Tenor

1.              Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt,

im geschäftlichen Verkehr elektrische Bassgitarren gemäß den nachfolgenden Abbildungen

anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

2.              Der Beklagte wird verurteilt, den Klägern als Gesamtgläubigern Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; ferner unter Angabe des aus den unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnissen gezogenen Gewinns einschließlich aller Kostenfaktoren sowie des Umsatzes.

II.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern allen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus den vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 60.000 EUR vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Gitarren und Bassgitarren.

3

Die Klägerin zu 2), bei der der Kläger zu 1) Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist, wurde vom Kläger zu 1) gegründet und befasst sich mit der Herstellung von elektrischen Gitarren, insbesondere Bassgitarren.

4

Der Kläger zu 1) ist Inhaber der dreidimensionalen Marke mit der Registernummer #, die für Gitarren und Bassgitarren insbesondere elektrische Gitarren und elektrische Bassgitarren beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen ist. Die Schutzdauer endet nach Verlängerung im Juni 2011 am 30.06.2021. Diese eingetragene Marke hat die dreidimensionale Formgebung der Kopfplatte einer Gitarre bzw. Bassgitarre zum Gegenstand. Wegen der Einzelheiten dieser dreidimensionalen Marke wird auf die Anlage K13 (Bl. 183-187 der Akte) Bezug genommen.

5

Der Kläger zu 1) ist ferner Inhaber der Bildmarke mit der Registernummer #, die ebenfalls für die Warenklasse 15 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen ist. Die Schutzdauer dieser Marke endet nach Verlängerung am 31.07.2020. Die Bildmarke gibt die Kopfplatte einer Gitarre bzw. einer Bassgitarre wieder. Wegen der Einzelheiten dieser Marke wird auf die Anl. K2 (Bl. 19-21 der Akte) verwiesen.

6

Die Klägerin zu 2) fertigt und vertreibt u.a. zwei Bassgitarren „J“ und „U“. Wegen der Gestaltung dieser Modelle wird auf die Abbildungen Anl. K1 (Bl. 17 und 18 der Akte) verwiesen.

7

Der Beklagte betreibt einen Handel mit Gitarren und Bassgitarren und bot im Oktober 2013 auf der Internetplattform eBay unter der Artikelnummer # eine elektrische Bassgitarre mit der Bezeichnung „F“ zum Verkauf an. Wegen der Einzelheiten dieses Angebots und dem Aussehen dieser Bassgitarre wird auf die Anl. K6 (Bl. 28-36 der Akte) Bezug genommen.

8

Im November 2013 bot der Beklagte bei eBay unter der Artikelnummer # eine elektrische Bassgitarre „F“ zum Verkauf an. Diese Bassgitarre bot der Beklagte im November 2013 auch auf der von ihm betriebenen Webseite „www.edel-sound.de“ an. Wegen der Einzelheiten dieser Angebote und dem Aussehen dieser Bassgitarre wird auf die Anlagen K7 (Bl. 37-45 der Akte) und K8 (Bl. 48/49 der Akte) verwiesen.

9

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.11.2013 mahnten die Kläger den Beklagten im Hinblick auf die beiden angebotenen Bassgitarren „G“ und „F1“ ab. Sie machten geltend, dass der Beklagte mit dem von ihm angebotenen beiden Bassgitarren die Rechte aus der Marke Nr. # verletzen würde. Zudem sei das Modell „G“ der Beklagten ein Plagiat des Modells „J“ der Kläger. Das Modell „F1“ der Beklagten sei ein Plagiat des Modells „U“ der Kläger. Gleichzeitig forderten sie in dem Schreiben den Beklagten zur Erstattung der für die Abmahnung angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 2.885,51 EUR auf. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung wird auf die Anl. K9 (Bl. 50-54 der Akte) verwiesen. Der Beklagte wies mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.11.2013 die Abmahnung zurück. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K10 (Bl. 55/56 der Akte) verwiesen.

10

Die Kläger sind der Auffassung, dass der Beklagte mit seinen Modellen „G“ und „F1“ die Rechte aus den Marken Nrn. # und Nr. # verletzen würde. Insoweit sei bei der Kopfplatte, die bei beiden Instrumenten verwendet würde, eine Verwechslungsgefahr mit den geschützten Marken gegeben. Zudem würden die beiden Bassgitarrenmodelle der Kläger eine wettbewerbliche Eigenart aufweisen, so dass der Beklagte durch den Vertrieb seiner beiden Modelle eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne des § 4 Nr. 9 a UWG hervorrufe.

11

Die Kläger beantragen:

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I.              Der Beklagte wird verurteilt,

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1.              es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen und der Höhe nach vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

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elektrische Bassgitarren gemäß den nachfolgenden Abbildungen

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anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

17

2.              den Klägern als Gesamtgläubigern Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; ferner unter Angabe des aus den unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnissen gezogenen Gewinns einschließlich aller Kostenfaktoren sowie des Umsatzes.

18

3.              an die Kläger als Gesamtgläubiger die vorgerichtliche Geschäftsgebühr i.H.v. 2.885,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.10.2013 zu zahlen.

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II.              Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern allen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus den vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Der Beklagte stellt eine markenmäßige Nutzung der Kopfplatten in Abrede. Er sieht darin lediglich das Bemühen, damit ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen. Zudem bestehe schon deshalb keine Verwechslungsgefahr, weil die Beklagte ihre Produkte mit der Bezeichnung „N“ kennzeichne. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche bestünden ebenfalls nicht, weil bei den Modellen der Kläger auf gängige Gestaltungselemente zurückgegriffen würde.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren jeweilige Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

24

Die Kläger haben im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2014 klarstellend erklären lassen, dass sie die Klage primär auf die eingetragene dreidimensionale Marke Nr. #, hilfsweise auf die Marke Nr. # und äußerst hilfsweise auf den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz stützen.

25

Der Beklagte hat im Rahmen eines ihm am 20.05.2014 zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Kläger vom 19.05.2014 nachgelassenen Schriftsatzes vom 15.07.2014 die Einrede der Nichtbenutzung im Hinblick auf die Marke Nr. # erhoben.

26

Entscheidungsgründe:

27

Die Klage ist ganz überwiegend begründet.

28

I.

29

Den Klägern steht nach § 14 Abs. 5, 2 Nr. 2 MarkenG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Antrag zu I. 1.), jedoch mit der klarstellenden Einschränkung auf den geschäftlichen Verkehr, im Hinblick auf die dreidimensionale Marke (Nr. #), d.h. die damit geschützte Form der Kopfplatte, zu.

30

1.

31

Diese dreidimensionale Marke Nr. # genießt kraft Eintragung (§ 4 Nr. 1 MarkenG) Schutz für Gitarren und Bassgitarren und hat noch bis zum 30.06.2021 Wirksamkeit. Der Beklagte hat mit dem Anbieten der streitgegenständlichen Gitarren „G“ und „F1“ bei eBay jeweils gewerblich gehandelt. Eine Zustimmung in Bezug auf die Benutzung der Marke Nr. # ist beim Beklagten nicht vorhanden.

32

2.

33

Die erforderliche kennzeichenmäßige Verwendung der Kopfplattenform ist hier gegeben. Eine kennzeichenmäßige Verwendung, d.h. ein markenmäßiger Gebrauch liegt nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2010, 1103, Rn. 25 m.w.N.) vor, wenn die Verwendung des angegriffenen Zeichens im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware oder der Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die kennzeichenmäßige Nutzung ist dabei weit zu verstehen und ist abzugrenzen, zu rein ästhetischen, funktionellen oder technischen Ausgestaltungen.

34

Nicht zuletzt im Hinblick auf die zur Gerichtsakte gereichten vielfältigen Unterlagen, Artikel, Beschreibungen und Abbildungen, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Form der Kopfplatte einer Gitarre/Bassgitarre über die damit zwangsläufig für die ästhetische Ausgestaltung des Musikinstruments verbundenen Auswirkungen hinaus, vor allem auch die Funktion besitzt, in Abgrenzung zu anderen Unternehmen auf die Herkunft des Produkts hinzuweisen. Dies zeigen die vielen Beispiele, in denen jeweils ein bestimmter Hersteller für seine verschiedenen Gitarrenmodelle trotz unterschiedlicher Farben, Materialien und Formgestaltungen im Übrigen einheitlich die gleiche Kopfplattenform verwendet, nachhaltig auf. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Kopfplatte sich nur als ein relativ kleiner Teil des ganzen Instruments darstellt und damit eine dahingehende Formmarke bzw. dreidimensionale Marke eben nicht das ganze Produkt umfasst. Darin ist vorliegend auch ein zentraler Unterschied zu Fällen zu sehen, bei denen die Form des gesamten Produkts relevant ist (Goldhase). Ist aber nur ein kleiner Teil des gesamten Produkts wiederkehrend in einer ganz bestimmten Form gestaltet, ohne dass es hierfür technische oder sonstige Zwänge gibt, kann darin typischerweise ein Herkunftshinweis gesehen werden. Der vom Beklagten bei den Modellen „G“ und „F1“ verwendeten Kopfplattenform – insoweit verwendet auch der Beklagte zumindest bei zwei seiner Modelle die gleiche Form - kommt daher eine markenmäßige Funktion zu; eine markenmäßige Verwendung ist damit gegeben.

35

3.

36

Die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist gegeben.

37

Die Verwechslungsgefahr ist bei einer Gesamtbetrachtung und unter Beachtung der Wechselwirkung der Faktoren Warenidentität/Warenähnlichkeit, Zeichenidentität/Zeichenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der Marke festzustellen.

38

a.

39

Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass bezüglich der von der eingetragenen Marke geschützten Waren (Gitarren/Bassgitarren) und den vom Beklagten angebotenen Bassgitarren Warenidentität besteht.

40

b.

41

Bezüglich des Zeichens ist eine Identität nicht gegeben; es besteht aber eine signifikante Ähnlichkeit.

42

Bei der Feststellung der Ähnlichkeit ist der Gesamteindruck maßgebend, wobei es mehr auf die Übereinstimmungen als auf die Abweichungen ankommt. Hier nähert sich die Form der vom Beklagten verwendeten Kopfplatte der der geschützten Form stark an. Dabei finden sich die Grundstrukturen nahezu vollständig wieder. So sind die Innenwölbung zwischen den Ecken, die Abrundung der Ecken und die Erhöhung der linken Ecke gleichermaßen vorhanden. Diese Elemente sind dabei nur unterschiedlich ausgeprägt. Die vom Beklagten verwendete Form wirkt wie eine leicht nach innen verzerrte Kopie der geschützten Form. Die Unterschiede bei der Form sind so nur im direkten Vergleich (vgl. Bl. 107 und 157) wahrnehmbar.

43

Dieser zentralen Ähnlichkeit stehen die unterschiedlichen Stellungen der Mechaniken, schräg bei der Kopfplatte der Kläger und rechtwinklig bei der Kopfplatte des Beklagten, entgegen. Der Anzahl der Mechaniken kommt dabei keine besondere Bedeutung zu, weil sie technisch bedingt ist und davon abhängig ist, ob es sich um eine Bassgitarre mit 4, 5 oder 6 Saiten handelt. Letztlich sind noch die auf der Kopfplatte zu findenden Schriftzeichen, bei der geschützten klägerischen Marke „W“ und bei den Modellen des Beklagten „N“ als Unterschied festzuhalten. Mit Rücksicht darauf, dass hier bei der geschützten dreidimensionalen Marke die prägende Form der Kopfplatte besonders zu berücksichtigen ist, ist zur Überzeugung des Gerichts trotz der bestehenden Unterschiede eine erhebliche Zeichenidentität gegeben.

44

c.

45

Eine Kennzeichnungskraft der geschützten Marke ist im normalen Umfang vorhanden. Insoweit kann eine normale Kennzeichnungskraft angenommen werden, wenn die Marke uneingeschränkt geeignet ist, zur Unterscheidung der Waren von solchen anderer zu dienen. Diese Eignung ist, auch wenn von der Form der Kopfplatte zwangsläufig ästhetische Wirkungen ausgehen, ohne weiteres gegeben. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu I. 3. a) Bezug genommen werden.

46

d.

47

Bei Gesamtbetrachtung aller Faktoren und ihrer Wechselwirkungen führt die relativ große Ähnlichkeit bei der Form der Kopfplatte, dem zentralen Element, bei gleichzeitiger Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft, auch unter Berücksichtigung der vorhandenen Unterschiede zum Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen der bei den Modellen „G“ und „F1“ des Beklagten verwendeten Kopfplatte und der als dreidimensionale Marke geschützten Kopfplatte der Kläger.

48

4.

49

Den somit bestehenden markenrechtlichen Unterlassungsanspruch aus der Marke Nr. 30138816 vermag die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 15.07.2014 erstmalig erhobene Nichtbenutzungseinrede (§ 25 Abs. 2 MarkenG) nicht zu tangieren. Denn diese Einrede ist verspätet erhoben worden. Zwar hat das Gericht dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2014 eine Frist zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Kläger vom 19.05.2014 gewährt. Die erstmalig erhobene Einrede geht aber über eine bloße Stellungnahme zu diesem Schriftsatz der Kläger hinaus und ist von dem Schriftsatznachlass nicht gedeckt. In diesem Zusammenhang hat das Gericht auch davon abgesehen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Denn der Beklagte hatte jedenfalls mit dem eigenen Schriftsatz vom 06.05.2014 hinreichend Gelegenheit, die Nichtbenutzungseinrede im Hinblick auf die von den Klägern erstmalig mit Schriftsatz vom 25.03.2014 vorgetragene Marke Nr. # geltend zu machen.

50

II.

51

Die Kläger können die begehrte Feststellung der grundsätzlichen Schadensersatzpflicht des Beklagten (Antrag zu II.) verlangen. Insoweit kommen nach der oben festgestellten Verletzung der Markenrechte Ersatzansprüche nach § 14 Abs. 6 MarkenG in Betracht. Dabei ist schon im Hinblick auf die Möglichkeit eines Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadens zu bejahen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Auflage 2012, § 14 Rn. 534). Das für den Ersatzanspruch erforderliche Verschulden ist dem Beklagten hier jedenfalls in Form der Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Denn die Anforderungen an die Sorgfalt im Bereich des Markenrechts sind hoch. Dem Beklagten ist vorzuhalten, dass er die ihn treffenden Erkundungspflichten bei der Gestaltung der Kopfplatte seiner Bassgitarrenmodelle ersichtlich nicht eingehalten hat. Denn die streitgegenständliche dreidimensionale Marke wäre aufgrund der Eintragung im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes für ihn ohne weiteres zu ermitteln gewesen.

52

III.

53

Dem Kläger steht ferner der geltend gemachte Auskunftsanspruch (Antrag zu I .2.) zu. Dies folgt bezüglich der Herkunft und den Vertriebsweg aus § 19 Abs. 1 MarkenG. Bezüglich der weiter geforderten Angaben ergibt sich der Anspruch zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen nach § 14 Abs. 6 MarkenG aus § 242 BGB.

54

IV.

55

Ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 2.885,51 EUR besteht dagegen weder nach den Grundsätzen einer Geschäftsführung ohne Auftrag und noch viel weniger unter Verzugsgesichtspunkten. Denn Voraussetzung für einen dahingehenden Erstattungsanspruch, der sich hier auf die Kosten des Abmahnschreibens vom 07.11.2013 bezieht, wäre jedenfalls, dass diese Abmahnung so berechtigt war, was nicht der Fall ist.

56

Auf die Verletzung der dreidimensionalen Marke Nr. # (siehe oben I.) kann hierbei nicht abgestellt werden, weil sich die Abmahnung vom 07.11.2013 auf diese Marke gerade nicht bezieht. Vielmehr wird die Abmahnung markenrechtlich auf die Marke Nr. # gestützt. Die beiden Gitarrenmodelle „G“ und „F1“ des Beklagten verletzen diese Marke aber schon deshalb nicht, weil es sich dabei um eine Bildmarke, d.h. eine zweidimensionale Marke handelt, und das somit geschützte entsprechende Bildzeichen, die Abbildung eines Gitarrenkopfes, auf der Ware so nicht verwendet wird.

57

Soweit die Abmahnung vom 07.11.2013 schließlich noch ansatzweise auch auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Modelle „G“ und „F1“ gestützt wird, war dies ebenfalls nicht berechtigt. Ansprüche aus § 4 Nr. 9a UWG, die – anders als die Kennzeichnungskraft von Marken – eine wettbewerbliche Eigenart erfordern, bestehen hier nicht. Denn die für die Bassgitarrenmodelle der Kläger „J“ und „U“ verwendeten Formelemente (F-Löcher, Halsabdeckung, versetzte Stimmenmechaniken, unterschiedlich lange Hörner und runde Korpusform) – ohne Berücksichtigung der markenrechtlich geschützten Form der Kopfplatte – weisen keine besondere Eigenart oder Originalität auf und sind nicht schutzwürdig. Auch sind in den Modellen der Beklagten „G“ und „F1“ keine Plagiate der Modelle der Kläger „J“ und „U“ zu sehen, weil jeweils hinreichende Unterschiede, etwa schon bei der farblichen Gestaltung, der Anzahl, der Anordnung und der Ausgestaltung der Knöpfe bestehen.

58

V.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

60

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.