiten lasse, dass diese ununterbrochen länger als drei Monate eingesetzt werden sollten. Dies wirke sich auch auf die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder aus. Im Übrigen hätten auch die Voraussetzungen für die angeordnete Briefwahl gemäß § 24 Abs. 2 WO nicht vorgelegen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Betriebsrat mit seiner Beschwerde.

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Er ist der Auffassung, im Rahmen des § 9 BetrVG müssten Leiharbeitnehmer wie Teilzeitkräfte mitzählen.

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Was die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer angehe, reiche es indiziell aus, dass deren Arbeitseinsätze in einem Zusammenhang miteinander ständen; das Wesen der betrieblichen Tätigkeit sei es nämlich, Veranstaltungen durchzuführen, für die eine große Anzahl von Arbeitnehmern benötigt würden und die Arbeitgeberin den Wunsch habe, dieselben Leiharbeitnehmer auch zukünftig einzusetzen.

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Was die Anordnung der Briefwahl angehe, sei der Wahlvorstand prognostisch zutreffend davon ausgegangen, dass sich am Wahltag kein Leiharbeitnehmer im Betrieb befinden würde.

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Der Betriebsrat beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.02.2015 – 7 BV 37/14 – abzuändern und den Antrag abzuweisen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, es bestehe keine Vergleichbarkeit zwischen Teilzeitkräften in einem Arbeitsverhältnis zu ihr, der Arbeitgeberin, und Leiharbeitnehmern, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem fremden Arbeitgeber stünden. Zu Recht habe das Arbeitsgericht den Leiharbeitnehmern die Wahlberechtigung abgesprochen, da sie jedenfalls nur kurzzeitig für wenige Tage veranstaltungsabhängig zum Einsatz kämen. Auch die Anordnung der Briefwahl sei zu Unrecht erfolgt.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist unbegründet. Die im Betrieb der Arbeitgeberin am 03.04.2014 durchgeführte Betriebsratswahl ist nämlich anfechtbar und war damit für rechtsunwirksam zu erklären.

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I.    Die Anfechtbarkeit folgt bereits aus einem Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht (§ 19 Abs. 1 1. Fall BetrVG), weil der Wahlvorstand zu Unrecht insgesamt 203 Leiharbeitnehmer als Wahlberechtigte in die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 WO aufgestellte Wählerliste aufgenommen hat.

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1. Im Unterschied zu der in § 7 Satz 1 BetrVG geregelten Wahlberechtigung aller volljährigen Arbeitnehmer des Betriebes, zu denen unabhängig von den konkreten Einsatzzeiten auch sämtliche bei der Arbeitgeberin beschäftigten Teilzeitkräfte gehören, sind Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, gemäß § 7 Satz 2 BetrVG nur dann wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

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2. Dabei ist individuell auf jeden einzelnen Leiharbeitnehmer abzustellen; er muss in seiner Person die Voraussetzungen des § 7 Satz 2 BetrVG erfüllen (GK/Raab, 10. Aufl., § 7 Rdnr. 102; WPK/Wlotzke, 4. Aufl., § 7 Rdnr. 27). Demgegenüber kommt es bei der Bestimmung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG auf die Zahl der normalerweise während des größten Teils eines Jahres im Betrieb Beschäftigten an (BAG, 07.05.2008 – 7 ABR 17/07 – AP  BetrVG 1972 § 9 Nr. 12, 12.11.2008 – 7 ABR 73/07 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 13).

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3. Angesichts des Wortlauts des § 7 Satz 2 BetrVG („… eingesetzt werden“) ist davon auszugehen, dass ein Leiharbeitnehmer das Wahlrecht schon ab dem ersten Tag seines Einsatzes im Entleiherbetrieb zusteht, wenn die letztlich vom Wahlvorstand zu treffende Prognose ergibt, dass eine Gesamtüberlassungsdauer von mehr als drei Monaten zu erwarten ist (BT-Drucksache 14/5741, S. 36; Fitting, 27. Aufl., § 7 Rdnr. 60; GK/Raab, a.a.O.). Diese Prognoseentscheidung ist aufgrund der vom Arbeitgeber im Rahmen des § 2 Abs. 2 Satz 1 WO zu gebenden Auskünfte und der zu überlassenen Unterlagen zu treffen, namentlich anhand der getroffenen Vereinbarungen in den einschlägigen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen zwischen Verleiher und Entleiher (ErfK/Koch, 15. Aufl., § 7 BetrVG Rdnr. 6; GK/Raab, a.a.O., § 7 Rdnr. 103; Richardi/Thüsing, 14. Aufl., § 7 Rdnr. 10; Böhm, DB 2006, 104). Es muss für jeden einzelnen Leiharbeitnehmer personenbezogen ermittelt werden, ob von einer über drei Monate hinausreichenden Verweildauer im Betrieb ausgegangen werden kann. Ob dabei kurzzeitige Unterbrechungen für einige Tage unschädlich sind, wird uneinheitlich beantwortet (vgl. ErfK/Koch, a.a.O.; Fitting, a.a.O., § 7 Rdnr. 65; GK/Raab, a.a.O., § 7 Rdnr. 105), kann im konkreten Fall aber unentschieden bleiben.

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a) Denn hier hat die Arbeitgeberin schon im Antragsschriftsatz anhand eingereichter Listen für einen mehrmonatigen Zeitraum dargelegt, dass in ihrem Betrieb Leiharbeitnehmer jeweils nur kurzzeitig für wenige Tage tätig werden und zwischen den einzelnen Einsätzen oftmals mehrere Wochen oder sogar Monate liegen können. Dieser unregelmäßige Rückgriff auf Leiharbeitnehmer für jeweils nur kurze Zeiträume ist angesichts des bei der Arbeitgeberin veranstaltungsbedingt gegebenen schwankenden Personalbedarfs ohne Weiteres nachvollziehbar.

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b) In dieser Konstellation hätte der Betriebsrat, der gemäß § 19 WO über die Wahlakten verfügt, seine Behauptung, alle in die Wählerliste aufgenommenen Leiharbeitnehmer sollten länger als drei Monate eingesetzt werden, im Rahmen seiner Pflicht, bei der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), unter Anknüpfung an die arbeitgeberseits eingereichten Einsatzlisten im Einzelnen erläutern können und müssen (siehe auch 4. des arbeitsgerichtlichen Beschlusses vom 25.07.2014). Allein der pauschale Hinweis auf einen Zusammenhang zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen und dem Wunsch der Arbeitgeberin, dieselben Leiharbeitnehmer erneut einzusetzen, reicht bei der durch § 7 Satz 2 BetrVG vorgegebenen einzelpersonenbezogenen konkreten Betrachtungsweise nicht aus.

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c) Für die Kammer bestand kein Anlass, der Frage noch weiter nachzugehen, weil nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass tatsächlich im maßgeblichen Zeitraum bis zur Betriebsratswahl am 03.04.2014 bei der Arbeitgeberin in nennenswertem Umfang auch Leiharbeitnehmer mit einer Einsatzperspektive von über drei Monaten tätig geworden sind, in jedem Fall nicht im Umfang von insgesamt 203 Personen nach der aufgestellten Wählerliste.

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d) Bemerkenswerterweise weist der Betriebsrat selbst zur Begründung der Anordnung einer Briefwahl gemäß § 24 Abs. 2 WO im Schriftsatz vom 06.10.2014 darauf hin, dass die Leiharbeitnehmer bei der Arbeitgeberin nicht regelmäßig, sondern nur bei Bedarf eingesetzt würden. Auch der Wahlvorstand hat in einer eidesstattlichen Versicherung (Anlage 8 zum Antragsschriftsatz vom 16.04.2014) ausgeführt, die Zahl der eingesetzten Leihkräfte würde stark schwanken und die Einsätze seien regelmäßig kurz, nämlich zu bestimmten Veranstaltungen oder Messen. Es gibt keine nachvollziehbare Erklärung dafür, wieso der Wahlvorstand dann trotzdem zu der Entscheidung gelangt ist, über 200 Leiharbeitnehmer hätten tatsächlich jeweils eine Beschäftigungsperspektive von über drei Monaten gehabt.

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II.    Nach alledem war schon wegen Verletzung der Wahlrechtsnorm des § 7 Satz 2 BetrVG die Betriebsratswahl vom 03.04.2014 für rechtsunwirksam zu erklären, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer korrekten Aufstellung der Wählerliste das Wahlergebnis anders ausgefallen wäre (vgl. § 19 Abs. 1 a. E. BetrVG), zumal die durchgeführte Wahl nur vier Stimmen Unterschied ergeben hat zwischen dem letzten in den Betriebsrat gewählten Arbeitnehmer mit 52 Stimmen und dem nächsten Bewerber mit 48 Stimmen.

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Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.