Tenor

Auf die Beschwerde des Notars wird der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 30.04.2009 – 42 HRB 61750 – aufgehoben und die Sache zur weiteren Bearbeitung an das Registergericht zurückgegeben.

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Gesellschafter neben Frau F mit einem Geschäftsanteil von 12.750 € ist Herr L, der durch notariellen Vertrag vom 26.02.2009 – Notar Jakobs, Ur.RNr. ###/## – seinen Geschäftsanteil an Frau F übertrug. Die Übertragung ist aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises. Herr L hat die Zuordnung eines Widerspruchs gegen die Gesellschafterliste hinsichtlich des Herrn L beantragt und Frau F hat diese beantragt. Unter dem 02.03.2009 hat der Notar die Zuordnung des Widerspruchs beantragt.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Gericht den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, § 16 Abs. 3 GmbHG erfordere, dass bei einer Gesellschafterliste, die den wahren Rechtsinhaber ausweise, ein Widerspruch nicht möglich sei. Die in der Gesellschafterliste aufgeführten Gesellschafter L und F seien bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung beide noch Gesellschafter. Hiergegen wendet sich der Notar mit der am 19.05.2009 bei Gericht eingegangenen Beschwerde vom 15.05.2009.

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II.

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Die gemäß § 19 FGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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Die Voraussetzungen für die Zuordnung eines Widerspruchs gegen die Gesellschafterliste liegen vor.

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Nach bisheriger Rechtslage war gemäß § 161 Abs. 1 BGB der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten nicht möglich. § 161 Abs. 3 BGB, wonach entgegen § 161 Abs. 1 BGB ein gutgläubiger Erwerb möglich ist, lief ins Leere, da der gutgläubige Erwerb des Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten nicht geregelt war.

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Dies hat sich nach neuer Gesetzeslage geändert. Gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG in der Fassung des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 – BGBl I 2026 -) ist der Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten wie folgt neu geregelt worden:

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Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden.

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Es ist schon zweifelhaft, ob § 16 Abs. 3 GmbHG für die Zuordnung eines Widerspruchs aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet, verlangt, die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zu prüfen, oder ob die freiwillig erteilte Bewilligung eine solche Prüfung ersetzt (Begründung Regierungsentwurf zu Art. 1 Nr. 15, Bt-Ds. 16/6140). Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung.

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Gemäß § 161 Abs. 1 BGB besteht ein Erwerberschutz, der nur gemäß § 161 Abs. 3 BGB im Falle des gutgläubigen Erwerbs eingeschränkt ist. Ob und in welchem Umfang § 161 Abs. 3 BGB auf § 16 Abs. 3 GmbHG verweist und damit eine Durchbrechung des Erwerberschutzes gemäß § 161 Abs. 1 BGB möglich ist, wird unterschiedlich beurteilt (vgl. Preuß, ZGR 2008, 676, 692; Reymann a.a.O.) § 16 Abs. 3 GmbHG regelt indes explizit den Erwerb des Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten und stellt damit eine Vorschrift im Sinne von § 161 Abs. 3 BGB dar.

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Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die Zuordnung eines Widerspruchs gegen die Gesellschafterliste möglich. Die Regelung zum gutgläubigen Erwerb bezieht sich auf die "Unrichtigkeit" der Liste und auf die "mangelnde Berechtigung" des Veräußerers. Unrichtig ist die Gesellschafterliste hier zwar nicht, worauf das Amtsgericht abstellt, da die Veräußerung unter aufschiebender Bedingung bis zum Bedingungseintritt die Gesellschafterstellung nicht berührt. Die bedingte Verfügung über den Geschäftsanteil führt aber im Rahmen des § 161 Abs. 1 BGB im Falle des Bedingungseintritts zu einer absoluten Unwirksamkeit einer nachfolgenden Verfügung des Veräußerers. Mit der bedingten Verfügung hat der Veräußerer zwar weiterhin die Rechtsmacht, über den Geschäftsanteil wirksam zu verfügen, diese Rechtsmacht ist aber – vom gutgläubigen Erwerb abgesehen – vom Ausfall der Bedingung abhängig und damit eingeschränkt (so auch Reymann GmbHR 2009, 343, 345 m.w.N.). Hierin liegt eine "mangelnde Berechtigung" des Veräußerers im Sinne von § 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG.

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Auch nach Sinn und Zweck des Verfahrens auf Zuordnung eines Widerspruchs sind dessen Voraussetzungen erfüllt. Die Zuordnung des Widerspruchs dient dem Schutz des Erwerbers vor nachfolgenden Verfügungen des Veräußerers, die entgegen § 161 Abs. 1 BGB durch gutgläubigen Erwerb (§ 161 Abs. 3 BGB) wirksam werden. Das Schutzbedürfnis des Erwerbers ist in gleichem Maße gegeben, wenn die Gesellschafterliste unrichtig ist, weil sie den Veräußerer unzutreffend noch als Gesellschafter ausweist wie im Falle der aufschiebend bedingten Veräußerung gemäß § 161 Abs. 1 BGB. Der Schutz des Erwerbers erfordert auch in diesem Fall die Zuordnung eines Widerspruchs, um den guten Glauben eines nachfolgenden Erwerbers in die Verfügungsmacht des (eingeschränkt berechtigten) Veräußerers zu zerstören (ebenso: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2009, § 13, Rdnr. 141; Klöckner, NZG 2008, 841, 842; wohl auch Reymann a.a.O. Seite 349). Eine Beeinträchtigung des Veräußerers ist hiermit nicht verbunden, da er weiterhin verfügungsbefugt bleibt, nur die Einschränkung durch die bedingte Veräußerung offengelegt wird.

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Eine Kostenentscheidung ist gemäß § 13a FGG nicht veranlasst.

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Wert für das Verfahren: 12.750 € (§ 30 Abs. 1 KostO – Wert des Geschäftsanteils)