Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr vom 16.02.2022 (Az.: 13 C 827/21) abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger begehrt im Wege der Beschlussersetzungsklage den Rückbau einer durch den Miteigentümer A. errichteten Erweiterung einer Terrasse.

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Der Kläger ist einer von drei Miteigentümern der Wohnungseigentümergemeinschaft XXX in M. Der Miteigentümer A. hält das Sondereigentum an der im Erdgeschoss gelegenen Wohnung, die über eine Terrasse verfügt. Er erweiterte diese Terrasse ohne vorherige Zustimmung der Eigentümergemeinschaft unter Entfernung der bisherigen Begrenzung zum gemeinschaftlichen Garten um 13,28 m² und damit um etwa das dreifache der ursprünglichen Größe in das Gemeinschaftseigentum hinein.

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Im Rahmen der Eigentümerversammlung vom 25.03.2021 fasste die Eigentümergemeinschaft unter TOP 8 mit zwei JA- und einer NEIN-Stimme folgenden Beschluss:

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„Die Eigentümergemeinschaft beschließt die bauliche Veränderung in Form einer Terrassenerweiterung von ca. 13,3 qm für die Erdgeschosswohnung. Die Nutzung der Terrasse wird ausschließlich der Erdgeschosswohnung zugestanden. Die Kosten für die Erstellung sowie die Folgekosten zur Erhaltung der Terrasse werden ausschließlich von der Erdgeschosswohnung getragen. Die Terrassenerweiterung steht autark auf Säulen und ist nicht mit dem Gebäude verbunden. Die Dielen liegen lediglich auf der vorhandenen Terrasse auf. Durch die Erweiterung der Terrasse um 13,28 qm erhöht sich der Wohnflächenanteil der Erdgeschosswohnung um 3,32 qm. Ab der Jahresabrechnung 2019 wird diese Erhöhung in der Nebenkostenabrechnung berücksichtigt.“

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Der unter TOP 14 gestellte Beschlussantrag

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„Der Wohnungseigentümer der Dachgeschosswohnung wünscht die Entfernung der baulichen Veränderung Terrasse EG Wohnung. Die Eigentümergemeinschaft beschließt die Entfernung der baulichen Veränderung. „

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ist mit einer JA- und zwei NEIN-Stimmen abgelehnt worden. Eine u. a. gegen beide Beschlüsse am 26.04.2021 eingereichte Anfechtungsklage vor dem Amtsgericht Mülheim a. d. Ruhr (Az.: 12 C 524/21) nahm der Kläger wieder zurück.

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Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

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Mit Urteil vom 16.02.2022 (Bl. 92 ff. d. A. AG Mülheim a. d. Ruhr) hat das Amtsgericht im Wege der Beschlussersetzung erkannt, dass die Eigentümergemeinschaft beschließt, dass der Miteigentümer A. die bauliche Veränderung der Terrasse zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen hat. Es hat ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf den gefassten Beschluss, da es wegen der unzulässigen baulichen Veränderung ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche, dass die Beklagte vom Miteigentümer A. den Rückbau verlangt. Dieser habe das gemeinschaftliche Eigentum beeinträchtigt, indem er die Terrasse ohne einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft über die Genehmigung dieser Maßnahme umgebaut und unter Inanspruchnahme des gemeinschaftlichen Gartens erheblich erweitert habe. Der in diesem Zusammenhang gefasste Beschluss vom 25.03.2021 zu TOP 8 sei mangels Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft nichtig, denn er führe zu einer faktischen Vergrößerung des Sondereigentums des Miteigentümers A. außerhalb des Grundbuchs und zur Schaffung eines faktischen und umfassenden Sondernutzungsrechts, das andere Eigentümer auf Dauer ausschließe. Hierfür sei jedoch auch nach der WEG-Reform eine Vereinbarung aller Eigentümer erforderlich.

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Gegen das ihr am 18.02.2022 zugestellte Urteil des Amtsgerichts wendet sich die Beklagte mit der am 23.02.2022 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 18.05.2022 begründeten Berufung. Sie trägt vor, bereits der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sei fehlerhaft, da eine Beschlussersetzung erst mit Rechtskraft der Entscheidung eintrete. Außerdem sei der Tenor nicht vollstreckbar, da die Verwaltung – wie geschehen – wechseln könne. Inhaltlich sei das Urteil fehlerhaft, da nach der WEG-Reform faktische Sondernutzungsrechte auch ohne Vereinbarung der Eigentümer begründet werden können. Zumindest sei ein ein Sondernutzungsrecht begründender Beschluss allenfalls anfechtbar, nicht jedoch nichtig. Unzutreffend habe das Amtsgericht mit dem gefassten Rückbaubeschluss zudem eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen und dabei verkannt, dass es mehrere Optionen gibt, die streitigen Interessen auszugleichen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr vom 16.02.2022 zum Geschäftszeichen 13 C 827/21 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das Urteil des Amtsgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend. Es könne nicht im Sinne des Gesetzes sein, dass die unzulässige bauliche Veränderung dazu führt, dass der Miteigentümer A. durch die nicht genehmigte und unzulässige Veränderung belohnt wird, indem man ihm auch noch ein Sondernutzungsrecht am Gemeinschaftseigentum zugesteht. Auch nach der WEG-Modernisierung könne sich ein Sondereigentümer nicht einfach wesentliche Teile des Gemeinschaftseigentums aneignen, indem er sein Sondereigentum vergrößert. Die Erweiterung der Terrasse stelle insgesamt eine unzulässige wesentliche Umgestaltung i. S. d. § 20 Abs. 4 WEG dar.

18

Wegen der Anträge erster Instanz, des weiteren Sach- und Streitstandes und des ergänzenden Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst den zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.

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II.

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1.

21

Die zulässig Berufung ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die begehrte Beschlussersetzung, denn seinem Begehren steht der im Rahmen der Eigentümerversammlung vom 25.03.2021 zu TOP 8 gefasste Beschluss entgegen, mit dem die bauliche Maßnahme der Terrassenerweiterung des Miteigentümers A. gemäß § 20 Abs. 1 WEG legitimiert worden ist.

22

a.

23

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst festgestellt, dass es ordnungsmäßiger Verwaltung i. S. d. § 18 Abs. 2 WEG entspricht, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen unzulässige bauliche Veränderungen anderer Wohnungseigentümer vorgeht. Der Miteigentümer A. hat insofern das gemeinschaftliche Eigentum beeinträchtigt, indem er seine Terrasse umgebaut und unter Inanspruchnahme des gemeinschaftlichen Gartens erheblich, nämlich um 13,28 m², vergrößert hat. Dabei handelte es sich auch um eine bauliche Veränderung i. S. d. § 20 Abs. 1 WEG, da jedenfalls die Entfernung der bisherigen Begrenzung zum gemeinschaftlichen Garten zwecks Erweiterung der Terrasse über die ordnungsmäßige Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausging und mit einem Substanzeingriff verbunden war.

24

b.

25

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist diese Maßnahme jedoch nicht unzulässig, denn sie ist durch den im Rahmen der Eigentümerversammlung vom 25.03.2021 zu TOP 8 gefassten Beschluss legitimiert.

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aa.

27

Nach § 20 Abs. 1 WEG können bauliche Veränderungen beschlossen oder einem Wohnungseigentümer gestattet werden. Dies bedeutet, dass es für jede bauliche Veränderungen immer eines zustimmenden Beschlusses der Wohnungseigentümer bedarf (BeckOK BGB/Hügel, 63. Edition, Stand 01.08.2022, § 20 WEG, Rn. 7).

28

Der zulässiger Weise (vgl. Hügel/Elzer, WEG, 3. Auflage 2021, § 20, Rn. 50) erst nach Durchführung der baulichen Veränderung am 25.03.2021 gefasste Beschluss zu TOP 8 stellt einen solchen Gestattungsbeschluss dar. Er wurde auch mit der nach § 25 Abs. 1 WEG erforderlichen einfachen Mehrheit von zwei zu einer Stimme gefasst und ist hinreichend bestimmt.

29

bb.

30

Es kann dahinstehen, ob der Beschluss gegen § 20 Abs. 4 WEG oder dessen Wertungen, die Rahmen des § 18 Abs. 2 WEG bei der Bestimmung der Grenzen ordnungsmäßiger Verwaltung zu berücksichtigen sind, verstößt, weil er eine bauliche Veränderungen betrifft, die die Wohnanlage grundlegend umgestaltet. Denn der Beschluss ist mangels Anfechtung bestandskräftig geworden. Zutreffend hat das Amtsgericht insoweit festgestellt, dass ein Beschluss, der gegen § 20 Abs. 4 WEG verstößt, nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist (vgl. BT-Drs. 19/18791, 66). Zwar hatte der Kläger am 26.04.2021 eine Anfechtungsklage u. a. gegen den Beschluss zu TOP 8 vom 25.03.2021 erhoben, diese jedoch mit Schriftsatz vom 09.06.2021 wieder zurückgenommen.

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cc.

32

Nach Auffassung der Kammer ist der Beschluss vom 25.03.2021 zu TOP 8 auch nicht aus anderen Gründen nichtig. Anders als das Amtsgericht meint, bedurfte es einer Vereinbarung der Eigentümergemeinschaft nicht, denn die für eine wirksame Beschlussfassung nötige Beschlusskompetenz ergibt sich aus § 20 Abs. 1 WEG.

33

Dem Amtsgericht ist zwar zuzugeben, dass die Eigentümergemeinschaft unter TOP 8 eine sehr weitreichende Regelung beschlossen hat, die nicht nur allein die Gestattung der bereits vorgenommenen baulichen Veränderung und Vergrößerung der Terrasse um 13,28 m² beinhaltet, sondern darüber hinaus auch dem Eigentümer der Erdgeschosswohnung ein alleiniges Nutzungsrecht an der Terrasse gewährt und eine Regelung enthält, wonach sich durch die Erweiterung der Terrasse der Wohnflächenanteil der Erdgeschosswohnung um 3,32 qm erhöht. Auch ist richtig, dass dies faktisch dazu führt, dass der Sondereigentümer der Erdgeschosswohnung einen Teil der im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenfläche unter Ausschluss der übrigen Miteigentümer künftig zur alleinigen Nutzung erhält.

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Diese nur schwer mit dem Gerechtigkeitsempfinden vereinbare Beschlusslage ist jedoch von der Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft umfasst und entspricht dem Willen des Gesetzgebers nach der grundlegenden Änderung des WEG durch das Gesetz zur Förderung der Elektromobilität und zur Modernisierung des Wohnungseigentumsgesetzes und zur Änderung von kosten- und grundbuchrechtlichen Vorschriften (Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz – WEMoG) vom 16.10.2020.

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(1)

36

Erlangte ein Wohnungseigentümer vor dem Inkrafttreten des WEMoG zum 01.12.2020 durch eine bauliche Veränderung faktisch ein Alleingebrauchsrecht an einem Raum oder einer Fläche, so lag darin bislang zugleich die Einräumung eines Sondernutzungsrechtes und war der Beschluss nach § 20 Abs. 1 WEG aus diesem Grunde nichtig, da die Einräumung eines Sondernutzungsrechtes eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer voraussetzte, nicht aber durch Beschluss begründet werden konnte (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2017 – V ZR 96/16 = ZWE 2017, 224, Rn. 32).

37

(2)

38

Diese Ansicht wird jedoch für § 20 WEG in seiner aktuellen Fassung überwiegend nicht mehr vertreten. Denn § 21 Abs. 1 bis 3 WEG ordnen jeweils ausdrücklich an, dass denjenigen Wohnungseigentümern, welche die Kosten für eine bauliche Veränderung zu tragen haben, die Nutzungen daran zustehen, worunter auch das Alleingebrauchsrecht zu verstehen ist (vgl. BeckOK WEG/Elzer, 50. Edition, Stand 30.9.2022, § 20 WEG, Rn. 58; Hügel/Elzer, WEG, 3. Auflage 2021, § 20, Rn. 50). Auf diese Weise kann über diese gesetzlichen Regelungen zu den Kosten und Nutzungen als Folge des Beschlusses gem. § 20 Abs. 1 WEG außerhalb des Grundbuchs faktisch ein gesetzliches Sondernutzungsrecht einzelner, bzw. ein Gruppensondernutzungsrecht mehrerer Wohnungseigentümer entstehen. Das Entstehen faktischer Sondernutzungsrechte ist nunmehr gerade die gesetzlich vorgesehene Folge eines solchen Beschlusses (vgl. BeckOGK/Kempfle, Stand 01.9.2022, § 20 WEG, Rn. 103; MüKoBGB/Rüscher, 8. Auflage 2021, § 21 WEG, Rn. 28; wohl auch Ring/Grziwotz/Schmidt-Räntsch, BGB Sachenrecht, § 21 WEG, Rn. 4; im Ergebnis ebenso Dötsch/Schultzky/Zschieschack, WEG-Recht 2021, Kapitel 6 Rnn. 52, 54 a. E., 56; sowie Kallenborn in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Auflage, Stand: 20.10.2021, § 21 WEG, Rn. 16).

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(3)

40

Soweit das Amtsgericht mit Jennißen (Wohnungseigentumsgesetz, 7. Auflage 2021, § 21 WEG, Rn. 18a, b) die Auffassung vertritt, der Umbau einer gemeinschaftlichen Gartenfläche zu einer Terrasse stelle die unzulässige Einräumung eines Sondernutzungsrechts dar, die nicht beschlossen sondern nur von allen Eigentümern vereinbart werden könne, weil die Fläche dem Bauwilligen faktisch exklusiv überlassen werde und andere diese Fläche nicht mehr benutzen könnten, folgt die Kammer dem nicht. Die von Jennißen vertretene Auffassung ist – soweit ersichtlich – in der Literatur singulär geblieben. Zutreffend führt das Amtsgericht zwar aus, dass auch nach neuem Recht Sondernutzungsrechte über § 10 WEG an sich nur durch Vereinbarung, nicht aber durch Beschluss begründet werden können und insofern die Neuregelung des § 20 Abs. 1 WEG die Gefahr der Umgehung der sonst notwendigen Vereinbarung birgt. Diese Gefahr hat der Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen. In dem Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Reform des WEG (ZWE 2019, 429 (445)) heißt es daher auch, dass ein nach den Regeln über die baulichen Veränderungen rechtmäßiger Beschluss nicht an der fehlenden Beschlusskompetenz für Sondernutzungsrechte scheitern soll, auch wenn durch die bauliche Veränderung ein „faktisches“ Sondernutzungsrecht zugunsten einzelner Wohnungseigentümer geschaffen wird.

41

Auch die Regelung des § 21 Abs. 4 WEG hilft über dieses Spannungsverhältnis nicht hinweg. Zwar unterscheidet sich das nach §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 S. 2 WEG begründete faktische Sondernutzungsrecht von dem durch Vereinbarung aller Eigentümer nach § 10 WEG begründeten rechtsgeschäftlichen Sondernutzungsrecht dadurch, dass diejenigen Wohnungseigentümer, die nicht berechtigt sind, Nutzungen zu ziehen, gemäß § 21 Abs. 4 S. 1 WEG verlangen können, dass ihnen dies gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird, während ein solcher Ausgleichsanspruch bei einem rechtsgeschäftlich vereinbarten Sondernutzungsrecht nicht existiert. Auch hat das Amtsgericht insoweit ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass eine Mitbenutzung durch andere Wohnungseigentümer entgegen § 21 Abs. 4 WEG ersichtlich dauerhaft nicht gewollt ist, was sich zum einen in der Art und dem Zweck der baulichen Maßnahme aber auch in dem weiteren Beschlusstext, mit dem die Erweiterung der Wohnfläche der Erdgeschosswohnung festgelegt wird, zeigt, wodurch das faktische Sondernutzungsrecht vorliegend in seinen Auswirkungen einem rechtsgeschäftlich vereinbarten Sondernutzungsrecht gleichkommt. Allerdings ist diese faktische Vergrößerung des Sondereigentums eines Miteigentümers außerhalb des Grundbuchs, die andere Eigentümer auf Dauer ausschließt, nach der Modernisierung des WEG ausdrücklich in Kauf genommen worden (s. o. BeckOGK/Kempfle, aaO.; MüKoBGB/Rüscher, aaO.).

42

Der Argumentation des Amtsgerichts folgend wäre als Kontrollüberlegung zu fragen, wie die Situation aussähe, hätte die Beklagte lediglich die Erweiterung der Terrasse durch Beschluss genehmigt, ohne sich zu der Erweiterung der Wohnfläche der Erdgeschosswohnung zu erklären. Die faktischen Auswirkungen wären in diesem Fall dieselben, denn auch dann führt die Erweiterung der im Sondereigentum des Miteigentümers A. stehenden Terrasse dazu, dass andere Eigentümer von der Nutzung der sich im Gemeinschaftseigentum befindlichen Gartenfläche und der privaten Terrasse des Miteigentümers A. ausgeschlossen sind, ohne hierfür Teilhabe nach § 21 Abs. 4 WEG verlangen zu können. Die Vergrößerung der Wohnfläche der Erdgeschosswohnung tritt daneben bereits infolge der Erweiterung der Terrasse von Gesetzes wegen ein, denn nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 4 WoFlV sind Terrassen bei der Berechnung der Wohnfläche mit 25 % zu berücksichtigen. Diese 25 % entsprechen den vorliegend im Beschluss zu TOP 8 genannten 3,32 m² (25 % von 13,28 m² Erweiterung). Die ausdrückliche Erwähnung der Erweiterung der Wohnfläche hat damit allenfalls deklarativen Charakter, qualifiziert das über §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 S. 2 WEG entstandene faktische Sondernutzungsrecht jedoch nicht zu einem rechtsgeschäftlich vereinbarten Sondernutzungsrecht i. S. d. § 10 WEG.

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(4)

44

Anders als der Kläger meint, liegt die Situation auch nicht so, dass sich ein Sondereigentümer einfach wesentliche Teile des Gemeinschaftseigentums aneignen kann, indem er sein Sondereigentum vergrößert. Der Kläger verkennt bei dieser Auffassung, dass ein – bestandskräftiger – Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft existiert. Die sich daraus ergebende Rechtsfolge mag im Falle von „kleinen“ Wohnungseigentümergemeinschaften mit nur wenigen Eigentumseinheiten als ungerecht empfunden werden, entspricht aber dem in § 25 Abs. 1 WEG zu Ausdruck kommenden gesetzlichen Willen der Mehrheitsentscheidung bzw. sog. „Mehrheitsmacht“.

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c.

46

Existiert demnach ein die bauliche Veränderung legitimierender Beschluss, kann die Beschlussklage keinen Erfolg haben.

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2.

48

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711, 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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3.

50

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

51

4.

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Die Revision war zuzulassen, da sich eine obergerichtliche Rechtsprechung zur der Frage der Zulässigkeit faktischer Sondernutzungsrechte infolge baulicher Veränderungen gemäß §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 S. 2 WEG bislang – soweit ersichtlich – noch nicht gebildet hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung deshalb eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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W	G	N