1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.01.2019, Az. 3-06 O 103/18, wird aufrechterhalten.

2. Die weiteren Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Die Verfügungsbeklagte ist eine Gesellschaft der A……………-Gruppe mit Sitz in Luxemburg und betreibt den A…………….Marketplace. Sie besitzt keine Niederlassung

oder Geschäftsräume in Deutschland.

Der Verfügungskläger trat mit Schreiben vom 03.12.2018 an die Verfügungsbeklagte heran und informierte sie über das Fehlen der nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG vorgeschriebenen Registrierung bei den Betreibern der folgenden A…………..: „S…………….„A…………….“, „A……………..“, „J………….“ und „s……………….“ (Anlage ASt 3). Bis auf den Verkäufer s……………… handelt es sich um Verkäufer aus dem außereuropäischen Ausland. Die Händler hatten auf dem A……………folgende Angebote eingestellt:

- Verkaufsangebot mit der ASIN ……………des A…………….„S……….in Anlage ASt 4c,

- Verkaufsangebot mit der ASIN ……………..des A…………..„A……………..“ in Anlage ASt 5c,

- Verkaufsangebot mit der ASIN …………….des A……………„A………………“ in Anlage ASt 6c,

- Verkaufsangebot mit der ASIN …………….. des A…………….„Ji…………….“ in Anlage ASt 7c,

- Verkaufsangebot mit der ASIN B……………..des A………….„s……………..“ in Anlage ASt 8c.

Auf Rückfragen der Verfügungsbeklagten, die mit E-Mail vom 12.12.2018 bemängelte, dass es sich bei dem Schreiben vom 03.12.2018 um eine reine Verdachtsmitteilung ohne konkrete Anhaltspunkte für das mitgeteilte rechtswidrige Verhalten handele, übermittelte der Verfügungskläger mit E-Mail vom 13.12.2018 und vom 21.12.2018 ergänzende Informationen und Unterlagen (Anlagen Ast 10, 11).

Der Verfügungskläger ist der Auffassung, das angerufene Gericht sei international und örtlich zuständig. Aufgrund der Regelung des Art. 35 EuGVVO blieben im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die deutschen Bestimmungen zur Zuständigkeit maßgeblich.

Der Kläger behauptet, er sei ein im Jahr 2011 gegründeter Zusammenschluss von Herstellern und Vertreibern von elektronischen Zigaretten und deren Zubehör. Er wahre und vertrete als Berufsverband die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder. Sein Ziel sei die Erhaltung und Förderung der Verkehrsfähigkeit von elektronischen Zigaretten und deren Zubehör als Bedarfsgegenstand durch eine entsprechende Informationstätigkeit und Bemühungen zum Abbau jeglicher Handelshemmnisse. Der Verfügungskläger ist im Vereinsregister des Amtsgerichts ……………… zum Aktenzeichen ………………………… eingetragen.

Die satzungsmäßigen Aufgaben des Verfügungsklägers erfassten insoweit unter anderem die Gewährleistung der Chancengleichheit am Markt, die Verhinderung jeder Art wettbewerbswidrigen Handelns sowie die Wahrnehmung der gemeinsamen Interessen gegenüber staatlichen Stellen, Unionsorganen, Verbänden und Organisationen sowie Interessenvertretern aus dem In- und Ausland (Satzung des Verfügungsklägers Anlage ASt 1). Zu diesen Zwecken sei der Verfügungskläger seit vielen Jahren tätig (eidesstattliche Versicherung Anlagen Ast 15, 22, zur Verbandstätigkeit Anlagen Ast 23-24, 26). Zu seinen Mitgliedern gehörten derzeit 100 Produzenten, Großhändler, Importeure und Einzelhändler, darunter sehr große und bekannte Marktakteure wie …………………. Tobacco an, die Waren gleicher bzw. verwandter Art, nämlich elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter bzw. Bestandteile dieser Erzeugnisse und Zubehör vertrieben und zwar sowohl stationär im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als auch online in der Bundesrepublik Deutschland und über deren Grenzen hinaus (Anlagen 15, 22 und Mitgliederliste Anlage Ast 27, zur Betätigung der Verbandsmitglieder auf dem einschlägigen Markt Anlagen Ast 28 bis 39). Der Verband sei nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, die satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher beziehungsweise selbständiger beruflicher Interessen ordnungsgemäß wahrzunehmen, insbesondere die besagten Mitgliederinteressen zu verteidigen, auf den Vortrag im Schriftsatz vom 18.03.2019, Bl. 186 wird Bezug genommen (Anlagen Ast 15, 22). Im Übrigen spreche bei einem ordnungsgemäß errichteten und aktiv tätigen Verband wie dem Verfügungskläger eine tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung.

Der Verfügungskläger behauptet, die oben genannten Händler „S……………“, „A………………“, „A…………..……“, „J………….“ und „s………………..r“ seien nicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG registriert. Dies resultiere daraus, dass sie in der Liste des Landes Baden-Württemberg, Stand 13.08.2018 nicht aufgeführt seien. Die Registrierung erfolge zentral über das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL), das die betreffenden Anträge dann an alle 16 Bundesländer weiterleite, bei denen die Registrierung dann geprüft, durchgeführt und veröffentlicht werde.

Er ist der Auffassung, bundesweit agierende Händler hätten dafür zu sorgen, in jedem Bundesland registriert zu sein. Dies gelte solange, bis von der in § 22 Abs. 3, 6 TabakerzG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, die Kompetenzen auf eine zentrale Stelle zu übertragen (Anlagen Ast 20, 21).

Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG bezwecke auch den Jugendschutz, da die Registrierung vorrangig dazu diene, das Vorhandensein des vorgeschriebenen Altersüberprüfungssystems zu kontrollieren (Anlage Ast 17).

Die Verfügungsbeklagte könne sich nicht auf eine Rolle des neutralen und unbeteiligten Intermediärs im Sinne von § 7 Abs. 2 TMG zurückziehen, da sie aktiv die inhaltliche Ausgestaltung von Verkaufsangeboten beeinflusse, Muster-Rechtstexte zur Verfügung stellt und die Zahlungsabwicklung und Werbung übernehme.

Schließlich obliege der Verfügungsbeklagten zumindest die sekundäre Darlegungslast im Hinblick darauf, ob die angezeigten Händler der Registrierungspflicht nachgekommen seien oder dementsprechende Anträge gestellt haben. Da ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Streit stehe, müsse der Verfügungskläger nur das beanstandete Verhalten und dessen Erfassung von dem Verbot darlegen und glaubhaft machen, dagegen die Verfügungsbeklagte die ausnahmsweise Zulässigkeit, nämlich die ordnungsgemäße Registrierung.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat am 02.01.2019 im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung zum Aktenzeichen 3-06 O 103/18 erlassen mit folgendem Tenor:

Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis 250.000,-- EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt,

es Händlern, die entgegen § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG nicht bei der zuständigen Behörde registriert sind, zu ermöglichen, über einen Onlineshop auf der Handelsplattform A………………..grenzüberschreitenden Fernabsatz mit Bestandteilen elektronischer Zigaretten an Verbraucher in der Europäischen Union zu betreiben,

wenn dies geschieht wie in Bezug auf den

1. Betreiber des A……………..„S……………“ und sein aus der Anlage ASt 4c ersichtliches Verkaufsangebot mit der ASIN ………………..

und/oder

2. Betreiber des Amazon-Shops „A………………“ und sein aus der Anlage ASt 5c ersichtliches Verkaufsangebot mit der ASIN ………………….

und/oder

3. Betreiber des A…………..„A…………….“ und sein aus der Anlage ASt 6c ersichtliches Verkaufsangebot mit der ASIN …………………..

und/oder

4. Betreiber des Amazon-Shops „J……………..“ und sein aus der Anlage ASt 7c ersichtliches Verkaufsangebot mit der ASIN ………………

und/oder

5. Betreiber des A……………„………….r“ und sein aus der Anlage ASt 8c ersichtliches Verkaufsangebot mit der ASIN ………………………..

Gegen die ihr am 04.02.2019 zugestellte einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 14.02.2019 Widerspruch eingelegt und diesen begründet.

Der Verfügungskläger beantragt,

die mit dem Widerspruch angegriffene einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.01.2019, Az. 3-06 O 103/18 zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.01.2019, Az. 3-06 O 103/18, unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben.

Die Verfügungsbeklagte rügt vorab die internationale und örtliche Zuständigkeit. Allein die Gerichte in Luxemburg seien nach § 4 I EuGVVO international und örtlich zuständig aufgrund des dortigen Sitzes der Verfügungsbeklagten. Auch ein Gerichtsstand in Frankfurt am Main nach § 7 Nr. 2 EuGVVO sei nicht gegeben, da es an einer besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehle. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 14.02.2019, Bl. 105 ff. wird Bezug genommen.

Sie behauptet, es fehle in Bezug auf den Verfügungskläger an den Voraussetzungen, unter denen eine Antragsbefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angenommen werden kann. Örtlich und sachlich relevanter Markt sei die Tabakbranche in der Europäischen Union, insoweit fehle es an konkretem Vortrag seitens des Verfügungsklägers. Auf den diesbezüglichen Vortrag der Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 14.02.2019, Bl. 109 ff. wird Bezug genommen.

Das ausgesprochene Verbot, das sich auf die gesamte europäische Union beziehe, falle nicht in die Entscheidungskompetenz des Landgerichts Frankfurt am Main.

Sie ist der Auffassung, bei der Registrierungspflicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 Ta-

bakerzG handele es sich nicht um eine Marktverhaltensvorschrift. Insoweit handele es sich um eine Regelung, die lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen solle.

Des Weiteren fehle es an einer Verletzung der Registrierungspflicht seitens der Verfügungsbeklagten. Die Auslegung von § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG ergebe, dass für den grenzüberschreitenden Fernabsatz von Tabakerzeugnissen und elektronischen Zigaretten nur eine Registrierung in Deutschland durchzuführen sei. Eine Pflicht zur identischen Vielfachregistrierung würde die nach Art. 34 AEUV geschützte Warenverkehrsfreiheit verletzen. Auf den diesbezüglichen Vortrag der Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 14.02.2019, Bl. 116 ff. wird Bezug genommen.

Sie behauptet, es gebe in Deutschland 407 Behörden, die für die streitgegenständliche Zulassung zuständig seien. Das BVL leite die Antragsformulare nicht an alle diese Behörden weiter, sondern nur an die zuständige Behörde, wie sich aus dem Text der Website des BVL ergebe (Anlage AG 1). Ein Händler, der ein Registrierungsformular an das BVL gesendet habe, müsse daher nicht notwendigerweise in der Liste des Landes Baden-Württemberg auftauchen, was im Übrigen bestritten werde.

Schließlich fehle es auch an einer spürbaren Interessenberechtigung des Verbrauchers, da die Frage, wie viele identische Registrierungsverfahren ein Anbieter durchlaufen hat, nicht geeignet sei, den Durchschnittsverbraucher in seiner geschäftlichen Entscheidung wesentlich zu beeinflussen.

Der Verfügungskläger könne sich in Bezug auf das vermeintliche Fehlen einer Registrierung in anderen Bundesländern als Baden-Württemberg nicht auf eine Beweiserleichterung durch einen Indizienbeweis stützen, da es an einem hierfür erforderlichen Erfahrungssatz mangele. Durch die Annahme einer Indizwirkung verletze der angegriffene Beschluss die Verfügungsbeklagte in ihrem Recht auf prozessuale Waffengleichheit.

Die Verfügungsbeklagte hafte auch nicht mangels Überwachungspflicht von Angeboten Dritter in Bezug auf eine rechtswidrige Handlung, § 7 Abs. 2 TMG. Da es an einer konkreten Darlegung diesbezüglich gefehlt habe, sei eine Prüfpflicht nicht ausgelöst worden. Davon abgesehen seien etwaige Überprüfungen auch unzumutbar gewesen, der Verfügungskläger könne die geforderte Überprüfung ebenso gut selbst vornehmen. Da die Verfügungsbeklagte erst am 21.12.2018, dem Tag der Antragstellung, darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass die genannten Händler in der Liste des Landes Baden-Württemberg nicht aufgeführt sind, habe es an einer Wiederholungsgefahr gefehlt.

Jedenfalls sei eine Beschränkung des Verbotstenors geboten auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

Der Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 02.01.2019 ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das angerufene Landgericht Frankfurt am Main ist international und örtlich zuständig.

Gemäß Art. 35 EuGVVO können die im Recht eines Mitgliedsstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen bei den Gerichten dieses Staats auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Mitgliedstaats – hier das für den Sitz der Verfügungsbeklagten in Luxemburg zuständige Gericht - zuständig ist. Damit kann der nach nationalem Recht, nämlich gemäß § 12 Abs. 2 UWG vorgesehene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Unterlassungsansprüchen vor dem angerufenen Gericht gestellt werden. Im Anwendungsbereich der EuGVVO kann gemäß Art. 35 EuGVVO die internationale Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen auch „nur“ auf das nationale Zuständigkeitsrecht gestützt werden. Damit bleibt die nationale Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 14 Abs. 2 UWG maßgeblich (Zöller-Geimer, ZPO, 32. Aufl., Art. 35 EuGVVO Rn. 6). Die insoweit geforderte reale Verbindung des begehrten einstweiligen Rechtsschutzes zum Gerichtsstaat ist gegeben. Die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung geschieht im Inland, da Vollstreckungsbehörde das Prozessgericht ist, mithin eine Vollstreckung im Erlassstaat stattfindet.

Die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nach § 14 Abs. 2 UWG sind gegeben. Danach ist für Klagen auf Grund des UWG das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Dabei ist der Ort maßgebend, an dem die konkrete Verletzungshandlung begangen wurde oder ihr Erfolg eingetreten ist. Da die streitgegenständlichen Angebote der Händler auf der deutschsprachig eingerichteten Handelsplattform der Verfügungsbeklagten erscheinen und die Shop-Seiten in deutscher Sprache gehalten sind, richten sich die Angebote auch an Verbraucher in Deutschland, unter anderem auch im Landgerichtsbezirk Frankfurt am Main.

Der Verfügungskläger, der seinen Anspruch als nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Berechtigter geltend macht, kann die Zuständigkeit nach § 14 Abs. 2 S. 1 UWG beanspruchen, da die Beklagte keinen Sitz oder Niederlassung in Deutschland hat, § 14 Abs. 2 S. 2 UWG.

Der Verfügungskläger hat seine Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG glaubhaft gemacht.

Der Verfügungskläger hat durch Vorlage seiner Satzung (Anlage Ast 1) glaubhaft gemacht, dass es sich bei ihm um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen handelt. Der Verbandszweck ergibt sich insbesondere aus § 2 der Satzung, in dem Zweck – nämlich die Erhaltung und Förderung der Verkehrsfähigkeit der elektronischen Zigaretten als Bedarfsgegenstand durch eine entsprechende Informationstätigkeit und Bemühungen zum Abbau jeglicher Handelshemmnisse – und Aufgabe – nämlich Schutz der Menschen vor Nikotinabhängigkeit und Gefahren durch Missbrauch sowie Handel mit E-Zigaretten im Rahmen der Gesetze und eines fairen Wettbewerbs – bestimmt sind. Wegen der von ihm aufgeführten Beispiele für seine Verbandstätigkeit wird auf die Anlagen Ast 23, 24, 26 Bezug genommen. Ergänzend hat der Vorstand des Verfügungsklägers ……………………….. in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass der Verband im Kern politisch tätig ist, seit einiger Zeit auch verstärkt im Bereich der Marktbeobachtung und Abmahntätigkeit. Bei einem ordnungsgemäß errichteten und aktiv tätigen Verband spricht eine widerlegliche tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung (BGH GRUR 2000, 1093, 1095 – Fachverband). Diese Vermutung hat die Verfügungsbeklagte nicht widerlegt, indem sie die glaubhaft gemachten Tätigkeiten des Verfügungsklägers mit Nichtwissen bestreitet.

Weiter hat der Verfügungskläger glaubhaft gemacht, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, durch eidesstattliche Versicherungen des Ersten Vorsitzenden ……………………… (Anlagen Ast. 15, 22) sowie durch die Vorlage einer Liste der Verbandsmitglieder (Anlage Ast 27). Der Verfügungskläger hat exemplarisch zur Betätigung einzelner Verbandsmitglieder auf dem betreffenden sachlichen und räumlichen Markt – letzteres ist der Markt der Tabakindustrie auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland -die Anlagen Ast 28-39 vorgelegt und deren Inhalt zum Gegenstand ihres schriftsätzlichen Vorbringens gemacht. Daraus geht hervor, dass diese betreffenden Mitglieder auf dem Markt der Tabakindustrie in Deutschland aktiv tätig sind. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Verfügungskläger um einen Fachverband handelt, dessen Mitgliederstruktur keine fachfremden Unternehmen aufweisen kann. Hinsichtlich der Zahl der Mitglieder ist keine Mindestanzahl erforderlich, vielmehr müssen lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt … in der Weise repräsentativ vertreten sein, um ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes auszuschließen (Köhler / Bornkamm, UWG, 37. Aufl. 2019, § 8 Rn. 3.42a). Die aufgelisteten 100 Mitglieder lassen den Schluss zu, dass es dem Verfügungskläger nicht auf die Vertretung von Individualinteressen, sondern der Verfolgung kollektiver Interessen ankommt. Dass es sich bei den in der Anlage Ast 27 aufgelisteten Unternehmen um aktuelle Mitglieder des Verfügungsklägers handelt, ist durch die eidesstattliche Versicherung des ersten Vorsitzenden (Anlage Ast 22) hinreichend glaubhaft gemacht. Da die Verfügungsbeklagte keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen hat, wonach einzelne Mitgliedschaften aktuell nicht bestehen sollten, ist nach Auffassung der Kammer seitens des Verfügungsklägers nicht bezüglich jeden Mitglieds zur Beitrittserklärung und deren Annahme durch den Vorstand vorzutragen.

Schließlich hat der Verfügungskläger glaubhaft gemacht, dass er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Dies ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung Anlage Ast 15 des Ersten Vorsitzenden ……………….., wonach er als Diplomjurist sowie Groß- und Einzelhändler über ausreichende Kenntnisse auf dem Gebiet des Handels mit E-Zigaretten verfüge und entsprechende Rechtsverstöße feststellen und verfolgen könne. Unterstützt werde er durch ein Mitglied des erweiterten Vorstands (Beirat „Compliance“) für Recherche und Dokumentation sowie eine Assistentin. Auch sei der Verband mit Räumlichkeiten, Büro- und Kommunikationsmittel ausgestattet und sei finanziell imstande, die Kosten für seine satzungsgemäße Tätigkeit, insbesondere seine Fixkosten sowie etwaige gegnerische Kostenerstattungsansprüche abzudecken. Er verfüge über einen soliden Kassenbestand, dessen Quelle in erster Linie Mitgliedsbeiträge darstellten. Zudem stehe dem Verfügungskläger für den Bereich der Feststellung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ein Jahresbudget von 100.000,-- € zur Verfügung (Anlage Ast 22). Ergänzend hierzu hat der Vorstand des Verfügungsklägers …. in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass der Verband derzeit drei Gerichtsverfahren führe, von denen die Mitglieder Kenntnis und ihre Zustimmung dazu erklärt hätten.

Ein Verfügungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 22 TabakerzG zu. Danach muss, wer grenzüberschreitenden Fernabsatz von u.a. elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern an Verbraucherinnen und Verbraucher in der Europäischen Union betreiben will, bei der zuständigen Behörde registriert sein.

Bei der Registrierungspflicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG handelt es sich um eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne von § 3a UWG. Eine solche liegt vor, wenn es sich um eine gesetzliche Vorschrift handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Bei § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG handelt es sich um eine Marktzutrittsregelung, die nicht nur dazu dient, die Marktüberwachung gemäß §§ 27 ff. TabakerzG möglich zu machen, sondern sie dient auch dem Schutz des Verbrauchers vor einer Gefährdung seiner Gesundheit durch Personen, die gesundheitsgefährdende Produkte vertreiben und sich mangels Registrierung einer möglichen Überprüfung der Produkte auf deren Gesetzmäßigkeit gemäß § 29 TabakerzG entziehen.

Die Registrierung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG hat für Händler, die wie im vorliegenden Fall bundesweit agieren, in jedem Bundesland zu erfolgen.

Nach dieser Vorschrift muss, wer grenzüberschreitenden Fernabsatz von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern an Verbraucherinnen und Verbraucher in der Europäischen Union betreiben will, bei der zuständigen Behörde registriert sein. Allein aus dem Wortlaut „bei der zuständigen Behörde“ lässt sich nicht herleiten, dass die Registrierung in nur einem Bundesland ausreicht, um zulässigerweise Fernabsatz nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG betreiben zu dürfen. Dass die Registrierungsbehörde zuständig sein muss, lässt keinen Schluss darauf zu, bei wie vielen Behörden die Registrierung erfolgen muss. Die gleiche Überlegung gilt für die Formulierung in § 22 Abs. 2 Nr. 3 TabakerzG, wonach die Registrierung, wenn sich der Ort der Geschäftstätigkeit außerhalb des Gebiets der Europäischen Union befindet – wie im vorliegenden Fall -, bei der zuständigen Behörde im Inland erfolgt.

Dass eine Registrierung in den jeweiligen Bundesländern zu erfolgen hat, lässt sich aus § 22 Abs. 3 TabakerzG herleiten, wonach dann, wenn die Länder für den Zweck der Registrierung eine gemeinsame Stelle einrichten oder beauftragen, diese zuständig ist. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass solange diese gemeinsame Stelle nicht eingerichtet ist – und dies ist derzeit noch der Fall – eine Registrierung bei der zuständigen Behörde des jeweiligen Bundeslandes zu erfolgen hat. Wäre es nach dem Gesetz ausreichend, die Registrierung für den Handel im gesamten Bundesgebiet in einem beliebigen Bundesland durchzuführen, wäre die Regelung in § 22 Abs. 3 TabakerzG obsolet. Soll der Handel im gesamten Bundesgebiet erfolgen, ist daher eine Registrierung in jedem einzelnen Bundesland erforderlich.

Diese Auffassung wird gestützt durch die Mitteilung des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (Anlage Ast 19), wonach in Deutschland die Überwachungsbehörden der Bundesländer die zuständigen Behörden für u.a. die Registrierung sind und die bei ihnen registrierten Verkaufsstellen, die grenzüberschreitenden Fernabsatz betreiben, in Form von Listen bekannt geben.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten liegt in der Pflicht zur Registrierung in jedem Bundesland beim grenzüberschreitenden Fernabsatz von Tabakerzeugnissen und elektronischen Zigaretten keine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit im Sinne von Art. 34 AEUV. Von dem Verbot der mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung ausgenommen sind nach Art. 36 AEUV solche Verbote oder Beschränkungen, die aus Gründen u.a. zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt sind. Die Regelung zur Registrierung ist auch geeignet zur Erreichung dieses Zieles. Eine Registrierung im jeweiligen Bundesland ist Voraussetzung dafür, dass die jeweilige Landesbehörde die ihr gemäß § 27 TabakerzG obliegende Marktüberwachung durchführen kann. Die Aufgaben der Marktüberwachung nach § 28 TabakerzG und die Marktüberwachungsmaßnahmen nach § 29 TabakerzG kann die jeweilige Behörde jedoch nur dann ausführen, wenn eine Registrierung in ihrem Bundesland erfolgt ist und sie damit Kenntnis von dem Fernabsatzbetreiber hat.

Die streitgegenständlichen Händler haben gegen diese Registrierungspflicht verstoßen.

Ausweislich der vorgelegten Anlagen Ast 4c, 5c, 6c, 7c und 8c bieten die dort genannten Betreiber der A………………auf der Verkaufsplattform A……………….. Verdampfer für elektronische Zigaretten an. Gemäß Art. 2 Nr. 16 der EU-Tabak-Richtlinie fallen auch Bestandteile der elektronischen Zigaretten unter den Begriff der elektronischen Zigarette.

Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage der Liste der Registrierungen gemäß § 22 TabakerzG des Landes Baden-Württemberg (Anlage Ast 16) glaubhaft gemacht, dass die Betreiber der in dem Unterlassungsantrag Ziffern 1-5 genannten A………………….in diesem Bundesland nicht registriert sind. Eine örtliche Einschränkung der Verkaufsangebote auf bestimmte Bundesländer ist aus den Anlagen Ast 4c, 5c, 6c, 7c und 8c nicht ersichtlich.

Der Verfügungsbeklagten obliegt die Beweislast in Bezug auf den Nachweis der nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG vorzunehmenden Registrierung der Händler. Der grenzüberschreitende Fernabsatz von Tabakerzeugnissen und elektronischen Zigaretten steht unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, das heißt, dieser Handel ist verboten, wenn nicht die in § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG genannten Voraussetzungen erfüllt sind. In diesem Fall muss der Anspruchsteller lediglich darlegen und beweisen, dass dieses Verhalten von dem generellen Verbot erfasst wird, der Anspruchsgegner muss dann darlegen und beweisen, dass es ausnahmsweise zulässig ist (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 3a Rn. 1.85). Dies hat die Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht.

Die Verfügungsbeklagte haftet auch für den Verstoß wegen Verletzung einer ihr obliegenden Prüfpflicht, ausgelöst durch einen konkreten Hinweis durch den Verfügungskläger. Zwar ist sie nicht verpflichtet, von sich aus jedes Angebot auf dessen Rechtskonformität zu untersuchen. Im vorliegenden Fall jedoch wurde sie von dem Verfügungskläger auf die Rechtsverletzungen hingewiesen, so dass ihr ein Eingreifen möglich und sie hierzu auch verpflichtet war.

Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie gemäß § 7 Abs. 2 TMG nicht verantwortlich für die Rechtsverletzung sei. Danach sind Diensteanbieter im Sinne der §§ 8-10 TMG nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG resp. Art. 14 der E-Commerce-RL greift jedoch nur ein, wenn Kundendaten lediglich rein technisch und automatisch verarbeitet werden, nicht aber, wenn der Diensteanbieter eine aktive Rolle spielt (EuGH GRUR 2011, 1025, Tz. 113 – ………………..). Eine solche ist anzunehmen, wenn der Betreiber Hilfestellung geleistet hat, die darin besteht, die Präsentation der betreffenden Verkaufsangebote zu optimieren oder diese Angebote zu bewerben; dann ist davon auszugehen, dass er zwischen dem fraglichen als Verkäufer auftretenden Kunden und den potenziellen Käufern keine neutrale Stellung eingenommen, sondern eine aktive Rolle gespielt hat, die ihm eine Kenntnis der diese Angebote betreffenden Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen konnte (EuGH a.a.O., Tz. 116).

Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, dass der Verfügungsbeklagten im vorliegenden Fall eine solche aktive Rolle zukommt. Ausweislich ihrer Nutzungsbedingungen (Anlage Ast. 40) ist die Zusammenstellung aller Inhalte, die in irgendeinem A………………. Service enthalten sind, alleiniges oder über einen Amazon Service bereitgestellten Inhalte Eigentum von A…………... Die Verfügungsbeklagte beeinflusst die inhaltliche Ausgestaltung von Verkaufsangeboten, stellt Muster-Rechtsstexte zur Verfügung, übernimmt die Zahlungsabwicklung und die Werbung, teilweise auch Lagerung und Versand (Anlage Ast 41). Exemplarisch zeigt sich dies am Angebot des Verkäufers ……………… (Anlage Ast 42, 43), wonach für Artikel mit Versand durch A……………… die A………………..-Rücknahmebedingungen entsprechend gelten. Das Widerrufsrecht ist gegenüber der Verfügungsbeklagten auszuüben für Produkte mit Verkauf durch einen Drittanbieter und Versand durch A………………. Dabei wird ein Muster-Widerrufsformular zur Verfügung gestellt. Für Fragen die Bezahlung betreffend, muss sich der Verbraucher an amazon.de wenden. Die Bewerbung durch eine Anzeige bei ……………….. erfolgt ausweislich des Screenshots Anlage Ast 43 durch A………………..Das pauschale Bestreiten seitens der Verfügungsbeklagte ist unerheblich, da es um ihr eigenes Geschäftsmodell geht, das sie genau kennt.

Die Verfügungsbeklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, dass ihr keine Überprüfungspflicht oblegen habe, da es an einer konkreten Darlegung einer klaren Rechtsverletzung gefehlt habe.

Der Verfügungskläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 03.12.2018 (Anlage Ast 3) die hier streitgegenständliche Missachtung der Registrierungspflicht in Bezug auf die konkreten Händler gerügt und dazu aufgefordert, dieses Verhalten auf der Handelsplattform zu unterbinden. Auf den Hinweis der Verfügungsbeklagten mit E-Mail vom 12.12.2018 (Anlage Ast 9), dass es an einem konkreten Hinweis fehle, hat der Verfügungskläger bereits mit E-Mail vom 13.12.2018 (Anlage Ast 10) auf die fehlende Registrierung der angezeigten Verkäufer unter Bekanntgabe der Fundstelle im Internet für die Aufstellung der in Deutschland zuständigen Behörden sowie darauf, dass die Listen ordnungsgemäß registrierter Verkäufer jedermann zugänglich veröffentlicht würden, hingewiesen. Auf die weiteren Ausführungen des Verfügungsklägers unter Beifügung der Liste des Landes Baden-Württemberg betreffend die registrierten Händler mit E-Mail vom 21.12.2018 (Anlage Ast 12) hat die Verfügungsbeklagte weiterhin auf ihrer Auffassung bestanden, wonach bei einer fehlenden Registrierung in nur einem Bundesland nicht unterstellt werden könne, dass kein einziger der genannten Anbieter eine Registrierung vorgenommen habe. Eine eigene Überprüfung hat die Verfügungsbeklagte also auch zu diesem Zeitpunkt nicht vorgenommen. Aufgrund der gegebenen Hinweise seitens des Verfügungsklägers war es jedoch der Verfügungsbeklagten durchaus möglich, die in Deutschland für die Registrierung zuständigen Behörden zu ermitteln und zu prüfen, ob die fraglichen Händler dort registriert waren. Daher lag nicht der Fall vor, dass die Verfügungsbeklagte eine Überprüfung mangels Hinweises nicht vornehmen konnte, sondern sie hat diese in Kenntnis der Verpflichtung zur Vornahme der Überprüfung unterlassen, da sie sich aus Rechtsgründen hierzu nicht verpflichtet sah.

Daher fehlt es auch nicht an der Wiederholungsgefahr mangels Bestehens einer Verletzungshandlung nach Begründung der Pflicht zur Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen.

Der glaubhaft gemachte Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung indiziert die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Marktteilnehmer, an die sich die Handlung richtet (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 3a Rn. 1.112).

Was die Reichweite des Verfügungstitels angeht, so ist dieser auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt. Soweit im Tenor der „grenzüberschreitende Fernabsatz mit Bestandteilen elektronischer Zigaretten an Verbraucher in der Europäischen Union“ genannt ist, gibt dies den Gesetzeswortlaut von § 22 Abs. 1 Ta-bakerzG wieder und besagt nicht, dass ein unionsweites Verbot ausgesprochen wird.

Der Verfügungsantrag auch hinreichend bestimmt. Die Auslegung des Tenors geschieht anhand der Antrags- bzw. der Entscheidungsbegründung. Damit ist hinreichend klar, was der Inhalt des ausgesprochenen Verbots ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das die einstweilige Verfügung aufrechterhaltende Urteil bedarf keines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit.