1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.049,42 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels, der in der zweiteiligen Ausführung der Masten des Typs „Canto Typ G“ auf der … begründet liegt. Der Mangel liegt an 13 Masten vor, die unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen … vom 30.06.2020, S. 14 wie folgt bezeichnet werden: …, Nordseite: Mast Nr. 12, 13, 14, 15, 20, 28 und …, Südseite: Mast Nr. 8, 9, 14, 17, 18, 19, 21.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf restliche Werklohnzahlung nach der Erbringung von Elektroinstallationsarbeiten als Subunternehmer im Rahmen der Instandsetzung der … in … in Anspruch. Streitgegenständlicher Teil der Beauftragung des Klägers war die Einrichtung der Straßenbeleuchtung auf dem gesamten Brückenabschnitt. Außerdem – nicht streitgegenständlich – die Installation der Elektroverteilung in den so genannten Hohlkästen der Strombrücke über den Brückentürmen.

Die Beauftragung des Klägers erfolgte durch das Auftragsschreiben vom 03.05.2012 (Anl. 1, Bl. 6 ff. d.A.), dem das Verhandlungsprotokoll vom 08.12.2011 (Anl. 1, Bl. 8 ff. d.A.) zugrunde lag.

In dem Verhandlungsprotokoll heißt es auszugsweise:

3.1 Der NU erhält, sofern ihm diese Unterlagen nicht bereits bei Ausschreibung oder in etwaigen vorhergehenden Vertragsverhandlungen übergeben wurden, im Auftragsfalle die Ausführungsplanung bi spätestens 2 Wochen nach Auftragsvergabe in 1-facher Ausfertigung, auch digital zur Weiterbearbeitung.

3.2 Der NU hat folgende Unterlagen an den AG bis zum … zur Bestätigung einzureichen:

Ausführungsplanung zur Elektroinstallation bis spätestens vier Wochen nach Auftragsbestätigung und Vorlage der unter 3.1 genannten Pläne.

Ferner enthält Z. 13 eine Vereinbarung über die Erbringung einer Bürgschaft durch den Kläger über 5 % der Nettoauftragssumme von 374.071,90 € sowie ein Recht zum Einbehalt von 5 % der Nettoschlussabrechnungssumme für die Beklagte zur Absicherung etwaiger Folgeansprüche.

Nach der Bürgschaftsurkunde vom 11.01.2008 mit Nachtrag Nr. 1 vom 25.01.2013 (Anl. 2, Bl. 17 ff.) leistete der Kläger an die Beklagte eine Bürgschaft in Höhe von 31.000 €.

Im Übrigen wird auf das Verhandlungsprotokoll Bezug genommen.

Die vereinbarten Elektroinstallationsleitungen sowie Zusatzleistungen wurden gemäß Baufortschritt des Gesamtvorhabens bis zum Frühjahr 2014 erbracht. Zur Errichtung der Straßenbeleuchtung auf dem gesamten Brückenabschnitt lieferte und installierte der Kläger u.a. 66 Leuchten „Canto Typ G“ als Mastleuchten. Wenngleich Urheberschaft und Inhalt der zur Ausführung erforderlichen Planunterlagen, insbesondere des Plans … (Anl. B 13, Bl. 137 d.A.) als Detailplanung zur Ausführung der Mastleuchten, zwischen den Parteien streitig sind, waren die Pläne dem Kläger im Rahmen der Ausführung bekannt.

Zwischen den Parteien fand eine Abnahme der Arbeiten des Klägers mit Begehungsterminen am 20.01.2014, 24.01.2015 und 25.10.2015 statt. Die Gesamtabnahme erfolgte am 14.10.2015. Danach wurden Mängel in dem sich aus der Anlage zur Abnahme ergebenden Umfang festgehalten. In der Anlage (Anl. B 3, Bl. 55 f. d.A.) zum Bauabnahmeprotokoll vom 14.10.2015 (Anl. B 2, Bl. 54 d.A.) wird dazu u.a. ausgeführt, dass insgesamt 14 von 66 Lampenmasten als zweiteilige Lampenmasten mit einer verbindenden Schweißnaht bestehend seien. Nach der Auffassung des Generalauftraggebers … seien nach den vertraglichen Planungsunterlagen einteilige Masten aus einem Stück geschuldet. Es werde darauf bestanden, dass alle Lampenmasten als „ein Stück“ ausgebildet sein müssten. Ein Sanierungskonzept sei kurzfristig vorzulegen.

Im Übrigen wird auf das Abnahmeprotokoll nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gesamtwerk wurde von Seiten des Generalauftraggebers … gegenüber der Beklagten abgenommen.

Der Kläger stellte seine Schlussrechnung (Anl. 3, Bl. 19 ff. d.A.) unter dem 06.01.2015. Daraus ergab sich unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen, von denen der Kläger eine irrtümlicherweise unberücksichtigt lies, ein Restbetrag von 78.014,52 €. Insgesamt leistete die Beklagte zuvor Abschlagszahlungen in Höhe von 376.192,85 €.

Die Beklagte forderte unter anderem mit Schreiben vom 01.02.2016 (Anl. B 7, Bl. 93 d.A.) sowie vom 05.04.2018 (Anl. B 14, Bl. 273) zur Vorlage eines Sanierungskonzepts hinsichtlich der zweiteiligen Masten und damit einhergehend zur Beseitigung der Mängel unter Fristsetzung auf.

Ein Nachweis über die Unbedenklichkeit einer zweiteiligen Ausführung der Mastleuchten wurde von dem Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt.

Der Kläger behauptet, dass die zur Ausführung genutzten Planunterlagen, insbesondere der Plan …, nicht von dem Kläger erstellt worden seien. Sie seien von der Beklagten vorgegeben und durch sie oder durch Dritte erstellt worden. Die Ausführung als durchgängiger und einheitlicher Lampenmast mit einer Wandungsstärke von 4 mm ergebe sich aus dem Plan … nicht. Der Kläger habe die sich aus den Planunterlagen ergebenden Anforderungen beachtet. Der Kläger ist der Auffassung, dass die in diesem Zusammenhang stehenden Regelungen nach Z. 3.1 und 3.2 des Verhandlungsprotokolls vom 08.12.2011 widersprüchlich seien.

Der Kläger beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.049,42 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit 08.02.2015 und seit dem 01.01.2017 Zinsen in Höhe von 9 % über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Erfüllungsbürgschaft der …, Nr. …, nominell datierend vom 11.01.2008 sowie den Nachtrag Nr. 1 zu dieser Bürgschaftsurkunde vom 25.01.2013 im Original an den Kläger herauszugeben.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger alle Kosten, die aus der Unterhaltung der in Ziffer 2 genannten Erfüllungsbürgschaft über den 04.04.2014 hinaus entstanden sind, insbesondere Bürgschaftsprovisionen und Entgelte sei diesem Tage, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die nach den Planunterlagen geschuldete Ausführung der Masten als durchgängiger und einheitlicher Lampenmast mit 4 mm Wandungsstärke nicht erfolgt sei. Die dazu maßgebliche Ausführungsplanung, insbesondere der Plan …, sei durch den Kläger erfolgt. 14 Masten seien entgegen den Vorgaben in zweiteiliger Ausführung mit Schweißnaht erfolgt.

Darüber hinaus sei die Richtzeichnung Mast 2 (Anl. B 14, Bl. 274) Vertragsbestandteil geworden. Danach schulde der Kläger Entwässerungsbohrungen in den Sockeln der Masten, um anfallendes Wasser aus den darunterliegenden Betonbauteilen herausführen zu können. Diese Entwässerungsbohrungen seien bei allen Masten nicht vorhanden.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass ihr aufgrund der mangelhaften Leistungserbringung ein Zurückbehaltungsrecht für 14 mangelhafte Lampen zum vertraglich vereinbarten Einzelpreis von 3.208 € = 44.912 € zustehe und hat die entsprechende Einrede im Rahmen des Verfahrens erhoben.

Das Gericht hat durch Beschluss vom 06.05.2019, Bl. 387 f. d.A. Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Insoweit wird auf das Gutachten des Diplom-Ingenieur … vom 30.06.2020, Aktendeckel Bd. III Bezug genommen. Die mündliche Anhörung des Sachverständigen fand im Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2021 statt. Insoweit wird auf das Protokoll vom 22.12.2021, Bl. 710 ff. d.A. Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das angerufene Gericht örtlich zuständig. Die Parteien haben unter Z. 15 des Verhandlungsprotokolls vom 08.12.2011 eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, die den Geschäftssitz der Beklagten in … als maßgeblich zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts festlegt.

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf restliche Werklohnzahlung aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. den vertraglichen Vereinbarungen in Gestalt des Auftragsschreibens vom 03.05.2012 sowie dem Verhandlungsprotokoll vom 08.12.2011. Der restliche Vergütungsanspruch besteht in Höhe von 25.049,42 €. Die Höhe entspricht dem klägerischen Vortrag, der unter Zugrundelegung einer Schlussrechnungssumme von 424.146,16 € unter Abzug unstreitig gezahlter Abschlagszahlungen von 376.192,85 €, dem vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalt von 21.207,31 € sowie abzuziehender Nebenkosten nach Z. 5.1 des Verhandlungsprotokolls vom 08.12.2011 in Höhe von 1.659,58 € eine Restsumme in Höhe von 25.049,42 € fordert. Die in der Klageerwiderung erfolgten Einwendungen zur Höhe der Schlussrechnungssumme sowie weiteren in Abzug zu bringenden Positionen sind substanzlos geblieben. Der vorbehaltene weitere Vortrag ist nicht erfolgt.

Der Anspruch ist gemäß § 641 Abs. 1 BGB zur Zahlung fällig. Die Beklagte hat das Werk des Klägers, wenngleich unter Vorbehalt der Geltendmachung von Mängelrechten, ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 14.10.2015 als Gesamtwerk abgenommen.

Die Verurteilung zur Zahlung konnte gleichwohl nur Zug um Zug gegen Beseitigung des im Tenor benannten Mangels erfolgen, da sich die Beklagte erfolgreich auf die Einrede des Zurückbehaltungsrechts nach § 641 Abs. 3 BGB berufen kann. Die Beklagte hat die Einrede im Verfahren erhoben. Nach der Vorschrift kann der Besteller, der die Beseitigung eines Mangels verlangen kann, nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

Die Beklagte kann die Beseitigung eines Mangels verlangen. Die Beklagte hat sich im Rahmen der Abnahme unter anderem die Geltendmachung von Rechten wegen der zweiteiligen Ausführung von 14 Masten vorbehalten.

Die zweiteilige Ausführung der Masten mit verbindender Schweißnaht stellt einen Sachmangel nach § 633 Abs. 2 Alt 1 BGB dar. Danach ist das Werk mangelhaft, wenn es nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Die maßgebliche Beschaffenheitsvereinbarung ergibt sich für die Ausgestaltung der Masten aus dem Plan … . Dabei kann es dahinstehen, ob der Plan von dem Kläger, der Beklagten oder einem Dritten stammt. Der Kläger hat nicht bestritten, dass ihm der Plan bei der Leistungserbringung bekannt war. Vielmehr hat er vorgetragen, dass er die Anforderungen der Planunterlagen beachtet habe und dass der Plan … die Anforderung der Fertigung als durchgängigen und einheitlichen Lampenmast nicht erhalte.

Zur Beurteilung der Anforderungen aus den Planunterlagen hinsichtlich der Ausgestaltung der Masten hat das Gericht Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für Metallbau … führt zu dieser Fragestellung aus, dass nach dem Plan … die Beleuchtungsmasten einteilig mit einer durchgehenden Wandstärke von 4 mm herzustellen seien. Für diese Ausführung gebe es eine geprüfte statische Berechnung.

Vor Ort stellte der Sachverständige fest, dass bei insgesamt 13 Masten ein Querschnittsprung/ eine Schweißnaht im Bereich der Revisionsöffnungen vorhanden sei. Sehr wahrscheinlich seien Rohrstücke mit unterschiedlich dicker Wandung im Rahmen des Fertigungsprozesses zur Lagesicherung von der Innenseite mittels unterbrochenen Kehlnähten geheftet und anschließend automatisiert stumpf miteinander verschweißt und von der Außenseite blecheben geschliffen worden. Es lasse sich bei 13 Lampenmasten sicher feststellen, dass diese entgegen der Vorgabe aus dem Plan … nicht mit einer konstanten Wanddicke von 4 mm ohne einen Zwischenstoß hergestellt worden seien.

Das Gericht schließt sich den überzeugenden und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen an und macht sie sich zu eigen. Der Sachverständige hat seine Feststellungen unter Bezugnahme auf die aktengegenständlichen Unterlagen auch im Termin zur Anhörung nachvollziehbar begründet.

Auf die offen gebliebene Frage der Gleichwertigkeit einer zweiteiligen Herstellung im Hinblick auf die Standsicherheit kam es vorliegend nicht an, da bereits die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit den Sachmangel begründet.

Aus der fehlenden Übereinstimmung von „Ist-Beschaffenheit“ und „Soll-Beschaffenheit“ ergibt sich die Einstandspflicht des Unternehmers. Er hat die berechtigte Erwartung des Bestellers enttäuscht, ein Werk zu erhalten, das die vereinbarte bzw. die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit haben wird. Im Gegensatz zu der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des § 633 ist eine Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit nicht mehr Voraussetzung für das Vorliegen eines Sachmangels. Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann den Mängelansprüchen des Bestellers aber der Einwand entgegenstehen, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig (BeckOGK/Preisser, 1.1.2022, BGB § 633 Rn. 83, 84).

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands ist eine Einrede, die der Kläger als zur Mangelbeseitigung Verpflichteter erheben muss (vgl. BGH NJW 2014, S. 213). Eine entsprechende Einrede hat der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erhoben.

Auf den weiteren behaupteten Mangel der fehlenden Entwässerungsbohrungen kam es ebenfalls nicht mehr an.

Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten übersteigt den Vergütungsanspruch des Klägers um ein Vielfaches. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass ein Betrag entsprechend dem Einheitspreis der vertraglichen Vereinbarung von 3.208 € je Lampenmast zzgl. unbezifferter Kosten für den Austausch der Masten in Ansatz zu bringen sei. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten. Für 13 mangelbehaftete Masten ergibt sich danach ein Betrag von 44.912 €. Nach dem gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der Regel anzunehmenden Doppel ergibt sich ein Betrag von 89.824 €. Anhaltspunkte, die ein Abweichen von der Regelvermutung begründen könnten, sind nicht vorhanden.

Die unbestrittene Abnahme durch den Generalunternehmer … schließt das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht aus und hat prozessual lediglich zu einer Beweislastverteilung zu Ungunsten der Beklagten geführt.

Weitere prozessuale Konsequenz der erhobenen Einrede des Zurückbehaltungsrechts war, dass die von der Beklagten beantragte Klageabweisung nicht erfolgen konnte. Die wirksame Einrede des Zurückbehaltungsrechts hat die Verurteilung zur Zahlung der ausstehenden Vergütung Zug um Zug gegen Beseitigung der vorhandenen Mängel zur Folge, § 322 Abs. 1 BGB.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit in Form der geleisteten Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 31.000 €, da die Summe von Vergütungsanspruch und geleisteter Sicherheit den – auch unter Berücksichtigung der bestehenden Gewährleistungsbürgschaft – nicht übersteigt. Dementsprechend kann der Kläger auch keinen Ersatz für die Kosten des Unterhalts der Bürgschaft verlangen.

Ein Zinsanspruch steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Durch das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers gemäß Abs. 3 wird der Eintritt des Verzuges hinsichtlich der Vergütungsverpflichtung des Bestellers verhindert. Dem Besteller fallen auch keine Prozesszinsen zur Last (MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020, BGB § 641 Rn. 38).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Es liegt ein Fall der Zug um Zug Verurteilung vor, bei dem sowohl die Klageforderung als auch das Zurückbehaltungsrecht streitig sind. Danach entspricht es den wirtschaftlichen Interessen, die Kosten nach einem fiktiven Gebührenstreitwert zu verteilen, der sich zusammensetzt aus dem Gebührenstreitwert der Klageforderung und dem zu schätzenden wirtschaftlichen Wert des Zurückbehaltungsrechts, welcher nie höher sein kann als der Gebührenstreitwert der Klageforderung (BGH FamRZ 2009, 1057) (BeckOK ZPO/Jaspersen, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 92 Rn. 29). Der fiktive Gebührenstreitwert wird mit 60.000 € bemessen. Davon entfallen 31.049,42 € auf die Klageforderung und der übrige Teil auf den wirtschaftlichen Wert des Zurückbehaltungsrechts unter Berücksichtigung der vorgenannten Maxime, dass der wirtschaftliche Wert des Zurückbehaltungsrechts nie höher sein kann als der Gebührenstreitwert der Klageforderung. Aus der nach Obsiegen und Unterliegen vorzunehmenden Quotelung ergibt sich die tenorierte Kostenfolge.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.