Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem mit der Klägerpartei geschlossenen Rechtsschutzschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer K N01 verpflichtet ist, für das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln, Az.: 22 U 96/21., Deckungsschutz zu gewähren.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird insoweit nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz aus einem Rechtsschutzversicherungsvertrag im Zusammenhang mit der Diesel-Abgas-Problematik.

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Der Kläger unterhält bei der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag. Auf den Vertrag finden die ARB 2015 Anwendung.

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Er erwarb am 14.12.2015 einen gebrauchten PKW Audi A6 zu einem Kaufpreis von 36.350,00 €. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA896 verbaut. Das Fahrzeug war nicht von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts betroffen.

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Der Kläger erhob Klage gegen die Audi AG vor dem Landgericht Bonn. Die Beklagte erteilte für das erstinstanzliche Verfahren eine Deckungszusage unter dem 29.03.2019 (Anlage K2).

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Das Landgericht Bonn wies die Klage mit Urteil vom 19.04.2021, 10 O 424/19 (Anlage B2) ab. Zur Begründung führte es aus:

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„Soweit der Kläger bis zur ersten mündlichen Verhandlung vom 22.06.2020 behauptet hat, das Fahrzeug verfüge über eine Aufheizstrategie, die den SCR-Katalysator zügig auf Betriebstemperatur bringen solle, ferner über eine Lenkwinkelsensorik und ein Steuergerät zur Prüfstandserkennung, so ist bereits nicht erkennbar, ob sich dieser Vortrag überhaupt auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezieht. Denn bis zur mündlichen Verhandlung vom 22.06.2020 hat der Kläger noch behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA 897 verbaut. Erst mit Schriftsatz vom 13.07.2020 (BI. 1358 ff.) ist er von dieser Behauptung abgerückt. Ob der Kläger den auf den Motortyp EA 897 zugeschnittenen Vertrag überhaupt noch mit Blick auf den tatsächlichen verbauten Motortyp EA 897 Gen2 (gemeint wohl EA 896 Gen 2 – Anmerkung durch das Gericht) aufrechterhalten wollte und durfte, ist äußerst fraglich. Schon der ursprüngliche Klägervortrag wirft Zweifel daran auf, ob er überhaupt mit ausreichendem Bezug zu dem konkreten Fahrzeug argumentiert oder seinen Vertrag - gleichsam ins Blaue hinein - auf einen nicht näher substantiierten Verdacht stützt, der sich auf in anderen Fahrzeugtypen festgestellte Abschalteinrichtungen gründe. ...

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So verbleiben als einzig mit Bezug zu dem streitgegenständlichen Motoren- und Fahrzeugtypen hinreichend konkret behauptete Abschalteinrichtungen das unstreitig verbaute Thermofenster und die behauptete Manipulation des OBD-Systems...

9

Es kann zwar zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist ...

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Bei dieser Sachlage ist für die Annahme der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann Raum, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen ...

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Gemessen daran genügt schon der Vertrag des Klägers nicht für die Annahme, dass die Mitarbeiter der Beklagten bzw. deren insoweit verantwortliche Entscheidungsträger bei der Konzeption des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und damit gegen die EU-Verordnung zu verstoßen. Die Beklagte hat insoweit darauf hingewiesen, dass sie die Applikation des Thermofensters aus Gründen des Bauteilschutzes für zulässig erachtet hat. ...

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Vor diesem Hintergrund kommt auch der Programmierung des On-Board-Diagnose-Systems kein manipulativer Charakter zu. Vielmehr stellt sie sich als folgerichtige Entscheidung dar, die aus einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung heraus getroffen worden ist ...“

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Mit Schreiben vom 28.04.2021 (Anlage K4) bat der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten um die Erteilung einer Deckungszusage für das Berufungsverfahren.

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Mit Schreiben vom 03.05.2021 lehnte die Beklagte die Gewährung von Deckungsschutz wegen fehlender Erfolgsaussichten ab (Anlage K5). Am Ende des Schreibens war ausgeführt:

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„Sollten Sie unserer Auffassung zu den Erfolgsaussichten nicht zustimmen und Ihren Anspruch auf Rechtsschutz aufrechterhalten, können Sie den für Sie tätigen oder einen noch zu beauftragenden Rechtsanwalt veranlassen, der ARAG gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung Ihrer rechtlichen Interessen nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Die Entscheidung des Rechtsanwaltes ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.

16

Für unsere bedingungsgemäße Entscheidung bitten wir um Verständnis. Auch wenn wir in diesem besonderem Fall die Kosten nicht übernehmen können, werden wir Ihnen in Zukunft bei Rechtsproblemen helfen.“

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Unter dem 25.06.2021 erstellten die Rechtsanwälte H. einen Stichentscheid, der Erfolgsaussichten im Rechtsschutzfall bejahte.

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Die Beklagte wies diesen unter dem 15.07.2021 als unverbindlich zurück (Anlage B4).

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Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Gewährung von Deckungsschutz verpflichtet. Es sei Deckungsfiktion nach § 128 Satz 3 VVG eingetreten, da das Ablehnungsschreiben nicht den Anforderungen des § 128 Satz 2 VVG entsprochen habe. So sei der Hinweis auf das Stichentscheidsverfahren im Fließtext versteckt, es fehle ein Verweis auf die Versicherungsbedingungen, es fehle ein Hinweis auf die Kostentragung in dem Verfahren und das Schiedsgutachterverfahren werde nicht genannt. Zudem sei der Stichentscheid verbindlich, auf eine fehlende Verbindlichkeit könne sich die Beklagte auch deshalb nicht berufen, weil sie hierauf ihre Deckungsablehnung nicht gestützt habe. Hierzu behauptet der Kläger, das Fahrzeug verfüge über verschiedene illegale Abschalteinrichtungen. So seien ein Thermofenster und eine Lenkwinkelerkennung programmiert, die zur Folge hätten, dass die Abgasreinigung im Prüfbetrieb zu einem niedrigeren Stickstoffausstoß führe. Jedenfalls die Entscheidung des EuGH vom 21.03.2023 rechtfertige die Annahme von Erfolgsaussichten für das Klageverfahren.

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Er beantragt,

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festzustellen, dass die Beklagte aus dem mit der Klägerpartei geschlossenen Rechtsschutzschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer K N01 verpflichtet ist, für das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln, Az.: 22 U 96/21., Deckungsschutz zu gewähren und

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festzustellen, dass die Beklagte aus dem mit der Klägerpartei geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer K N01 verpflichtet ist, den Kläger von den Kosten des Stichentscheides der Kanzlei H. (dortiges Az.: N02) vom 25. Juni 2021 freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Sie ist der Ansicht, sie habe Deckungsschutz für das Berufungsverfahren zu Recht abgelehnt. Der Vortrag des Klägers sei unzureichend und stütze sich hinsichtlich der behaupteten Abschalteinrichtungen auf bloße Mutmaßungen. Sie bestreitet eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung der klägerischen Prozessbevollmächtigten.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

29

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Versicherer hat sich zur Übernahme der Rechtsverfolgungskosten verpflichtet (Ziff. 3.2.1 ARB). Es handelt sich um einen Befreiungs-, nicht um einen Zahlungsanspruch (Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 5. Aufl., § 27 Rn. 187).

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Es ist von einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigten der klägerischen Prozessbevollmächtigten für das vorliegende Klageverfahren auszugehen. Es liegt eine Original-Vollmacht vor, mit der der Kläger unter dem 06.04.2022 den Rechtsanwälte G. Vollmacht zur außergerichtlichen und gerichtlichen Vertretung zur Durchsetzung der Rechte aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der ARAG SE zu Nr. KN01 erteilt hat.

31

1.

32

Die Klage ist im Antrag zu 1. auch begründet. Es besteht ein Anspruch auf Deckungsschutz.

33

Zwischen den Parteien besteht unstreitig ein Rechtsschutzversicherungsvertrag. Ausweislich § 26 (1) ARB besteht Rechtsschutz im privaten Bereich und im Verkehrsbereich.

34

Die Beklagte war nicht berechtigt, die Gewährung von Rechtsschutz wegen fehlender Erfolgsaussicht des Berufungsverfahrens abzulehnen.

35

a.

36

Es gilt bereits nach § 128 Satz 3 VVG das Rechtsschutzbedürfnis als anerkannt, da sich im Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 03.05.2021 kein Hinweis auf das nach § 3a (2) a) vorgesehene Gutachterverfahren findet, § 128 Satz 3 VVG. Beide Verfahren sind nicht identisch. Der Stichentscheid hat gegenüber dem Schiedsgutachterverfahren den Vorteil, dass er für den Versicherungsnehmer in jedem Fall kostenfrei ist. Jedoch hat der Stichentscheid für den Versicherungsnehmer gegenüber dem Schiedsgutachterverfahren den Nachteil, dass eine Bindungswirkung für beide Teile entfällt, wenn die Stellungnahme des Rechtsanwalts des Versicherungsnehmers bezüglich der Erfolgsaussicht des beabsichtigten Rechtsstreits „offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht“. Ob der Rechtsschutzversicherer dem Versicherungsnehmer in seinem Bedingungswerk wahlweise eines der beiden Verfahren oder beide Verfahrensarten alternativ anbietet, unterliegt im Rahmen des § 129 der Vertragsfreiheit (Harbauer, Rechtschutzversicherung: ARB, 9. Aufl., § 128 VVG Rn. 5). Nimmt er, wie hier, beide Verfahren auf, ist er nach Dafürhalten des Gerichts auch zu einem Hinweis auf beide Verfahren verpflichtet, § 128 Satz 2 VVG.

37

b.

38

Der eingeholte Stichentscheid ist allerdings nicht verbindlich, da er sich, wie die Beklagte zutreffend einwendet, nicht hinreichend mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinandersetzt. Das Landgericht Bonn hatte detailliert dargelegt, dass und aus welchen Gründen der klägerische Vortrag nicht den Darlegungsanforderungen genügt. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Stichentscheid nicht auseinander. So fehlen insbesondere Ausführungen dazu, inwieweit der Wechsel im Vortrag zu einem Motortyp EA897 zu einem Motor EA896 verfahrensrechtlich von Bedeutung ist.

39

c.

40

Jedenfalls aber bietet die Rechtsverfolgung nach Dafürhalten des Gerichts hinreichend Aussicht auf Erfolg.

41

Abzustellen ist für die Beurteilung der Erfolgsaussicht auf die Voraussetzungen, nach welchen einem bedürftigen Kläger unter dem Gesichtspunkt hinreichender Erfolgsaussicht nach § 114 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen wäre. An die Prüfung der Erfolgsaussichten dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht bereits dann, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt der Partei für vertretbar hält und von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist. Das Erfordernis hinreichender Erfolgsaussicht darf nicht dazu führen, dass die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung vom Hauptsacheverfahren in den Deckungsprozess verlagert wird. Für die beabsichtigte Rechtsverfolgung besteht in der Regel schon dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- und Tatfragen abhängt. Bei der Beantwortung der Frage, ob in tatsächlicher Hinsicht eine Möglichkeit der Beweisführung besteht, genügt es für die Bejahung der Erfolgsaussicht grundsätzlich, dass eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil der bedürftigen Partei ausgehen wird (vgl. etwa BeckOK ZPO/Reichling, § 114 ZPO Rn. 28 ff. m.w.N.). Ebenso zu fordern ist eine gewisse Substanz des klägerischen Vorbringens.

42

Nach dem Bundesgerichtshof (vgl. Beschluss vom 23.02.20222, Az.: VII ZR 602/21) dürfen die Anforderungen an ein substantiiertes Vorbingen nicht überspannt werden. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19 Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17 Rn. 11, VersR 2019,835; jeweils m.w.N.).

43

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl" oder „ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 21 f. m.w.N, WM 2021, 1609; BGH Beschl. v. 23.2.2022 - VII ZR 602/21, BeckRS 2022, 8085 Rn. 17, 18, beck-online).

44

Mit Blick auf obergerichtliche Rechtsprechung ist hier Erfolgsaussicht im vorgenannten Sinne anzunehmen. Das Landgericht Bonn hat – trotz aller Zweifel an der Substantiierung des klägerischen Vortrags – ausgeführt, es verblieben als einzig mit Bezug zu dem streitgegenständlichen Motoren- und Fahrzeugtypen hinreichend konkret behauptete Abschalteinrichtungen das unstreitig verbaute Thermofenster und die behauptete Manipulation des OBD-Systems und insoweit ausgeführt, es fehle an Vortrag zum Vorsatz hinsichtlich einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung. Es dürfte davon auszugehen sein, dass der betroffene Motortyp unstreitig werden wird und diesen betreffender Vortrag nicht verspätet sein dürfte. Das Landgericht Bonn hat das Vorhandensein von illegalen Abschalteinrichtungen bei diesem Motortyp nicht für ausgeschlossen gehalten, sondern sogar unterstellt. Dementsprechend hat die Klägerseite weiterer Rechtsprechung benannt, die Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Motortyp EA896 bejaht (ex. (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.08.2019, 17 U 257/18). Nach der jüngsten Entscheidung des EuGH vom 21.03.2023 scheint sich zudem anzudeuten, dass die Anforderungen an die Schadenersatzverpflichtung der Motorenhersteller geringer sein könnten, als die Rechtsprechung dies bislang angenommen hat.

45

Die gilt auch für den maßgeblichen Bewilligungszeitpunkt. Der Zeitpunkt der Beurteilung der Erfolgsaussicht richtet sich nach der Bewilligungsreife, also nach dem Zeitpunkt, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung trifft (Harbauer/Schmitt VVG, § 3a ARB, Rn. 13, OLG Schleswig, NJW-RR 2022, 1118). Wie die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zeigt, hätten jedenfalls bei einem Zug durch die Instanzen gegebenenfalls Erfolgsaussichten bestanden. Es verbleibt insoweit bei dem Grundsatz, dass hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- und Tatfragen abhängt.

46

2.

47

Es besteht allerdings kein Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheids, § 3a (3) ARB 2015.

48

Zwar ist der Freistellungsanspruch zulässig und der Kläger ist als Versicherungsnehmer auch aktivlegitimiert. Dem Versicherer steht grundsätzlich frei, auf welche Weise er den Versicherungsnehmer von der Gebührenforderung des Rechtsanwalts befreit (BGH, Urteil vom 12.12.2018, IV ZR 216/17, juris Rn. 15). Hält der Versicherer die Gebührenforderung des Rechtsanwalts für überhöht, so muss er dem Versicherungsnehmer Abwehrschutz gewähren (Harbauer, Rechtsschutzversicherung: ARB, 9. Aufl., ARB 2010 § 3a Rn. 50 unter Hinweis auf AG Düsseldorf, Urteil vom 17.10.2016, 55 C 66/16, beck-online).

49

Der Freistellungsanspruch ist jedoch unbegründet. Der „Stichentscheid“ genügt nicht den an einen bindenden Stichentscheid zu stellenden Mindestanforderungen. Erforderlich ist, dass sich der Stichentscheid im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzt und insbesondere erkennen lässt, in welchen Punkten der Anwalt die Ansicht des Versicherers für unrichtig hält. Dabei hängt der erforderliche Umfang von der Komplexität des Streitstoffs, von den schon bisher in der Korrespondenz mit dem Versicherer ausgetauschten Argumenten und dem Stadium ab, in dem sich die Interessenwahrnehmung gerade befindet (Prölss-Martin, ARB 2010, § 3a Rn. 35 mit weiteren Nachweisen). Wie vorstehend dargelegt, setzt sich der der Stichentscheid den Ausführungen des Landgerichts Bonn zum Wechsel im Vortrag zu einem Motortyp EA897 zu einem Motor EA896 nicht auseinander. Dann schuldet aber die Beklagte auch nicht die Bezahlung von Rechtsanwaltskosten für den Stichentscheid (vgl. LG München I Endurteil v. 9.12.2021 – 12 O 9769/21, BeckRS 2021, 53818; andere Auffassung LG Berlin, Urteil vom 10.02.2022, 4 O 155/21, juris).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

51

Streitwert:                5.438,29 €

52

G.