Tenor

1.

Die sofortige Beschwerde der Betroffenen vom 25.05.2011 (Bl. 648 d.A.) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 16.05.2011 – 62 XVII P 168/95 – (Bl. 641 d.A.) wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung wird zugelassen.

2.

Der Antrag der Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts wird zurückgewiesen.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Für die Betroffene, die am Down-Syndrom leidet, ist seit 1980 eine Vormundschaft bzw. umfassende Betreuung eingerichtet; Betreuerin war zunächst ihre Mutter Frau Q (im folgenden: Erblasserin). Diese verstarb am 15.05.2004. Schon seit dem 05.09.2003 war statt der Erblasserin die Beteiligte zu 2) als Betreuerin und die Beteiligte zu 3) als Ersatzbetreuerin für die Betroffene eingesetzt worden.

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Mit handschriftlichem Testament vom 25.05.2000 (Bl. 129 ff.d.A.) hatte die Erblasserin die Betroffene zu 20/100 als nicht befreite Vorerbin eingesetzt; die beiden Schwestern T mit 50/100 und S mit 30/100 – die Beteiligten zu 2) und 3) - wurden ebenfalls als Erbinnen eingesetzt. Die Genannten wurden zudem zu gleichen Teilen als Nacherbinnen nach der Betroffenen eingesetzt. Hinsichtlich der Betroffenen ordnete die Erblasserin wegen der Behinderung der Betroffenen lebenslange Testamentsvollstreckung an. Im Testament heißt es dazu:

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„… Der jeweilige Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, den der Betroffenen zugefallenen Nachlaß so zu verwalten, dass sie ihr Leben wie bisher weiterführen kann.

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Ich stelle es in das Ermessen des Testamentsvollstreckers, aus den Erträgen und, wenn er dies für erforderlich hält, auch aus der Substanz des Nachlasses Sachleistungen und Vergünstigungen für die Betroffene erbringt, die der Testamentsvollstrecker für zweckmäßig und sinnvoll hält und die geeignet sind, der Betroffenen Erleichterungen und Hilfen zu verschaffen. Der Nachlass soll für das persönliche Wohl und für die persönlichen Bedürfnisse entsprechend dem Grad der Behinderung der Betroffenen verwendet werden. …“

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Im weiteren wurde im Wege einer Teilungsanordnung festgelegt, dass etwaiger Immobilienbesitz den Töchtern T und S im Verhältnis 60/100 zu 40/100 zufallen solle; die Erbquote der Betroffenen sollte diese dagegen ausschließlich in Barform erhalten.

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Zur Testamentsvollstreckerin wurde die Beteiligte zu 3) bestimmt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Testaments (Bl. 127 ff.d.A.) Bezug genommen.

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In der Folge wurde der Beteiligte zu 4) mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 09.10.2006 (Bl. 227 d.A.) als Ergänzungsbetreuer zur Vertretung der Betroffenen im Erbauseinandersetzungsverfahren bestellt; die Aufgabenbereiche der Beteiligten zu 2) und 3) wurden entsprechend eingeschränkt.

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Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 09.08.2007 (Bl. 307) wurde unter entsprechender Einschränkung des Aufgabenbereichs der Beteiligten zu 2) und 3) der Beteiligte zu 5) als Zusatzbetreuer für den Bereich der Vermögenssorge bestellt, soweit es um die Wahrung der Belange der Betroffenen aus dem Testament der Erblasserin vom 25.05.2000 geht.

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Mit notariellen Verträgen vom 30.03.2010 (Bl. 535 d.A.) und 26.05.2010 (Bl.570 d.A.) wurde die Erbengemeinschaft nach der Erblasserin auseinandergesetzt; der Betroffenen flossen daraus in Umsetzung des Testaments Geldbeträge von insgesamt 251.145,94 € aus der Erbmasse zu. Mit Beschluss vom 05.01.2011 hob das Amtsgericht Köln die Ergänzungsbetreuung durch den Beteiligten zu 4) auf. Dieser stellte mit Schriftsatz vom 05.12.2010 (Bl. 606 d.A.) einen Vergütungsantrag nach RVG in Höhe von 8.216,47 € und beantragte die Festsetzung gegen die Betroffene.

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Mit Beschluss vom 16.05.2011 (Bl. 641 d.A.) setzte das Amtsgericht Köln die Betreuervergütung in beantragter Höhe gegen die Betroffene fest. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Betroffenen vom 25.05.2011, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

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II.

15

1.

16

Die sofortige Beschwerde ist nach § 59 FamFG zulässig und rechtzeitig eingelegt, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

17

Zu Recht hat das Amtsgericht Köln die Betreuervergütung des Beteiligten zu 4) gemäß §§ 292, 168 FamFG  in Höhe von 8.216,47 € gegen die Betroffene festgesetzt. Diese ist nicht als mittellos im Sinne der §§ 1836 c und d BGB anzusehen.

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Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHZ 123, 368; 111, 36; NJW-RR 2005, 369; NJW 2011, 1586), der sich auch andere Obergerichte angeschlossen haben (zB. OLG Köln FamRZ 2010, 838), ist ein sog. Behindertentestament, in dem die Eltern eines behinderten Kindes die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor- und Nacherbschaft sowie einer mit konkreten Verwaltungsanweisungen verbundenen Dauertestamentsvollstreckung so gestalten, dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhält, die Sozialhilfeträger aber auf dieses nicht zurückgreifen können, grundsätzlich nicht sittenwidrig, sondern Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus. Eine derartige letztwillige Verfügung liegt auch hier im Testament vom 25.05.2000  vor.

19

Ob bei einer derartigen Testamentsanordnung eine Betreuervergütung aus dem Nachlassvermögen entnommen werden kann, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet; eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs dazu steht noch aus.

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Das Landgericht Itzehoe (Beschl. vom 01.08.2006 – 4 T 311/06 -, RdLH 2006, 180) hat bei einer ähnlichen Testamentsanordnung einen Zugriff abgelehnt und die Auffassung vertreten, dass dem Betroffenen ein einzusetzendes Vermögen nicht zur Verfügung steht und er als mittellos anzusehen ist. Das Landgericht Krefeld (Beschl. vom 14.03.2007 – 6 T 345/06 -, RdLH 2007, Nr. 3, 38) hat dagegen entschieden, dass jedenfalls dann, wenn nach der Testamentsanordnung dem Testamentsvollstrecker gestattet war, notfalls auch aus der Substanz des Nachlasses Sachleistungen für die behinderte Alleinerbin und nicht befreite Vorerbin zu erbringen, um dieser Erleichterung und Hilfe zu verschaffen und zu ermöglichen, ihr Leben wie bisher weiterzuführen, ein Anspruch auf Festsetzung der Betreuervergütung gegen den Nachlass gegeben war. In die grundsätzlich gleiche Richtung geht die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (Beschl. vom 07.01.2009 – 16 Wx 233/08 -, FamRZ 2009, 1091), bei der ein Zugriff auf das Nachlassvermögen für die Betreuervergütung nur deswegen verneint worden ist, weil nach der dort getroffenen testamentarischen Anweisung für die Testamentsvollstreckung ein Zugriff auf die Substanz des Nachlasses nur gestattet war, soweit er der beruflichen Aus- oder Fortbildung des Betroffenen diente.

21

Die Kammer schließt sich der in den Entscheidungen des Landgerichts Krefeld und des Oberlandesgerichts Köln deutlich gewordenen Rechtsauffassung im vorliegenden Fall an. Nach Auffassung der Kammer ergibt die Auslegung der hier von der Erblasserin getroffenen Regelungen für die Testamentsvollstreckung, dass die Betreuervergütung aus dem Nachlass entnommen werden kann; insoweit kann die Betroffene hier nicht als mittellos im Sinne der §§ 1835 c und d BGB angesehen werden.

22

Auszugehen ist dabei von der Überlegung, dass die rechtliche Bewertung der Zulässigkeit des sog. Behindertentestaments einschließlich der Zulässigkeit des damit verbundenen Pflichtteilsverzichts (vgl. dazu BGH FamRZ 2011, 472) letztlich auf der besonderen Situation der Eltern eines behinderten Kindes und der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über ihren Tod hinaus beruht. Allein das - als Ausnahme - lässt die sonst durchaus nahe liegende Bewertung als sittenwidrig wegen der Folge des Entzugs der Zugriffsmöglichkeit für die Sozialhilfeträger bzw. andere staatliche Stellen zurücktreten. Daraus folgt indes weiter, dass wegen des Ausnahmecharakters der Ausschluss eines Zugriffs sorgfältig geprüft werden muss. Maßstab dafür kann nur die konkrete Ausgestaltung der getroffenen Anordnungen für die Testamentsvollstreckung im Einzelfall sein.

23

Stellt man hier auf die getroffenen Anordnungen ab, so ergibt eine Auslegung, dass nach dem Willen der Erblasserin die Betroffene in erster Linie ihr Leben wie bisher weiterführen können sollte. Dazu sollten – nach Ermessen des Testamentsvollstreckers – auch Zugriffe auf die Substanz des Nachlassvermögens möglich sein. Aus dieser sollten auch – wenn notwendig – Sachleistungen und Vergünstigungen für die Betroffene erbracht werden, die geeignet sein sollten, der Betroffenen Erleichterungen und Hilfen zu verschaffen. Die Bestellung des Beteiligten zu 4) als Ergänzungsbetreuer für die Vertretung der Betroffenen im Erbauseinandersetzungsverfahren hatte aber gerade das Ziel, der Betroffenen die angemessene Lebensgrundlage nach dem Tode der Erblasserin zu verschaffen und ihr die Fortsetzung ihres bisherigen Lebens zu ermöglichen, indem die testamentarischen Anordnungen im Interesse der Betroffenen von dem Beteiligten zu 4) umgesetzt wurden (im Ergebnis wohl auch so OLG München, Beschl. vom 18.04.2007 – 33 Wx 52/07 -, FamRZ 2007, 1571). Lässt aber hier die konkrete Ausgestaltung der Testamentsvollstreckung den Zugriff des Testamentsvollstreckers auf das Nachlassvermögen einschließlich der Substanz zu, so muss auch der Zugriff für eine Betreuervergütung gegen die Betroffene möglich sein. Denn insoweit steht der Verwertbarkeit des Nachlassvermögens gerade nicht ein rechtliches Hindernis entgegen; eine solche ist – auch angesichts der hier in Rede stehenden Vergütung im Verhältnis zum Nachlass – nicht wirtschaftlich unvertretbar (vgl. zu letzterem BayObLG NJW-RR 2001, 1515).

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Gegen die Höhe der von dem Beteiligten zu 4) eingefordeten Vergütung bestehen keine Bedenken; diese wird von der Betroffenen auch nicht angegriffen.

25

Im Hinblick auf die vorhandene divergierende Rechtsprechung war die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1, 2 FamFG geboten, weil dies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich war.

26

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Es erschien nicht sachgerecht, einen anderen Verfahrensbeteiligten mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu belasten.

27

2.

28

Da insoweit ein Zugriff in das Nachlassvermögen der Betroffenen möglich ist, ist ihr auch in Ansehung der Verfahrenskosten ein Einsatz dieses Vermögens zumutbar; der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe war damit zurückzuweisen.

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Köln, 05.12.2011 1. Zivilkammer