Tenor

   I. Die Klage wird abgewiesen.II.              Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.III.              Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 

[i]

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist seit dem 25.06.2009 eingetragener Inhaber des deutschen Patents DE xxx (Anlage K 1, im folgenden: Klagepatent). Das Klagepatent wurde aus der Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 197 35 471.8-32, die zur Erteilung des Patents DE xxx (Anlage K 6, im folgenden: Hauptpatent) führte, abgezweigt und am 30.03.1998 angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents folgte am 08.07.1999. Ursprüngliche Inhaberin des Klagepatents sowie des Hauptpatents war die Stahlbau L. GmbH, die das Klagepatent mit Vertrag vom 25./28.01.2009 (Anlage K 3) auf den Kläger übertrug. Mit weiterem Vertrag vom 29.10.2008 übertrug sie dem Kläger u.a. das Hauptpatent. Die frühere Patentinhaberin trat dem Kläger mit Vertrag vom 25.01.2010 „alle zum Zeitpunkt der Übertragung“ u.a. des Klagepatents und des Hauptpatents „bestehenden Ansprüche aus diesen gegenüber Dritten ab, insbesondere Ansprüche auf Entschädigung, Schadensersatz, Restschadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung“. Das Klagepatent steht in Kraft. Mit Schriftsatz vom 14.07.2011 erhob die Beklagte zu 1) Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent (Anlage B 17). Das Klagepatent betrifft ein Halte- und Einstellelement für ein Fahrwegelement.

3

Der vorliegend maßgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet:

4

„Halte- und Einstellelement für ein Fahrwegelement mit Statorträgern (8) und mit seitlichen Führungsschienen (4) für eine Magnetschnellbahn nach Patentanmeldung P 197 35 471.8-32, wobei der Statorträger (8) mindestens eine der Führungsschiene (4) zugewandte Schrägfläche (17) aufweist und das Halte- und Einstellelement (23) eine der Schrägfläche (17) dem Statorträger (8) zugewandte Schrägfläche (24) aufweist und zwischen Statorträger (8) und seitlicher Führungsschiene (4) angeordnet ist, dadurch gekennzeichnet, dass das Halte- und Einstellelement (23) statorträgerseitig und führungsschienenseitig als Schweißflächen dienende Schrägflächen (24, 27) mit unterschiedlicher Neigung aufweist.“

5

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von Restschadensersatz im Hinblick auf ihre Mitwirkung am Transrapid-Bau in Shanghai in Anspruch.

6

Die Beklagten sind im Baugewerbe tätig, wobei die Beklagte zu 2) im streitgegenständlichen Zeitpunkt noch unter C. GmbH firmierte. Die Beklagten waren Teil der Bietergemeinschaft Mittelstand und bildeten das deutsche Mittelstandskonsortium „T. Consulting Group GmbH“.

7

Am 02.07.2000 besuchten der chinesische Ministerpräsident und der Oberbürgermeister der Stadt Shanghai während eines Deutschlandaufenthaltes die Transrapid-Versuchsanlage bei Lathen im Emsland. Im Anschluss daran führte das aus den drei Beklagten bestehende Konsortium im November und Dezember 2000 eine Machbarkeitsstudie betreffend den Bau einer Transrapid-Strecke Pudong Airport – Longyang Road Station in Shanghai durch.

8

Am 26.01.2001 kam es zum Abschluss des „Vertrags für einen Technologietransfer“ gemäß der Anlage K 10. Vertragsparteien waren eine aus drei chinesischen Unternehmen bestehende „Partei A“, eine aus den drei Beklagten bestehende „Partei B“ sowie die als „Endverbraucher“ bezeichnete chinesische Betreibergesellschaft. In der Folge stellten die Beklagten der „Partei A“ Konstruktionszeichnungen zur Verfügung, nach denen die Transrapid-Strecke gebaut wurde, schulten chinesische Ingenieure und erbrachten im Zusammenhang mit dem Transrapid-Bau Beratungsleistungen.

9

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagten hätten im Zusammenhang mit dem Transrapid-Bau in Shanghai von der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents unberechtigt Gebrauch gemacht. Verwirklicht seien die Benutzungshandlungen des Anbietens und des Herstellens. Beides habe auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland stattgefunden. In der Durchführung der Machbarkeitsuntersuchung, dem Abschluss des Technologietransfervertrages, im Zur-Verfügung-Stellen von Konstruktionsberechnungsunterlagen, Konstruktionsbeschreibungen und Ausführungszeichnungen sowie in der Schulung chinesischer Ingenieure auf deutschem Boden liege ein Anbieten im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG.

10

Der Kläger ist darüber hinaus der Ansicht, die Vermittlung des für den Bau des Fahrwegträgers in China notwendigen Know-Hows in Form von Dokumenten, Planungs- und Beratungsleistungen sowie die Unterstützung und (zwischen den Parteien streitige) Überwachung der Arbeiten in China stelle ein Herstellen gemäß § 9 S. 2 Nr. 1 PatG dar. Die Entwicklung in Form der Erstellung von Entwürfen, Berechnungen, Konstruktionszeichnungen und dergleichen sowie das Zur-Verfügung-Stellen der Entwicklung seien integrale Bestandteile des Herstellens. Darüber hinaus liege in der Erbringung von Ingenieurleistungen im Inland ein mittäterschaftlicher Beitrag zur Herstellung. Auch die zweckgerichtete Überlassung von Unterlagen zur Förderung einer fremden Herstellung sei selbst eine Herstellung. Die vorliegende Situation sei derjenigen aus der Entscheidung „Loom-Möbel“ des OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2007, Az. I-2 U 128/05, vergleichbar. Die Beklagten hätten weitere Beiträge, nämlich Schulungen in Deutschland und Überwachung und Unterstützung der Arbeiten in China erbracht. Aus dem Gesamtzusammenhang folge, dass die Beiträge der Beklagten bereits den Beginn der Herstellung markierten. Dass die weiteren Herstellungsarbeiten im patentfreien Ausland erfolgt seien, sei ohne Belang. Dies stehe auch einem Anbieten nicht entgegen. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf die Simvastatin-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR 2007, 221), wonach es für ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG unerheblich sei, wenn der Gegenstand selbst erst nach dem Laufzeitende des Schutzrechtes hergestellt werde, das Angebot aber noch während der Laufzeit erfolge. Dieser Situation sei die vorliegende Situation vergleichbar; es mache keinen Unterschied, ob die weiteren Benutzungshandlungen nach Ablauf der Schutzdauer oder im patentfreien Ausland erfolgten. Die Beklagten hätten bereits durch den Besuch der Teststrecke mit der – seitens der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen – Vorstellung des Hybrid-Fahrwegträgers, die Durchführung der Machbarkeitsuntersuchung und den Abschluss des Technologietransfervertrages auf deutschem Boden eine Nachfrage nach dem Hybrid-Fahrwegträger generiert.

11

Darüber hinaus ist der Kläger der Ansicht, der beim Transrapid-Bau in Shanghai eingesetzte Hybrid-Fahrwegträger (im folgenden: angegriffene Ausführungsform) verwirkliche die Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß.

12

Der Kläger behauptet, vernünftige Vertragsparteien hätten einen Lizenzvertrag mit einem Lizenzsatz von 4 % abgeschlossen und im Hinblick auf die wesentliche Bedeutung des patentgemäßen Halte- und Einstellelements 25.000.000,- DM, also 1/3 des Vertragswertes, in Ansatz gebracht.

13

Die Klageschrift ist den Beklagten zu 1) und zu 3) am 16.07.2010 und der Beklagten zu 2) am 31.07.2010 zugestellt worden. Auf Vorlage der Kammer hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 08.11.2011 das Landgericht Düsseldorf nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als zuständiges Gericht bestimmt.

14

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 13.09.2011 die Klage bezüglich eines Teils der ursprünglich geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zurückgenommen und beantragt nunmehr,

15

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

16

• 17

  I an ihn 500.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2002 zu zahlen;

18

• 19

  II an ihn einen Betrag in Höhe von 4.658,61 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Abmahnkosten).

20

Die Beklagten haben der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt und beantragen,

21

die Klage abzuweisen,

22

die Beklagte zu 1) zusätzlich hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent DE xxx auszusetzen.

23

Die Beklagten erheben vorsorglich, soweit der Kläger neben einem Restschadensersatzanspruch weitergehende Schadensersatzansprüche geltend machen sollte, die Einrede der Verjährung. Darüber hinaus machen die Beklagten geltend, auch der streitgegenständliche Anspruch auf Restschadensersatz sei jedenfalls verwirkt.

24

Die Beklagten sind der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Keine der Beklagten habe in der Bundesrepublik Deutschland eine Benutzungshandlung im Sinne des Patentgesetzes vorgenommen. Die Erbringung von Ingenieurleistungen im Inland zur Erstellung eines Projektes im patentfreien Ausland stelle weder ein Anbieten noch ein Herstellen im Sinne von § 9 PatG dar. Ebenso verhalte es sich mit der Durchführung einer Machbarkeitsstudie, die, so behaupten die Beklagten, lediglich dazu gedient habe, zu prüfen, ob die chinesischen Betriebe in der Lage gewesen seien, einen qualitativen Hybridträger selbst und ohne deutsche Produktion herzustellen. Die Benutzungshandlungen im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG seien auf ein körperliches Erzeugnis bezogen. Die Vermittlung theoretischer Erkenntnisse und Weitergabe von technologischem Wissen, das zum Einsatz im patentfreien Ausland bestimmt sei, seien nicht auf ein Erzeugnis bezogen. Unkörperliche Mitwirkungshandlungen könnten allenfalls eine Teilnahme an einer fremden Patentverletzung darstellen; finde die Herstellung im patentfreien Ausland statt, liege eine solche aber nicht vor, weshalb keine Teilnahme an der von einem Dritten begangenen Patentverletzung in Betracht käme.

25

Auch ein Anbieten – also ein Angebot oder eine Bereitstellung zum Erwerb der Verfügungsgewalt eines körperlichen Erzeugnisses – habe nicht stattgefunden. Die Simvastatin-Entscheidung sei bereits im Hinblick auf den Schutzzweck, dem Patentinhaber für die gesamte Laufzeit einen effektiven Schutz zu gewähren, nicht auf die vorliegende Konstellation der Herstellung im patentfreien Ausland übertragbar. Ein Anbieten scheide auch deshalb aus, weil die Beklagten nicht die Bereitschaft erklärt hätten, eine körperliche Sache bereitzustellen bzw. zu liefern; sie hätten keine „Nachfrage generiert“. Das Bereitstellen von Zeichnungen und die Durchführung von Schulungen stellten kein solches Angebot dar. In Deutschland hätten ohnehin nur Schulungen zum Grundlagenwissen stattgefunden.

26

Zudem hätten die Beklagten in Deutschland keine Herstellung im Sinne von § 9 PatG vorgenommen. Die vorliegende Konstellation sei der aus der Entscheidung Loom-Möbel nicht vergleichbar: Dort hätten sowohl die körperliche Herstellung als auch Überwachungs- und Überprüfungsmaßnahmen im territorialen Geltungsbereich des Schutzrechtes stattgefunden; die Herstellung sei zwar durch einen Dritten erfolgt, aber für die dortige Beklagte. Demgegenüber könnten spätere Handlungen im patentfreien Ausland nicht zu einer Änderung des rechtlichen Charakters der zeitlich früheren inländischen Handlung führen. Dass Planungsarbeiten im Inland keine Herstellungshandlungen darstellten, ergäbe sich auch aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 06.04.2006, Az. 4a O 144/05 - Diffusor.

27

Darüber hinaus stellen die Beklagten in Abrede, dass die angegriffene Ausführungsform die Lehre des Klagepatents verwirkliche.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 19.08.2010 (Bl. 53 ff. GA) und vom 09.02.2012 (Bl. 350 f. GA) Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Der mit dem Hautpantrag geltend gemachte Zahlungsanspruch steht dem Kläger gegen die Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Aus diesem Grunde bleibt auch dem auf Zahlung der Abmahnkosten gerichteten Antrag sowie den Anträgen auf Zinszahlung der Erfolg versagt.

31

I.

32

Das Klagepatent betrifft ein Halte- und Einstellelement für ein Fahrwegelement mit Statorträgern und mit seitlichen Führungsschienen für eine Magnetschnellbahn nach Patentanmeldung P xxx, wobei der Statorträger mindestens eine der Führungsschiene zugewandte Schrägfläche aufweist und das Halte- und Einstellelement eine der Schrägfläche am Statorträger zugewandte Schrägfläche aufweist und zwischen Statorträger und seitlicher Führungsschiene angeordnet ist (Klagepatent Absatz [0001]).

33

II.

34

Die Klage ist unbegründet. Es fehlt – auch auf Grundlage des Klägervortrages – an Umständen, die als Verletzungshandlung aus dem Katalog des § 9 PatG einzuordnen wären. Darauf hat die Kammer mit Beschlüssen vom 26.09.2011 (Bl. 264 ff. GA) und vom 02.12.2011 (Bl. 317 f. GA) hingewiesen. Dies führt zur Unbegründetheit der Klage, denn das Vorliegen einer Verletzungshandlung im Sinne von § 9 PatG ist Voraussetzung des geltend gemachten Restschadensersatzanspruchs. Insbesondere sind die von dem Kläger angeführten Handlungen weder als Anbieten noch als Herstellen zu qualifizieren.

35

1.

36

Anbieten ist jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert das Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH GRUR 2006, 927 (928) – Kunststoffbügel; BGH GRUR 1970, 358 (359 f.) - Heißläuferdetektor). Diese Voraussetzungen sind hier auch auf Grundlage des Klägervortrages nicht gegeben.

37

Gegenstand des Angebots muss – wenn wie hier ein Erzeugnispatent vorliegt – ein Erzeugnis sein, wobei in einem weiteren Schritt zu prüfen wäre, ob das Erzeugnis die Lehre des Klagepatents verwirklicht (vgl. Benkard/Scharen, Patentgesetz, 10. Auflage,  § 9 Rn 42). Vorliegend ist bereits nicht feststellbar, dass ein Erzeugnis angeboten worden wäre. Denn auch nach dem Klägervortrag haben die Beklagten den (angeblich) patentverletzenden Fahrwegträger, also die angegriffene Ausführungsform, nicht angeboten. Zwar ist ein Angebot im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG nicht gleichbedeutend mit einem Angebot im Sinne von § 145 BGB; es muss aber ein Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitgestellt werden. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass nicht erforderlich ist, dass das Erzeugnis bereits im Zeitpunkt des Angebotes körperlich existiert oder sich im räumlichen Schutzbereich des Schutzrechts befindet (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 135).

38

Der Kläger führt an, als „Angebot“ der Beklagten im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG seien die Durchführung der Machbarkeitsstudie, der Abschluss des Technologietransfervertrages, das Zur-Verfügung-Stellen von Konstruktions-Berechnungsunterlagen, Konstruktionsbeschreibungen und Ausführungszeichnungen sowie die Schulung chinesischer Ingenieure in Deutschland zu qualifizieren. Unabhängig davon, dass nicht konkret vorgetragen ist, wann welche Beklagte welche dieser Handlungen in Deutschland begangen haben soll, stellen diese kein Anbieten im patentrechtlichen Sinne dar. Denn durch diese Handlungen stellen die Beklagten nicht ein Erzeugnis – also den vermeintlich patentverletzenden Fahrwegträger – wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereit. Eine Nachfrage nach dem Erzeugnis, also dem Fahrwegträger, haben die Beklagten durch dieses Verhalten nicht generiert. Denn die Fahrwegträger sollten nach dem Technologietransfervertrag von der Partei A selbst in China hergestellt werden. Die vorgenannten Handlungen dienten ausschließlich dazu, die Partei A mit dem notwendigen theoretischen Wissen für dieses Vorhaben auszustatten. Darin liegt jedoch kein Anbieten im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Es geht nicht um eine Nachfrage betreffend ein Erzeugnis, sondern um Ingenieur- und Beratungsleistungen in Form der Erstellung und Bereitstellung von Konstruktionsunterlagen und der Wissensvermittlung bei Schulungen. Daran ändert auch der Umstand, dass an dem Technologietransfervertrag (Anlage K 10) neben den Parteien A und B als weitere Partei ein „Endverbraucher“ aufgeführt ist, nichts. Durch Abschluss des Vertrages haben die Beklagten weder der Partei A noch dem „Endverbraucher“ ein Erzeugnis (einen Fahrwegträger) zum Erwerb der Verfügungsgewalt angeboten; sie haben sich lediglich dazu verpflichtet, der Partei A technisches Wissen zu vermitteln, damit diese selbst in China einen Fahrwegträger bauen kann. Auch in der Durchführung der Machbarkeitsuntersuchung liegt kein ein Erzeugnis betreffendes Angebot. Angeboten wurden ausschließlich Ingenieurleistungen wie Beratung, Erstellung und Zur-Verfügung-Stellen von Konstruktionszeichnungen etc.; das Erzeugnis selbst, also der Fahrwegträger, sollte von Anfang an von chinesischer Seite (der Partei A) in China zur Verwendung in China hergestellt werden. Dafür sprechen auch die vorgelegten Anlagen.

39

Die vorliegende Situation ist auch nicht denjenigen aus der seitens der Parteien zitierten Rechtsprechung vergleichbar. In den Entscheidungen Kupplung für optische Geräte (BGH GRUR 2003, 1031) und  Messmaschine (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 12.02.2010, Az. 6 W 79/09) wurde das Verteilen von Werbeprospekten, die ein konkretes geschütztes Produkt betrafen, als Angebot im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG qualifiziert. Das Verteilen solcher Prospekte stellt, weil es sich insoweit um eine selbständige Benutzungshandlung handelt, bereits dann ein Anbieten dar, wenn der Erwerb des Produktes sich außerhalb des Schutzbereichs im Ausland vollziehen soll (Beschluss v. 12.02.2010, Az. 6 W 79/09, Tz. 18 – zitiert nach juris). In der Entscheidung Kunststoffbügel des Bundesgerichtshofes ist die Aufnahme eines bestimmten Bügels in die Listung eines Handelshauses als Angebot qualifiziert worden, weil dadurch das Zustandekommen eines Geschäfts über einen schutzrechtsverletzenden Bügel ermöglicht bzw. gefördert werden sollte (BGH GRUR 2006, 927 (928)). In der Entscheidung Kreuzbodenventilsäcke sah der Bundesgerichtshof ein dem Anbieten entsprechendes „Feilhalten“ einer patentverletzenden Maschine darin, dass bereits aus dem Angebot ersichtlich war, dass der Empfänger die Maschine in einer patentverletzenden Form von dem Anbietenden erhalten sollte, wobei die Maschine von dem anbietenden Betrieb erst im schutzfreien Ausland in die patentverletzende Form gebracht werden sollte (BGH GRUR 1960, 423 (425 f.)). All diese Sachverhalte haben gemeinsam, dass dem Empfänger ein konkretes, von dem Anbietenden herzustellendes bzw. zu lieferndes schutzrechtsverletzendes Produkt zur Nachfrage gestellt wird. Das ist in der vorliegenden Konstellation aber gerade nicht der Fall, da die Partei A das Erzeugnis – also den Fahrwegträger – selbst herstellen und nicht von den Beklagten erhalten sollte. Auch die Entscheidung Simvastatin (BGH GRUR 2007, 221), in der der Bundesgerichtshof ein patentverletzendes Anbieten darin sah, dass ein geschütztes Produkt während der zeitlichen Geltungsdauer des Schutzrechts mit der Aussage beworben wurde, dass es ab einem bestimmten Zeitpunkt nach Ablauf der Schutzdauer von den dortigen Beklagten bezogen werden könne, ist der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar. Erneut liegt der Unterschied darin, dass im vorliegenden Fall die vermeintlich patentverletzenden Fahrwegträger nicht von den Beklagten bezogen werden, sondern durch chinesische Unternehmen / die Partei A selbst hergestellt werden sollten. Dass – wie der Bundesgerichtshof ausführt – auch Vorfeldhandlungen wie das Anbieten während der gesamten Laufzeit des Schutzrechts von dem Verbot des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG erfasst werden, führt zu keiner anderen Beurteilung des vorliegenden Falles, da es sich bei den seitens des Klägers angeführten Handlungen der Beklagten gerade nicht um ein Anbieten des Fahrwegträgers als vermeintlich patentverletzendes Erzeugnis handelt. Vorliegend wurde nicht unter Einschaltung der Beklagten ein Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt gestellt, auch nicht im Ausland. Vielmehr ging es um die Vermittlung von technischem Wissen.

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Die Ausführungen im klägerischen Schriftsatz vom 20.12.2011 (Bl. 332 ff. GA) führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Insbesondere verbleibt es dabei, dass seitens der Beklagten kein Erzeugnis angeboten wurde, sondern nur Beratungs- und Technologietransferleistungen, die es Dritten ermöglichen sollten und ermöglicht haben, im patentfreien Ausland Hybrid-Fahrwegträger zu bauen. Dabei ist zunächst unerheblich, ob es sich bei den Dritten um die „Partei A“ oder den „Endverbraucher“ des Vertrages gemäß Anlage K 10 oder um sonstige Dritte handelt. Darüber hinaus ist auch nicht relevant, ob der Betreiber der Strecke, bei deren Bau der Fahrwegträger Verwendung finden sollte, mit dem Hersteller des Fahrwegträgers identisch ist. Es verbleibt dabei, dass seitens der Beklagten in Deutschland kein Angebot über ein Erzeugnis (den Fahrwegträger) erfolgte, sie also diesen nicht zum Erwerb der Verfügungsgewalt gestellt haben. Vielmehr haben die Beklagten für den Bau der Transrapid-Strecke notwendiges Wissen weitergegeben. Ob diejenigen Dritten, denen die Beklagten Wissen für den Transrapid-Bau vermittelt haben, diese Strecke selbst betreiben oder – wie in dem Vertrag gemäß Anlage K 10 vorgesehen – die Strecke durch weitere Dritte (bezeichnet als „Endverbraucher“) betrieben wird, ist für die Beurteilung, ob in Deutschland ein Angebot im Sinne von § 9 PatG erfolgt ist, nicht erheblich. Entscheidend ist, dass die Beklagten in Deutschland kein Erzeugnis, sondern technologisches Wissen der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb gestellt haben.

41

Auch die Ausführungen des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2012 geben keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. Der Klägervertreter hat unter Bezugnahme auf die Kommentierung des Anbietens bei Benkard/Scharen, Patentgesetz, ausgeführt, ein Anbieten sei auch dann gegeben, wenn der Erwerbsvorgang vollständig und rechtskonform im Ausland abgeschlossen werde. Er hat die Auffassung vertreten, dem sei die vorliegende Konstellation vergleichbar. Die Beklagten hätten im Inland technisches Wissen angeboten, wobei klar gewesen sei, dass dieses dem Bau von Fahrwegträgern durch einen Dritten im Ausland gedient habe. Dieser Argumentation tritt die Kammer nicht bei. Bereits aus der von dem Kläger in Bezug genommenen Kommentierung ergibt sich, dass – wie von der Kammer vertreten – Gegenstand des Angebots ein Erzeugnis sein muss. Denn dort heißt es: „Das Anbieten von Verletzungsstücken im Inland ist auch dann verboten, wenn der Erwerbsvorgang vollständig und rechtskonform im Ausland abgeschlossen wird“ (Benkard/Scharen, Patentgesetz, 10. Auflage,  § 9 Rn 40 – Unterstreichung hinzugefügt). Weiter heißt es unter Bezugnahme auf BGH, Mitt. 2005, 372 (375), dass es für ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG auf eine Herstellungs- oder Lieferbereitschaft nicht ankomme; wenn aber allgemein bekannt sei, dass der Betreffende nicht lieferbereit oder –fähig sei, könne dies die Beantwortung der Frage beeinflussen, ob das Angebot einen patentgemäßen Gegenstand betrifft (Benkard/Scharen, Patentgesetz, 10. Auflage,  § 9 Rn 40 – Unterstreichung hinzugefügt). Schließlich führt auch Scharen (Benkard/Scharen, Patentgesetz, 10. Auflage,  § 9 Rn 42) aus, dass dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zu Grunde liegen muss. Angesichts dessen ist eine Situation, in der – wie vorliegend – nur die Vermittlung von technischem Wissen in Rede steht, das einem Dritten den Bau eines (vermeintlich patentverletzenden) Erzeugnisses im patentfreien Ausland ermöglicht, gerade nicht als Anbieten im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG einzuordnen. Die Situation ist auch nicht derjenigen, die in der seitens des Klägers in Bezug genommenen Kommentierung geschildert wird, vergleichbar. Da bei einem Erzeugnispatent Gegenstand des Patentschutzes ein Erzeugnis ist, macht es nach Auffassung der Kammer einen erheblichen Unterschied, ob ein Erzeugnis zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitgestellt oder eine bloße Wissensvermittlung in Aussicht gestellt wird. Auch dass nach Ziffer 4.1.2 des Technologietransfervertrages (Anlage K 10) die Beklagten „bei sämtlichen Schritten des Herstellungsprozesses unterstützend tätig sein“ werden, ändert daran nichts. Es bleibt dabei, dass Gegenstand des Angebots kein Erzeugnis, sondern die Vermittlung technischen Wissens war.

42

2.

43

In den seitens des Klägers vorgetragenen Handlungen liegt auch kein Herstellen im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Das Herstellen umfasst den gesamten Schaffungsprozess des Erzeugnisses von Beginn an und wird nicht auf den letzten, die Vollendung herbeiführenden Schritt beschränkt (BGH GRUR 1951, 452 (454) - Mülltonne; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 132). Erforderlich ist aber auch hier der Bezug zu einem Erzeugnis. Die Anfertigung von Werkstattzeichnungen oder die ingenieurmäßige Planung einer Vorrichtung stellen keine Herstellungshandlungen dar. Allerdings kann die zweckgerichtete Überlassung von Werkstattzeichnungen eine Mitwirkung an der von dritter Seite vorgenommenen Patentverletzung sein (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2007, Az. I-2 U 128/05 – (Loom-Möbel); Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 133).

44

In Anwendung dieser Maßstäbe ist vorliegend auf Grundlage des Klägervortrages keine Herstellungshandlung einer der Beklagten, die ggf. den anderen Beklagten zuzurechnen sein könnte, feststellbar. Die Beklagten haben nämlich im Inland keine Handlungen erbracht, die als Beginn der Herstellung eines Erzeugnisses in Form des Fahrwegträgers einzuordnen wären. Denn nach den zuvor dargestellten Grundsätzen genügen die Erstellung von Zeichnungen und Erbringung von Planungsarbeiten dazu nicht. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass nicht vorgetragen ist, welche Beklagten konkret welche dieser Handlungen in der Bundesrepublik Deutschland erbracht haben sollen.

45

Auch die Voraussetzungen einer Mitwirkung an einer von dritter Seite begangenen patentverletzenden Herstellung durch ein zweckgerichtetes Überlassen von Werkstattzeichnungen sind nicht vorgetragen. Die vorliegende Situation ist insbesondere nicht mit derjenigen vergleichbar, die Gegenstand der Entscheidung Loom-Möbel des OLG Düsseldorf vom 22.03.2007 (Az. I-2 U 128/05) war. Zunächst hält auch diese Entscheidung daran fest, dass die Anfertigung von Entwürfen und Konstruktionszeichnungen selbst dann keine Herstellungshandlung darstellt, wenn es sich um eine Vorbereitungstätigkeit handelt, die für eine spätere Herstellung unumgänglich ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2007, Az. I-2 U 128/05, Tz. 12 – zitiert nach juris). Die Entscheidung sieht jedoch in der zweckgerichteten Überlassung von Werkstattzeichnungen eine Mitwirkung (mittäterschaftliche Beteiligung) an der Herstellung eines patentgeschützten Gegenstandes durch einen Dritten (OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2007, Az. I-2 U 128/05, Tz. 12 – zitiert nach juris). In dem dortigen Fall hatte die von dem Beklagten geleitete Insolvenzschuldnerin die Herstellung des patentverletzenden Erzeugnisses bei einer Dritten in Auftrag gegeben und dabei die äußere Gestalt sowie die einzuhaltenden Maße durch eine Konstruktionszeichnung vorgegeben. Auch die Herstellung durch die Dritte fand dabei im räumlichen Geltungsbereich des Schutzrechtes statt.

46

Die vorliegende Situation ist damit nicht vergleichbar. Zunächst erfolgte der Bau der Fahrwegträger nicht im Auftrag der Beklagten oder für diese. Vielmehr baute die chinesische Partei A die Fahrwegträger und die gesamte Transrapid-Strecke für sich selbst und im eigenen Interesse bzw. im Interesse der Betreibergesellschaft – jedenfalls nicht im Interesse der Beklagten. Dass die Beklagten dafür Know-How und Werkstattzeichnungen lieferten, ändert nichts daran, dass die Herstellung des –vermeintlich patentverletzenden– Fahrwegträgers von Dritten im patentfreien Ausland vorgenommen wurde. Soweit der Kläger meint, daraus, dass die Beklagten den Bau (angeblich) überwacht hätten, folge in der Zusammenschau, dass ihr Verhalten als Beginn der Herstellung einzuordnen wäre, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Aus den vorgelegten Anlagen ergibt sich zwar, dass die Beklagten bestimmte Kontrollen bzw. Überprüfungen vornehmen sollten. Das heißt aber nicht, dass alle Beklagten oder eine von ihnen Herstellerin des Fahrwegträgers wären; insbesondere ist nicht feststellbar, dass der Bau der Fahrwegträger im Auftrag (einer) der Beklagten oder für diese erfolgt wäre. Auch der Kläger trägt dazu nicht im einzelnen vor. Insbesondere genügt der Vortrag unter Randnummer 5 des Schriftsatzes vom 20.12.2011 (Bl. 333 f. GA) insoweit nicht. Auch nach diesem Vortrag dienten – wie der Kläger selbst ausführt – die Tätigkeiten der Beklagten dazu, die erfolgreiche Vermittlung der Technologie sicherzustellen. Eine Herstellereigenschaft oder eine irgendwie geartete Entscheidungsgewalt (einer) der Beklagten beim Bau der Fahrwegträger ergibt sich daraus aber nicht. Vielmehr sollten die Überprüfungen dazu dienen, festzustellen, ob der Technologietransfer erfolgreich war, ob also die Partei A das vermittelte Wissen umsetzen konnte. Die Schlussfolgerung des Klägers, dass es damit letztlich maßgebend in den Händen der Beklagten lag, dass die Fahrwegträger „tatsächlich so hergestellt wurden, wie es das Klagepatent lehrt“ (Bl. 334 GA), vermag die Kammer aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht zu teilen. Auch Ziffer 8.2 des Technologietransfervertrages, wonach bei von der Partei A ohne Genehmigung der Partei B (der Beklagten) vorgenommenen Änderungen ein Haftungsausschluss vorgesehen ist, spricht gegen die Herstellereigenschaft (einer) der Beklagten beim Bau der Fahrwegträger.

47

Darüber hinaus fehlt es an einem patentverletzenden Herstellen durch einen Dritten, an dem die Beklagten als Mittäter beteiligt sein bzw. mitgewirkt haben könnten. Denn die Fahrwegträger selbst wurden unstreitig von chinesischen Unternehmen / der Partei A in China – also außerhalb des räumlichen Schutzbereichs des Klagepatents – gebaut.

48

Soweit sich der Kläger bezüglich des Herstellens auf eine Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1929 (RGZ 124, 368) beruft, ist diese schon wegen der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage nicht einschlägig. Darüber hinaus war im dortigen Fall zwar die Anlage im Ausland zusammengebaut worden, aber für die dortige Beklagte, die den Bau überwachte und die fertige Anlage „auf ordnungsgemäße Ausführung nachprüfte“ (RGZ 124, 368 (369)). Im vorliegenden Fall erfolgten etwaige Kontrollen ausweislich der vorgelegten Anlagen jedoch lediglich um sicherzustellen, dass der Technologietransfer erfolgreich war.

49

Die Kammer sieht vor diesem Hintergrund in dem vorliegenden Fall in der Erbringung von Ingenieurleistungen weder den Beginn eines vermeintlich patentverletzenden Herstellens durch die Beklagten noch die Beteiligung der Beklagten an einer patentverletzenden Herstellung durch einen Dritten. Vielmehr ist die Situation derjenigen aus der Entscheidung Diffusor des Landgerichts Düsseldorf vergleichbar, nach der das Anfertigen und Zur-Verfügung-Stellen von Werkstattzeichnungen sowie die Erbringen von Ingenieurleistungen kein Herstellen darstellen, wenn die Vorrichtung im patentfreien Ausland gebaut wurde (LG Düsseldorf, Urt. v. 06.04.2006, Az. 4a O144/05 – Diffusor).

50

Die Ausführungen im Schriftsatz vom 20.12.2011 (Bl. 332 ff. GA) führen nicht zu einer anderen Beurteilung der vorliegenden Fallgestaltung. Der Kläger führt dort keine neuen Tatsachen an, die als Benutzungshandlung im Sinne von § 9 PatG eingeordnet werden könnten. Auch die Einordnung des bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 26.09.2011 vorliegenden Tatsachenvortrags vermögen die Ausführungen nicht zu ändern. Es verbleibt dabei, dass die Vermittlung des für die Herstellung des Fahrwegträgers in China notwendigen Know-Hows in Form von Dokumenten, Planungs- und Beratungsleistungen sowie die Unterstützung und etwaige Überwachung der Arbeiten in China nicht als Herstellungshandlungen im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG zu qualifizieren sind. Der Kläger führt insoweit aus, dass die Maßnahmen der Beklagten dazu dienten, die erfolgreiche Vermittlung der Technologie sicherzustellen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Schaffungsprozess der angeblich patentverletzenden Fahrwegträger, also des Erzeugnisses, komplett im patentfreien Ausland stattfand. Auch ein mittäterschaftlicher Beitrag der Beklagten zu einer durch einen Dritten erfolgten Herstellung ist nicht feststellbar. Denn ein mittäterschaftlicher Beitrag zu einer unerlaubten / patentverletzenden Handlung eines Dritten erfordert das Vorliegen einer Haupttat. Eine solche ist hier nicht feststellbar, da – wie ausgeführt – der Schaffensprozess im patentfreien Ausland stattfand.

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III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

53

Streitwert:              500.000,00 €

54

Voß

Dr. Rinken

Knappke

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55

[i]