Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Köln vom 17.01.2001 – 20 Ca

8046/00 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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(gem. § 543 ZPO)

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Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die seitens der Beklagten unter dem 07.09.2000 ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 11. September 2000.

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Der 1945 geborene Kläger ist als Handwerker bei der Beklagten seit April 1966 beschäftigt.

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Nach § 14 Ziffer 2 des für das Arbeitsverhältnis geltenden Manteltarifvertrages ist ein Arbeitsverhältnis nach einer Betriebszugehörigkeit von zehn Jahren und bei Vollendung des 55. Lebensjahres nur noch aus wichtigem Grund kündbar.

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Die Beklagte hörte den bei der Beklagten gewählten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses wie folgt an:

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"Wir teilen Ihnen gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG mit, dass wir beabsichtigen, das Arbeitsverhältnis des o. a. Mitarbeiters fristlos, ersatzweise fristgemäß zu lösen.

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Folgende Tatsachen begründen unseren Antrag, über den Sie bitte fristgemäß beraten:

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Herr K wurde vor einigen Wochen wegen eines ihm zur Last gelegten Strafdelikts inhaftiert. Er befindet sich nach wie vor in Untersuchungshaft. Das ihm zur Last gelegte Delikt ist hier bekannt, weswegen wir es nicht in der Schriftform erwähnen wollen.

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Nach Aussage der Staatsanwaltschaft Köln steht nicht fest, wann Herr K aus der Haft entlassen wird.

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Wir beabsichtigen daher, das Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden, da Herr K seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr erfüllen kann.

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Wir bitten auch um ersatzweise Zustimmung zur fristgemäßen Kündigung zu einem aus oben erwähntem Grund zum zweiten auch verhaltensbedingt, weil die Schwere der Straftat geeignet ist, das Ansehen der M in der Öffentlichkeit zu schädigen, wenn eine Weiterbeschäftigung bei M bekannt werden würde".

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Der Betriebsrat teilte unter dem 05.09.2000 mit, dass er das Kündigungsbegehren ablehne sowohl bezogen auf die fristlose wie eine hilfsweise fristgerechte Kündigung. Zur Begründung gab der Betriebsrat an, auf Grund der langen Betriebszugehörigkeit sei der Betriebsrat der Meinung, dass der Arbeitnehmer Urlaub ohne Lohn erhalten sollte, bis ein endgültiger Richterspruch erfolgt sei.

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Die Staatsanwaltschaft hatte der Beklagten auf deren Anfrage vom 02.08.2000 mitgeteilt, dass nicht absehbar sei, ob und wann der Kläger aus der Untersuchungshaft entlassen werde. Es könne auf keinen Fall vor Ablauf des Monats Oktobers 2000 mit einer Hauptverhandlung gerechnet werden.

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Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.09.2000 zugegangen am 08.09.2000 nicht aufgelöst sei und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Das Vorbringen der Beklagten sei nicht geeignet, die streitbefangene Kündigung zu rechtfertigen. Soweit durch die Verhaftung des Klägers die Unmöglichkeit zur Erbringung der Arbeitsleistung für eine nicht unerhebliche Zeit für die Kündigung herangezogen werde, fehle dem Sachvortrag der Beklagten an einer Darstellung der betrieblichen Auswirkung dieser Arbeitsverhinderung des Klägers. Soweit die Beklagte die Kündigung darauf stütze, ihr Ansehen werde durch die Straftat des Klägers geschädigt, sei darauf hinzuweisen, dass der Betriebsrat im Hinblick auf diese Kündigungsbegründung für die fristlose Kündigung nicht angehört worden sei. Dieser Kündigungsgrund sei laut Anhörungsbogen nur für die beabsichtigte fristgemäße Kündigung angeführt.

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Im Übrigen könne wegen der Unschuldsvermutung im Zeitpunkt der Untersuchungshaft eine Kündigung nicht wegen der Schwere der Straftat erfolgen, denn zu diesem Zeitpunkt habe die Begehung der Tat noch nicht festgestanden.

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Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf das Urteil erster Instanz Blatt 35  42 d. A. Bezug genommen.

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Gegen dieses der Beklagten am 31.05.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 02.07.2001 (Montag) Berufung eingelegt und die Berufung unter dem 02.08.2001 begründet.

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Die Beklagte macht geltend, nach dem Verlauf der Güteverhandlung, in der es allein um die Frage gegangen sei, ob vor Ausspruch der fristlosen Kündigung der weitere Verlauf des Strafverfahrens habe abgewartet werden sollen, sei das Abstellen des Arbeitsgerichts darauf, dass die Beklagte nichts zu den Störungen des Betriebsablaufs wegen der nicht zur Verfügung stehenden Arbeitskraft des Klägers abgestellt habe, überraschend. Die Berufung rügt insoweit fehlendes rechtliches Gehör.

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Im Ergebnis komme es auf den vorgenannten Gesichtspunkt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht an, da hinsichtlich der Auswirkungen der Inhaftierung des Klägers auf das Arbeitsverhältnis wie folgt zu unterscheiden sei:

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1. Es sei festzustellen, dass die Mitarbeiter der Beklagten dem Personalchef der Beklagten, dem Zeugen S , gegenüber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie es zukünftig ablehnen würden, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass sie es ablehnten, mit einem "Kinderschänder" überhaupt in Kontakt zu treten.

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2. Ferner sei die Abteilung Schlafwagen, in welcher der Kläger tätig gewesen sei, nicht mehr existent. Bereits bei Ausspruch der Kündigung sei dieses absehbar gewesen. Die Abteilung sei insgesamt aufgelöst.

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Für den Kläger gäbe es bei der Beklagten keinen Ausweicharbeitsplatz.

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Zudem sei darauf hinzuweisen, dass auch außerhalb des Arbeitsverhältnisses begangene Straftaten eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen könnten; der Kläger sei schließlich aufgrund dringenden Tatverdachts in Untersuchungshaft gekommen und zudem zwischenzeitlich zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten ohne Bewährung verurteilt worden. Auf die Unschuldsvermutung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung könne sich der Kläger nicht berufen, weder beschränke die sog. Unschuldsvermutung die Zulässigkeit von Strafverfolgungsmaßnahmen aufgrund bestimmten Verdachts noch schließe sei die Ausübung von zivilrechtlichen bzw. arbeitsrechtlichen Gestaltungsakten aus.

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Auch sei darauf hinzuweisen, dass das Strafurteil bei seiner Strafzumessung ganz wesentlich berücksichtigt habe, dass der Kläger infolge der Taten aller Voraussicht nach bereits erhebliche Nachteile – insbesondere den Verlust des Arbeitsplatzes – habe hinnehmen müssen.

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Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass auch heute die früheren Arbeitskollegen sinngemäß zum Ausdruck brächten:

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"Lasst den Kinderschänder (gemeint sei der Kläger) mal wiederkommen, dem werden wir so etwas auf seine alten Tage noch austreiben!"

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.01.2001 – 20 Ca 8046/00 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält die Kündigung der Beklagten für unwirksam. Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 31.05.2001 zugestellte Urteil fristwahrend mit Eingang der Berufung am Montag den 02.07.2001 Berufung eingelegt und die Berufung sodann fristwahrend am 02.08.2001 begründet.

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Die Berufungsbegründung setzt sich mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts hinreichend auseinander und erfüllt damit die formalen Anforderungen an einer ordnungsgemäß eingelegte Berufung im Sinne des § 519 ZPO.

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II. In der Sache war der Berufung der Erfolg zu versagen.

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1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass alleiniger Grund zur Rechtfertigung der streitbefangenen fristlosen Kündigung die hierzu im Anhörungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat herangezogene Begründung sein kann, die dahin geht, dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos zu beenden, da dieser seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht erfüllen könne.

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Hierzu ist ausgeführt, dass nach Aussage der Staatsanwaltschaft Köln nicht feststehe, wann der Kläger aus der Haft entlassen werde.

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2. Die hierzu erfolgte Anhörung des Betriebsrats ist unvollständig, nicht korrekt und damit rechtsfehlerhaft.

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Der mitgeteilte Hinweis der Staatsanwaltschaft, es stehe nicht fest, wann der Kläger aus der Haft entlassen werde, ist zu seiner Vollständigkeit deshalb zu beanstanden, weil der weitere Kenntnisstand des Arbeitgebers fehlt, dass mit der Hauptverhandlung – so der Hinweis der Beklagten selbst im Schriftsatz vom 14.12.2000 (Blatt 18 d. A.) – auf keinen Fall vor Ablauf des Monats Oktober zu rechnen sei.

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Dieser Hinweis auf die seinerzeit kalkulierbare Zeitspanne der Unmöglichkeit des Klägers für die Erbringung der arbeitsvertraglichen Arbeitsleistung ist allerdings ein wesentlicher Gesichtspunkt zur Bewertung des für die fristlose Kündigung herangezogenen Gesichtspunkt der Hinderung an der Arbeitsleistung. Unter Berücksichtigung dieses fehlenden Hinweises erweist sich daher die Anhörung des Betriebsrats zu diesem Grund als unvollständig und damit rechtsfehlerhaft im Hinblick auf das Erfordernis einer ordnungsgemäßen und vollständigen Anhörung des Betriebsrats zur Kündigungsbegründung.

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Bereits aus diesem Grund erweist sich daher das Anhörungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat zum Ausspruch der streitbefangenen Kündigung zur für die fristlose Kündigung herangezogenen Begründung als ordnungsgemäß durchgeführt, so dass bereits dies zur Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung führt.

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3. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auch materiell-rechtlich der Ausfall des Klägers, wie er im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitbefangenen Kündigung zu kalkulieren war, nämlich bis zur Hauptverhandlung Ende Oktober 2000 allein nicht geeignet ist, die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.09.2000 zu rechtfertigen.

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1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

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Dabei ist im Ausgangspunkt zunächst zu prüfen, ob der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben.

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Alsdann hat – in einer zweiten Stufe – bei der erforderlichen Interessenabwägung, eine Überprüfung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles dahingehend zu erfolgen, ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

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Hiervon ausgehend ist in der einschlägigen Rechtsprechung zur haftbedingter Nichterfüllung der Arbeitspflicht durch einen Arbeitnehmer als außerordentlicher Kündigungsgrund eine dreimonatige Freiheitsstrafe (Urteil des BAG vom 15.11.1984 – 2 AZR 613/83 – AP Nr. 87 zu § 626 BGB) und die Verbüßung der ersten fünf Wochen einer langjährigen Freiheitsstrafe (bis zur Kündigung) an sich als außerordentlicher Kündigungsgrund anerkannt worden (BAG, Urteil vom 09. März 1995 – 2 AZR 497/94 – AP Nr. 123 zu § 626 BGB).

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b) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht dabei stets betont, dass auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen sei und – hierauf hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen – dass es entscheidend darauf ankomme, in welchem Umfang dem Arbeitgeber die Hinnahme der Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers zumutbar sei und wie sie sich im Betrieb konkret nachteilig ausgewirkt habe (BAG, Urteil vom 10. Juni 1965 – 2 AZR 339/64 – AP Nr. 17 zu § 519 ZPO; Urteil vom 15. November 1984 a.a.O.; Urteil vom 09. März 1995 a.a.O.; Urteil vom 20. November 1997 – 2 AZR 805/96 – RzK I 6 a Nr. 54).

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Mit anderen Worten bedeutet dies, dass die bloße Abwesenheit eines Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen kann; dies entspricht nicht den Voraussetzungen des § 626 BGB. Die darüber hinaus zu verlangenden konkreten tatsächlichen Umstände, wie sich das Fehlen des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz nachteilig auf betriebliche Abläufe ausgewirkt hat, ist nicht dargestellt. Es fehlt daher diese zu verlangende zusätzliche Voraussetzung zur wirksamen Begründung der streitbefangenen Kündigung wegen der Verhaftung des Klägers und der sich daran anschließenden Untersuchungshaft. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

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Die Berufungsbegründung enthält hierzu keine neuen Informationen; im Gegenteil führt die Beklagte dazu aus, dass dieser Gesichtspunkt dahinstehen könne. Dies steht nicht im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundsarbeitsgerichts.

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4. Die nunmehr zur Kündigungsbegründung herangezogenen Hinweise der Berufungsbegründung:

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1. Die früheren Arbeitskollegen des Klägers lehnten es strikt ab, mit einem "Kinderschänder" überhaupt in Kontakt zu treten;

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2. bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe festgestanden, dass die Abteilung Schlafwagen, in welcher der Kläger tätig gewesen sei, aufgelöst werde. Für den Kläger bestehe kein geeigneter Ausweicharbeitsplatz;

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3. der Kläger habe die Untersuchungshaft selbst verschuldet und seine Verhaftung beruhe auf dringendem Tatverdacht;

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sind nicht geeignet, die streitbefangene fristlose Kündigung vom 07.09.2000 zu rechtfertigen.

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Soweit hierbei Tatumstände genannt sind, die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitbefangenen Kündigung bereits bekannt waren, fehlt es an der hierzu erforderlichen ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats; soweit es sich um Tatumstände handelt, die erst nach Ausspruch der streitbefangenen Kündigung entstanden sind, vermag hierauf die zuvor ausgesprochene Kündigung vom 07.09.2000 nicht gestützt zu werden, derartige Gründe könnten allenfalls für eine neuerliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses herangezogen werden.

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Dies gilt insbesondere für die tatsächlich nach Ausspruch der streitbefangenen Kündigung erfolgte Verurteilung des Klägers und die darauf erfolgten angeblichen Reaktionen der Arbeitskollegen des Klägers.

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Entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung ist hierbei insbesondere darauf hinzuweisen, dass die im Strafrecht geltende Unschuldsvermutung auch kündigungsrechtlich bis zum Beweis gegenteiliger Anhaltspunkte zu Gunsten des in Untersuchungshaft genommenen Arbeitnehmers gilt.

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5. Damit hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die streitbefangene Kündigung nicht geeignet ist, die arbeitsvertraglichen Beziehungen der Parteien zu beenden, da für den Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigungserklärung mangels Feststellung betrieblicher Auswirkungen durch das Ausfallen des Klägers, das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, wegen dessen langjähriger Betriebszugehörigkeit, des bis daher ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses und der Unterhaltspflichten des Klägers überwiegt.

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6. Des Weiteren hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die streitbefangene Kündigung, die allein als fristlose Kündigung ausgesprochen und wegen § 14 Ziffer 4 des Manteltarifvertrages der Systemgastronomie auch nur fristlos ausgesprochen werden konnte, nach der ausdrücklichen Begründung des Anhörungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat nicht auch auf den Ansehensverlust der Beklagten in der Öffentlichkeit gestützt war.

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Zudem ist auch hier darauf hinzuweisen, dass die diesbezüglichen Informationen gegenüber dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren sich nicht als hinreichend substantiiert und nachvollziehbar begründet erweisen.

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Das Arbeitsgericht hat somit zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 07.09.2000 nicht beendet worden ist.

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Der Berufung war daher der Erfolg zu versagen.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits beruht auf den Umständen des Einzelfalles. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Kammer hat aus diesen Gründen die Revision nicht zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Jüngst) (Gerresheim) (Fromm)