Urteil vom Landgericht Köln - 31 O (Kart) 440/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts Neuss eingetragene Zweigniederlassung der E Europe B. V., die ihrerseits zu der weltweit tätigen E Gruppe gehört, die unter verschiedenen Marken digitale Speichermedien weltweit vertreibt.

Die Beklagten zu 1-19 sind Gesellschafter einer GbR „Informationskreis Aufnahme Medien“ (im Folgenden: IM). Diese ist eine Vereinigung im Sinne des § 12 Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes, deren Gesellschafter Hersteller oder Importeure von Speichermedien sind.

Die Parteien streiten um die Gesellschafterstellung der Klägerin in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Informationskreis AufnahmeMedien, von der abhängt, dass die Klägerin den Gesamtverträgen über die Urheberrechtsabgabe zwischen der GbR und der Zentralstelle für private Überspielungsrechte (im Folgenden: ZPÜ) beitreten kann. Unter diesen Gesamtverträgen kommen die Mitgliedsunternehmen des IM in den Genuss von Vergünstigungen, die abgabepflichtigen Unternehmen nicht zugutekommen, die nicht Mitglied in einer Vereinigung wie dem IM sind.

Der Hintergrund des Streits stellt sich wie folgt dar:

Seit dem Jahr 2000 war die E GmbH, eine Tochtergesellschaft der klägerischen B. V., Gesellschafterin des IM. Deren Geschäftsführer, der Zeuge L2, war auch vom 14.4.2010 bis Anfang Dezember 2011 „Vorsitzender“ des IM. Infolge einer Umstrukturierung des E-Konzerns wurde nach dem Vortrag der Klägerin das operative Deutschland-Geschäft zum Jahreswechsel von 2010 auf 2011 auf die Klägerin übertragen. Die E B. V. übernahm die Arbeitsverträge der damals etwa zehn Mitarbeiter sowie den Mietvertrag über die Büroräumlichkeiten. Im August 2011 wurde die E GmbH auf eine ebenfalls zum Konzern gehörige Firma U GmbH mit Wirkung zum 1.1.2011 verschmolzen. Auch die U war nach dem Vortrag der Klägerin geschäftlich inaktiv.

Im Sommer/Herbst 2011 wurde innerhalb des IM auf Initiative von Herrn L2 diskutiert, in welcher Art und Weise ein beim OLG München zwischen dem IM und der ZPÜ anhängiges Verfahren wegen gescheiterter Gesamtvertragsverhandlungen (Az. 6 SCH 11 / 10 WG) weiter betrieben werden sollte. In diesem Verfahren erstrebte die Klägerin, aus ihrer Sicht zwingend zu klärende europarechtliche Vorlagefragen zum EuGH einzuführen. Nachdem ihr Vorschlag keine Mehrheit fand, bestellte sie sich mit Schriftsatz vom 14.11.2011 als Nebenintervenientin in diesem Rechtsstreit. Dem widersprach der IM mit Schriftsatz vom 22.11.2011 mit der Begründung, die Klägerin sei nicht Gesellschafterin des IM. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K4 und K5 verwiesen.

Das OLG München wies mit Zwischenurteil vom 5.1.2012 die Nebenintervention als unzulässig zurück, weil die Klägerin nicht Gesellschafterin sei. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil Bl. 169 ff verwiesen. Die zugelassene Rechtsbeschwerde wurde vom BGH durch Beschluss vom 5.12.2012 (I ZB 7 / 12) als unzulässig zurückgewiesen (Bl. 229 ff der Akten).

In Gesprächen und bei Gesellschafterversammlungen nach der mündlichen Verhandlung vor dem OLG München am 24.11.2011 hat sich der IM immer auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin sei nicht Gesellschafterin. Ein Aufnahmeantrag der Klägerin vom 27.4.2012 wurde mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin erfülle die Aufnahmevoraussetzungen nicht, da sie kein im Inland ansässiges Unternehmen im Sinne der Geschäftsordnung sei. Die Nr. 1 der Geschäftsordnung lautet:

„1. Träger der Mitgliedschaft

Der Informationskreisaufnahmemedien – IM – wird durch die an der Sache interessierten Mitgliedsfirmen getragen. Die Mitgliedschaft setzt ferner voraus, dass es sich um ein Unternehmen handelt, welches im Inland Bild- und/oder Tonträger zur analogen oder digitalen Aufzeichnung oder vergleichbare Datenträger unter einem eigenen Markennamen durch eine in das Unternehmen eingegliederte oder zum Unternehmen gehörende eigenständige deutsche Vertriebsorganisation in den Verkehr bringt oder vertreibt. Die Waren müssen selbst oder in einem verbundenen Unternehmen produziert werden. Die Mitgliedschaft ist an die erklärte Bereitschaft gekoppelt, die sich aus der Zweckbestimmung gemäß Ziffer. 2 ergebenden Aufgaben zu unterstützen und in abzusprechenden Teilen zu finanzieren. Über die Aufnahme und den möglichen Ausschuss von Mitgliedern beschließen die Mitgliedsfirmen mit mindestens zwei Drittel Mehrheit.“

Die Klägerin meint, sie sei jedenfalls im Wege der Funktionsnachfolge Gesellschafterin des IM geblieben oder geworden. Sie habe sämtliche Vertriebsaktivitäten der vormaligen E GmbH am 1.1.2011 übernommen. Dazu gehörten insbesondere die Übernahme der Arbeitsverträge und des Tagesgeschäfts. Sie verfüge über eine eigene Umsatzsteueridentifikationsnummer sowie eine getrennte Buchhaltung. Die Rechnungen würden jedenfalls seit dem Frühjahr 2013 auch auf die Klägerin ausgestellt und Zahlung auf ein deutsches Konto der Klägerin verlangt. Dass die Kundenbetreuung sowie die Rechnungserstellung von der Zentrale in den Niederlanden aus erfolge, sei unerheblich, da dies den modernen Gegebenheiten Rechnung trage und strukturbedingt sei. An der Abwicklung der Geschäfte habe sich gegenüber der E GmbH tatsächlich so gut wie nichts geändert.

Dementsprechend sei die Klägerin vom IM auch wie selbstverständlich stets als Mitglied behandelt worden. Herrn L2 sei Vorsitzender im Sinne der Nr. 4 der Geschäftsordnung geblieben, die Klägerin habe auch den Anstellungsvertrag mit der jetzigen Geschäftsführerin mit abgeschlossen und sämtliche an sie gerichtete Rechnungen bezahlt. Dem IM könne auch nicht verborgen geblieben sein, dass die jetzige Klägerin aktiv wurde. Insoweit verweist die Klägerin unter anderem auf vorgelegte E-Mail-Korrespondenz (Anlage K 29), aus der als Absender der Zeuge L2 als „E Europe B. V. German Sales Office“ mit der deutschen Adresse hervorgehe.

Angesichts dessen komme dem Schreiben der früheren Geschäftsführerin I2 vom 30.11.2011 (unter anderem Anl. K9) keine entscheidende Bedeutung zu. Dass Herr L2 noch am 26.10.2011 in einem Schreiben den Briefkopf der deutschen GmbH verwendet habe, sei ein bloßes Versehen gewesen.

Jedenfalls müssten sich die Beklagten nach den anerkannten Regeln der fehlerhaften Gesellschaft so behandeln lassen, als ob die Klägerin Mitglied (Gesellschafterin) sei.

Sollte eine Gesellschafterstellung der Klägerin verneint werden, bestehe jedenfalls aus denselben Gründen ein Aufnahmeanspruch mit Wirkung ex-tunc, den die Klägerin mit ihrem (jetzigen) Hilfsantrag zu 1. b. geltend macht.

Äußerst hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass zumindest ein Aufnahmeanspruch gemäß §§ 33, 20 Abs. 5 (früher § 20 Abs. 6) GWB bestehe und führt hierzu aus:

Der IM sei ein Wirtschaftsverband im Sinne des § 20 Abs. 5 GWB. Er nehme die Interessen der Mitgliedsunternehmen im Bereich des Urheberrechts, insbesondere in Bezug auf Gesamtverträge mit der ZPÜ wahr, pflege im Rahmen der Interessenwahrnehmung auch die Beziehungen zu öffentlichen und privaten Organisationen und vertrete die Interessen ihrer Mitglieder auch gegenüber den entsprechenden europäischen Organisationen bei der Europäischen Union. Insoweit verweist sie auf die Geschäftsordnung sowie diverse Verlautbarungen des IM die zu den Akten gereicht wurden und auf die verwiesen wird.

Die Klägerin erfülle auch die in der Nr. 1 der Geschäftsordnung genannten Aufnahmevoraussetzungen ohne weiteres. Sie sei als Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen und vertreibe im Inland digitale Speichermedien unter den Markennamen der Muttergesellschaft bzw. der Konzernmuttergesellschaft. Sie sei zwar als Niederlassung einer niederländischen B. V. tätig, gleichwohl handele es sich bei ihr um eine eigenständige deutsche Vertriebsorganisation. Sie verfüge über eigene Mitarbeiter, eine eigene Buchhaltung, eigene Räumlichkeiten und eine eigene, wenn auch ausgelagerte Logistik. Die Mitarbeiter der Klägerin könnten auch eigenständig Entscheidungen treffen. Die Rechnungen würden zumindest seit dem Jahr 2013 auch auf die Klägerin ausgestellt und Zahlung auf ein Konto der Klägerin verlangt. Dass ein Teil der Vertriebs- und sonstigen Tätigkeiten von der niederländischen, B. V. oder dritten Unternehmen wahrgenommen werde, entspreche den heutigen Marktbedingungen und ändere an dem eigenständigen Vertrieb nichts. Wegen des weiteren diesbezüglichen Vorbringens wird auf die Ausführungen in den klägerischen Schriftsätzen verwiesen.

Die Ablehnung der Aufnahme stelle auch eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung dar. Ein sachlicher Grund dafür, warum die Klägerin anders zu behandeln sei als die Gesellschafter M und Z Europe Limited sei nicht ersichtlich. Die beiden vorgenannten Unternehmen seien jeweils in England niedergelassene Unternehmen, die lediglich Zweigniederlassungen in Deutschland hätten. Im Übrigen könne die Klägerin sich vorliegend auch auf die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV berufen, die sich als unmittelbar anwendbare Grundfreiheit nicht nur an die Mitgliedstaaten oder ihre öffentlich-rechtlichen Körperschaften, sondern auch an Private richte. Dem widerspreche es, wenn einer solchermaßen begründeten Zweigniederlassung die rechtliche Anerkennung versagt werde. Zu bedenken sei auch, dass die Mitgliedschaft der deutschen GmbH unbeanstandet geblieben sei, obgleich im Jahr 2010 die Zahlungsabwicklung direkt über die Muttergesellschaft in den Niederlanden erfolgte, während eine Zahlungsabwicklung in den Jahren 2011 und 2012 über das deutsche Verkaufsbüro mangels Eigenständigkeit der Niederlassung für angeblich unzureichend erachtet worden sei.

Insbesondere stellten auch die Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf das Verfahren vor dem OLG München und die Nebenintervention keinen sachlich gerechtfertigten Grund dar. Die Klägerin habe mehrfach bekundet, die Interessen und die Zielsetzung des IM zu unterstützen. Ein etwaiges Fehlverhalten von zwei Angestellten der Klägerin im Vorfeld der mündlichen Verhandlung vor dem OLG München am 24.11.2011 sei der Klägerin nicht, jedenfalls jetzt nicht mehr anzulasten.

Im Rahmen der Gesamtabwägung sei es für die Klägerin auch nicht zumutbar, Mitglied eines anderen Verbandes zu werden. Von den von den Beklagten genannten Verbänden sei ohnehin der BITKOM allein näher in Betracht zu ziehen. Dieser zwar wesentlich größere Verband verfolge die speziellen Interessen der Klägerin und der im IM vertretenen Firmen auf dem Gebiet der Speichermedien nicht in gleicher Weise, weil die Interessen der Mitglieder überwiegend anders gelagert seien, was die Klägerin näher ausführt und worauf verwiesen wird.

Die Benachteiligung der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Klägerin dadurch von den seitens der Beklagten verhandelten Gesamtverträgen ausgeschlossen werde. Sie gelange nicht in den Genuss der im Rahmen dieser Gesamtverträge vereinbarten Vergünstigungen wie z.B. Gesamtvertragsnachlässen.

Daraus folge zugleich, dass der Klägerin durch die Verweigerung der Mitgliedschaft ein Schaden entstanden sei und fortlaufend entstehe, wie sich unter anderem daran zeige, dass die ZPÜ – offenbar in stillschweigender Übereinstimmung mit dem IM – sich zu Unrecht weigere, die Klägerin als auskunfts- und abgabepflichtig anzuerkennen, sondern stattdessen ihre Kunden in Anspruch nehme.

Nachdem die Klägerin einen ursprünglich angekündigten Hilfsantrag zu 1. a. (Feststellung der Nichtigkeit des Ausschlusses der Klägerin vom 7.12.2011) im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7.3.2013 zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

1. festzustellen, dass die Klägerin Gesellschafterin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Informationskreis AufnahmeMedien, S-Straße, 50939 Köln ist;

a. hilfsweise,

die Beklagten zu 1-19 zu verurteilen, die Klägerin als Gesellschafterin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Informationskreis AufnahmeMedien, S-Straße, 50939 Köln mit Wirkung ex-tunc aufzunehmen;

b. äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagten zu 1-19 verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagten zu 1-19 sie seit 7. Dezember 2011 faktisch als aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Informationskreis AufnahmeMedien, S-Straße, 50939 Köln ausgeschlossen behandelt haben;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagten zu 1-19 verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund und seit der unberechtigten Ablehnung vom 22. Juni 2012 ihres Mitgliedschaftsantrages vom 24. April 2012 entstanden ist.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Nach ihrer Auffassung war die Klägerin nie Mitglied des IM.

Sie tragen hierzu vor:

Eine Rechtsnachfolge von der E GmbH zur Klägerin habe nicht stattgefunden. Die GmbH sei vielmehr auf die U verschmolzen und könne deshalb nichts übertragen haben. Soweit die niederländische B.V. Arbeitnehmer, unter Umständen Betriebsmittel und Mietverträge, gegebenenfalls auch Verträge mit Kunden übernommen habe, sei dies keine Rechtsnachfolge im Sinne des Gesetzes, die aufgrund der gewählten Konstruktion auch nicht gewollt gewesen sei. Eine „Funktionsnachfolge“ gebe es ohnehin nicht. Tatsächlich werde das frühere Geschäft der E GmbH von der B. V. aus den Niederlanden getätigt. Die deutsche Niederlassung agiere nicht eigenständig, sondern vollständig weisungsgebunden. Die Mitarbeiterzahl sei extrem reduziert worden, die eigentlichen Ansprechpartner hätten alle ihren Sitz in den Niederlanden. Von dort aus erfolge auch die Rechnungsstellung. Jedenfalls bis vor kurzem seien auch die Rechnungen von der B. V. auf ihren Namen ausgestellt worden. Erst im Zuge des anhängigen Verfahrens und anlässlich der Auseinandersetzung mit der ZPÜ sei man dazu übergegangen, formal die Klägerin als Rechnungstellerin auszuweisen, ohne dass sich am Ablauf tatsächlich etwas geändert habe.

Die Klägerin habe die Änderung auch keineswegs gegenüber dem Verband offen kommuniziert. „Offiziell“ sei vielmehr bis zu den Ereignissen kurz vor, während und nach der mündlichen Verhandlung am 24.11.2011 in München die E GmbH als Gesellschafterin geführt worden. Dass die GmbH im Oktober 2011 im Handelsregister gelöscht worden sei, habe dem IM niemand mitgeteilt.

Richtig sei lediglich, dass Herr L2 im Dezember 2010 die seinerzeitige Geschäftsführerin des IM darüber informiert habe, dass die Organisationsstruktur bei E verändert werden solle. Schon seinerzeit sei Herrn L2 im Einzelnen dargestellt worden, welche Folgen dies haben könne. Wegen der Hinweise wird auf die Anl. K9 verwiesen. Eine Reaktion sei hierauf nicht erfolgt.

Es sei auch nicht zutreffend, dass die Klägerin aufgrund der sonstigen Umstände tatsächlich als Mitglied behandelt worden sei. Dass Rechnungen wunschgemäß auf die B. V. ausgestellt und von dieser bezahlt worden seien, sei ohne Belang. Unzutreffend sei insbesondere, dass sich aus dem Anstellungsvertrag der Geschäftsführerin ergebe, dass die Klägerin Vertragspartei geworden sei. Dort tauche zwar im „Rubrum“ die Klägerin auf, unterschrieben sei der Vertrag jedoch, was die Klägerin wohlweislich verschwiegen habe, von Herrn L2 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der E GmbH (Bl. 393). Dies könne auch kein Zufall sein, da die Geschäftsadresse handschriftlich in „O-Straße“ geändert worden sei.

Die E-Mail-Korrespondenz sei bedeutungslos, da Herr L2 bekanntermaßen auch bei der B. V. Funktionen innegehabt habe.

Die Rechtsprechung zur fehlerhaften Gesellschaft sei schon deshalb nicht anwendbar, weil die tatsächliche Konstellation unterschiedlich sei. Die Parteien hätten gerade nicht übereinstimmend die Klägerin als Gesellschafterin/Mitglied angesehen und behandelt.

Ein Aufnahmeanspruch gemäß §§ 33, 20 Abs. 5 GWB bestehe nicht. Der IM sei kein Normadressat im Sinne des §§ 20 Abs. 5. Der einzige Gesellschaftszweck bestehe darin, für die Gesellschafter mit der ZPÜ Gesamtverträge hinsichtlich der Abwicklung der Vergütungspflicht gemäß §§ 54ff Urhebergesetz auszuhandeln. Dies sei jedenfalls in den letzten Jahren der alleinige Tätigkeitsbereich gewesen. Ein solch eingeschränkter Verbandszweck erfülle aber nicht die Voraussetzungen, die an eine Wirtschaftsvereinigung im Sinne des Gesetzes zu stellen seien. Verfolgt würden nur Individualinteressen in einem engen Spezialgebiet, nämlich der Pauschalvergütung für Privatkopien, und zwar beschränkt auf Aufnahmemedien. Ergänzend berufen sich die Beklagten auf eine gutachterliche Stellungnahme (Bl. 496 ff), die zu diesem Zweck eingeholt worden sei.

Jedenfalls erfülle die Klägerin nicht die Aufnahmevoraussetzungen gemäß der Geschäftsordnung. Insoweit verweisen die Beklagten auf ihren Vortrag zur Organisation der Klägerin und machen sich die Ausführungen tatsächlicher und rechtlicher Art in den Schreiben der ZPÜ vom 13.3.2013 (Bl. 384), 3.6.2013 (Bl. 448) und 20.9.2013 (Bl. 538) zu Eigen.

Unabhängig davon werde die Klägerin durch die Nichtaufnahme auch nicht sachlich ungleich behandelt und werde schon gar nicht unbillig behindert. Hierzu führen die Beklagten näher aus, dass und warum die deutschen Niederlassungen anderer Mitglieder die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen. Des Weiteren tragen die Beklagten unter Vorlage von Unterlagen näher dazu vor, dass und warum jedenfalls der BITKOM von der Verbandsstruktur und Zielsetzung her dieselben Interessen wie der IM verfolge. Hierauf wird verwiesen.

Jedenfalls sei bei der Abwägung aller Gesichtspunkte eine Aufnahme der Klägerin unzumutbar, weil die Klägerin durch ihr Verhalten in der Vergangenheit gezeigt habe, dass es ihr nicht um die Verbandsinteressen gehe, sondern um die Verfolgung ihrer speziellen Eigeninteressen. Hierzu tragen die Beklagten vor:

Der Zeuge L2 habe mit Schreiben vom 26.10.2011 unter dem Briefkopf der E GmbH (Bl. 185) massiv verlangt, dass das Verfahren vor dem OLG München in einem bestimmten Sinn geführt werde. Da dies keine Mehrheit gefunden habe, habe sich die Klägerin zu einer Nebenintervention entschlossen. Nachdem der IM dem schriftsätzlich widersprochen habe, hätten vor dem Verhandlungstermin in München die Geschäftsführer H und L2 die Geschäftsführerin des IM, Frau L, massiv bedrängt und verlangt, dass der Schriftsatz, in dem die Rüge der Unzulässigkeit der Nebenintervention angesprochen wurde, zurückgenommen werde. Andernfalls werde man dafür sorgen, dass die Geschäftsführerin entfernt werde und habe betont, dass dies die letzte Chance sei. Schon im Vorfeld sei versucht worden, auf ein Gutachten, das ein weiterer Verband unter finanzieller Beteiligung des IM bei Prof. Dr. V in Auftrag gegeben hatte, Einfluss zu nehmen. Dies zeige in der Gesamtschau, dass es der Klägerin in erster Linie um ihre eigenen Interessen, nicht aber um die Verbandsinteressen gehe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der überreichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 6.8.2013 Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist, soweit nach Teilrücknahme noch über sie zu entscheiden war, unbegründet.

Die Klägerin war und ist nicht Gesellschafterin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Informationskreis AufnahmeMedien (Hauptantrag). Sie hat auch keinen Anspruch auf Aufnahme in die vorgenannte Gesellschaft mit Wirkung ex tunc (Hilfsantrag zu 1.a.). Die Beklagten sind auch nicht verpflichtet, die Klägerin mit Wirkung ex nunc in die Gesellschaft aufzunehmen (Hilfsantrag zu 1.b.)

Mangels feststellbarer Rechtsverletzungen sind die Beklagten auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet (Antrag zu 2 inklusive Hilfsantrag).

Im Einzelnen:

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie sei im Rahmen der Rechtsnachfolge, jedenfalls der „Funktionsnachfolge“, Gesellschafterin des IM geworden, ist dies unbehelflich.

Das OLG München hat in seinem Zwischenurteil vom 5.1.2012 in diesem Zusammenhang ausgeführt:

„ Ausgehend von dem Umstand, dass ein nach § 1 S. 4 der Geschäftsordnung der Klägerin vorgesehener, für eine Verbandszugehörigkeit konstitutiver Beschluss, die Streithelferin als Mitglied bei der Klägern aufzunehmen, unstreitig nicht gefasst wurde, könnte sie die beanspruchte Rechtsstellung nur daraus herleiten, dass sie als Rechtsnachfolgerin der E GmbH in deren Rechte und Pflichten, auch soweit sie aus der Mitgliedschaft bei der Klägerin resultieren, eingetreten wäre. Ausweislich des als Anlage SH 11 vorgelegten Handelsregisterauszugs ist die noch bei Klageerhebung als Mitglied der Klägerin geführte E GmbH indes nicht in der Streithelferin aufgegangen, sondern wurde nach Maßgabe des Verschmelzungsvertrages vom 22. August 2011 auf eine (zunächst mit Gesellschafterbeschluss vom 30. Dezember 2010 aufgelöste, sodann kraft Beschlusses vom 30. Juni 2011 wieder fortgesetzte) U GmbH verschmolzen, eine Rechtsänderung, die zum 2. September 2011 in das Handelsregister des Amtsgerichts Neuss eingetragen worden ist. Dementsprechend ist allein diese Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger der E GmbH in deren Rechte und Pflichten eingerückt, nicht hingegen die Streithelferin. Fehlt es mithin in deren Person sowohl an einem originären Aufnahmeakt als auch an einer Rechtsnachfolge in die E GmbH als ursprüngliches Mitgliedsunternehmen der Klägerin, steht fest, dass die Streithelferin bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht Mitglied der Klägerin war, demzufolge ein etwaiger Interventionsgrund nicht aus einer Rechtsstellung als Verbandsangehörige herleiten kann. Ob sie, wie sie meint, die in § 1 der klägerischen Geschäftsordnung festgelegten Voraussetzungen für eine Aufnahme jedenfalls in materieller Hinsicht erfülle und nach ständiger Übung der Klägerin in der Vergangenheit konzernangehörige Unternehmen problemlos gegeneinander ausgetauscht wurden, ist dabei ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die Beklagte sie, die Streithelferin, ausweislich des Auskunftsverlangens nach Anlage SH 6 als vergütungspflichtig erachtet. Denn die bloße Möglichkeit einer Verbandszugehörigkeit könnte das entsprechende Faktum nicht ersetzen.“

Die Kammer hält dies für rechtlich in jeder Hinsicht zutreffend und schließt sich diesen Ausführungen ausdrücklich an.

Soweit die Klägerin aus den tatsächlichen Abläufen auf eine „Funktionsnachfolge“ und damit die Gesellschafterstellung der Klägerin schließen möchte, vermag die Kammer dem ebenfalls nicht zu folgen.

Zutreffend ist allerdings, dass die Geschäftsordnung eine derartige Fallkonstellation nicht ausdrücklich regelt. Danach kann – wie erörtert – Mitglied nur werden, wer die Aufnahmevoraussetzungen erfüllt und durch einen entsprechenden Beschluss, dem mindestens 2/3 aller Mitglieder zustimmen müssen, aufgenommen wird. Daraus allerdings zu schließen, dass im Wege der „Funktionsnachfolge“ im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Mitgliedschaft auch dann erworben werden könne, wenn die tatsächlichen Aufnahmevoraussetzungen vorliegen und die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft weiter verfolgt werden können, erscheint der Kammer bereits vom Ansatz her verfehlt. Zu einer solchen ergänzenden Vertragsauslegung besteht kein Bedürfnis. Wenn eine Rechtsnachfolge im eigentlichen Sinn vorliegt, wird der Rechtsnachfolger ohne weiteres Mitglied. In dem Fall einer bloßen „Funktionsnachfolge“ besteht keine Veranlassung, einen „vereinfachten“, insbesondere formlosen, Gesellschafterbeitritt zuzulassen. Die Kammer ist insoweit mit der verstorbenen früheren Geschäftsführerin I2 (vergleiche Schreiben vom 30.11.2011, Bl. 382) der Auffassung, dass es hierzu mindestens einer förmlichen Anzeige der Nachfolge bedurft hätte und eine schriftliche Erklärung an die Gesellschaft sowie einer verbindlichen Übernahme aller Rechten und Pflichten bedurft hätte. Dergleichen ist unstreitig nicht geschehen. Die Klägerin hat dem Inhalt des in dem Schreiben vom 30.11.2011 wiedergegebenen Gesprächs nicht widersprochen. Dementsprechend kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten (unabhängig von der Frage, ob die Geschäftsführerin dazu befugt gewesen wäre) übereinstimmend auf eine Schriftform verzichtet haben. Auf die Problematik, ob die Klägerin die Aufnahmevoraussetzungen erfüllt, also tatsächlich in jeder Hinsicht eine „Funktionsnachfolge“ stattgefunden hat, kommt es deshalb an dieser Stelle nicht an.

II.

Die Klägerin ist auch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft Mitglied des IM geworden. Zwar mag es Fallkonstellationen geben, wo ein an Mängeln leidender fehlerhafter Beitritt zu einer Gesellschaft dazu führt, dass sich gleichwohl die Gesellschaft/das Mitglied so behandeln lassen muss, als sei ein wirksamer Beitritt erfolgt (vergleiche dazu die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung).

Auf den vorliegenden Fall ist dies aber nicht übertragbar. Die Klägerin hat nicht darlegen können, dass der IM tatsächlich bis zum November 2011 die Klägerin als deutsche Zweigniederlassung der E B. V. als Mitglied behandelt hat. Die von ihr vorgetragenen Indizien bieten hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass Herr L2 als seinerzeitiger Repräsentant der E GmbH und der E B. V. ausdrücklich schon im Dezember 2010 (als es die Zweigniederlassung unstreitig noch nicht gab) darauf hingewiesen wurde, dass die E B. V. nur bei Erfüllung bestimmter nachzuweisender Voraussetzungen anstelle der GmbH Mitglied des IM werden könne und dass deshalb bis auf weiteres die GmbH als Mitglied geführt werde. Konsequenterweise hat der IM auch das Rubrum des Verfahrens beim OLG München jedenfalls bis Ende 2011 unverändert gelassen und dort die GmbH als Gesellschafterin aufgeführt (die Löschung der GmbH im Handelsregister erfolgte ebenfalls erst im Spätherbst 2011).

Von Bedeutung in diesem Zusammenhang ist auch, dass nach den seinerzeitigen Auskünften von Herrn L2 infolge einer Änderung der Organisationsstruktur die Geschäfte der GmbH von der E B. V. übernommen werden sollten und in Deutschland keine Niederlassung, sondern lediglich ein Verkaufsbüro verbleiben werde (vergleiche wiederum den als zugestanden anzusehenden Vortrag im Schreiben vom 30.11.2011 Bl. 382). Eine deutsche Niederlassung wurde aber erst am 6.12.2011 im Handelsregister eingetragen. Zwar trifft zu, dass die Eintragung nicht konstitutiv ist, es fehlt aber an jeder nach außen gegenüber dem IM gerichteten eindeutigen Erklärung, dass und seit wann eine solche Niederlassung existiert. Da Mitglied des IM (unstreitig) aber nur „deutsche“ Firmen oder Niederlassungen sein können, hätte es besonderer Umstände bedurft, um annehmen zu können, dass der IM tatsächlich die Klägerin als Mitglied behandelt hat.

Die von der Klägerin herangezogenen Umstände (Rechnungen des IM an die Klägerin, Mail-Korrespondenz, Vertrag mit der jetzigen Geschäftsführerin, Beitritt zu einem Vertrag mit der ZPÜ) reichen hierfür nicht aus.

Dass der IM Beitragsrechnungen an die B. V. adressiert hat ist, wie auch das OLG München bereits ausgeführt hat (a. a. o.) rechtlich ohne Erkenntniswert.

Dasselbe gilt für die vorgelegte E-Mail-Korrespondenz des Zeugen L2 (Anlage K 29). Es trifft zu, dass dort Herr L2 als „Director Commercial Business Europe“ unter der damaligen deutschen Anschrift der Klägerin in Erscheinung trat. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, dass der Zeuge nicht mehr für die GmbH, sondern nur noch für eine rechtlich eigenständige deutsche Niederlassung auftreten wollte, falls das überhaupt wahrgenommen wurde.

Zu dem vorgelegten Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ist anzumerken, dass zwar im Deckblatt als Vertragspartei auch die Klägerin erscheint. Bemerkenswert ist allerdings in der Tat aufgrund der von den Beklagten als letzte Seite vorgelegten Unterschriften (Bl. 393), dass Herr L2 diesen Vertrag offensichtlich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der E GmbH unterschrieben hat. Dies kann auch nach Auffassung der Kammer kein Versehen sein, weil die Anschrift der GmbH handschriftlich geändert wurde, nicht aber die Rechtspersönlichkeit.

Dem Umstand, dass der Zeuge L2 noch am 26.10.2011 (Bl. 185) unter dem Briefkopf der GmbH an die Geschäftsführerin des IM geschrieben hat, misst die Kammer allerdings keine eigenständige Bedeutung zu. Zwar erscheint dies konsequent, weil auch die GmbH in dem Münchner Verfahren (formell) beteiligt war. Es ist aber nicht auszuschließen, dass es sich hierbei tatsächlich um ein Versehen handelte.

Angesichts dessen kommt der Unterzeichnung des Beitrittsvertrages (Anlage K 17) keine entscheidende Bedeutung zu. Diese Erklärung wurde gegenüber der ZPÜ abgegeben. Ob und gegebenenfalls wieso die niederländische B. V. mit einer ausschließlich niederländischen Anschrift diesem Gesamtvertrag beitreten konnte, erschließt sich der Kammer nicht ohne weiteres, ist aber jedenfalls rechtlich ohne Belang.

III.

Der Klägerin steht auch kein kartellrechtlich zu begründender Aufnahmeanspruch zu.

Dass der IM marktbeherrschend oder marktstark im Sinne des §§ 20 Abs. 1 oder 2 GWB wäre, ist nicht ersichtlich. Hierzu fehlt auch dezidierter Vortrag der Klägerin.

In Betracht kommt deshalb allein ein Verstoß gegen § 20 Abs. 5 GWB (Abs. 6 alter Fassung). Danach dürfen Wirtschaft- und Berufsvereinigungen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen jedoch nicht vor.

Zwar geht die Kammer entgegen der Auffassung der Beklagten (und in Übereinstimmung mit deren ursprünglichem Vortrag) davon aus, dass es sich bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts um eine Wirtschaftsvereinigung im Sinne der Norm handelt. Nach Nr. 2 der Geschäftsordnung bezweckt der Zusammenschluss, „die gemeinsamen Interessen der Mitgliedsfirmen für analoge und digitale Bild- und Tonträger sowie vergleichbare Datenträger auf folgenden Einzelgebieten wahrzunehmen:

• Urheberrecht, einschließlich der Organisation eines Gesamtvertrages hinsichtlich der Abwicklung der Vergütungspflicht gemäß §§ 54 ff Urhebergesetz gegenüber der Zentralstelle für private Überspielungsrechte (ZPÜ) in München, dem die Mitgliedsfirmen beitreten können.

• Umweltfragen hinsichtlich der Entsorgung der Datenträger und ihrer Verpackung.

Dies umfasst auch die Pflege von Beziehungen mit allen anerkannten öffentlichen und privaten Organisationen, die Zusammenarbeit und Vertretung gegenüber den gesetzlichen Körperschaften, der Verwaltung und Dritten, soweit dies der Interessenwahrnehmung dienlich ist.

Der IM vertritt die Interessen der Mitglieder auch gegenüber den entsprechenden europäischen Organisationen bei der Europäischen Union.“

Der Aufgabenbereich beschränkt sich folglich nicht nur auf das Aushandeln von Gesamtverträgen gemäß §§ 54 ff Urhebergesetz und damit – möglicherweise – auf die Verfolgung von Individualinteressen, sondern geht darüber hinaus, indem auch Umweltfragen und die Pflege von Beziehungen national und international und die allgemeine Interessenwahrnehmung enthalten sind. Bestätigt wird dies unter anderem durch die eigene Selbstdarstellung unter „über uns“ und eine allgemeine Stellungnahme noch in diesem Jahr (Anlagen K 53 und 54). Insbesondere Letztere enthält allgemeine rechtspolitische Stellungnahmen und verdeutlicht, dass der IM auch diesbezüglich ein Mandat für sich in Anspruch nimmt. Einer Beweisaufnahme darüber, was der IM tatsächlich (in erster Linie) an Tätigkeiten entfaltet, bedurfte es deshalb nicht.

Letztlich bedarf dies aber keiner abschließenden Entscheidung, weil die Klägerin nicht darlegen konnte, dass sie derzeit die Aufnahmevoraussetzungen erfüllt, also bei ihrer Nichtaufnahme ungleich behandelt wird.

Nach Nr. 1 der Geschäftsordnung setzt die Mitgliedschaft voraus, „dass es sich um ein Unternehmen handelt, welches im Inland Bild- und/oder Tonträger zur analogen oder digitalen Aufzeichnung oder vergleichbare Datenträger unter einem eigenen Markennamen durch eine in das Unternehmen eingegliederte oder zum Unternehmen gehörende eigenständige deutsche Vertriebsorganisation in den Verkehr bringt oder vertreibt.… Die Mitgliedschaft ist an die erklärte Bereitschaft gekoppelt, die sich aus der Zweckbestimmung gemäß Ziffer 2 ergebenden Aufgaben zu unterstützen und in abzusprechenden Teilen zu finanzieren“.

Diese Regelung bezweckt erkennbar, darüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit, dass entsprechend dem Hauptzweck des Verbandes Mitglied nur solche Unternehmen werden sollen, die nach §§ 54 ff Urhebergesetz vergütungspflichtig sind und deshalb ein Interesse daran haben (können), an Gesamtverträgen im Sinne des § 12 Urheberrechtswahrnehmungsgesetz beteiligt zu werden. Das aber können nur in Deutschland ansässige Unternehmen oder solche Unternehmen sein, die zwar im Ausland ansässig sind, aber über eine eigenständige deutsche Vertriebsorganisation verfügen und hierüber die Waren in den Verkehr bringen.

Bedenken gegen eine solche Regelung bestehen nicht. Insbesondere können solche Bedenken nicht mit der gemeinschaftsweiten Niederlassungsfreiheit begründet werden, da es darum nicht geht. Der Gesetzgeber hat – gemeinschaftsrechtskonform – die Abgabepflicht in Deutschland an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Dann ist es konsequent und nicht zu beanstanden, dass ein Verband zur Bündelung von Interessen auf diesem Gebiet die Mitgliedschaft von der Erfüllung dieser Voraussetzungen abhängig macht.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Aufnahmevoraussetzungen allenfalls in einem rein formalen Sinn erfüllt, tatsächlich aber lediglich ein unselbständiges Verkaufsbüro (so die deutsche Übersetzung) und nicht eine eigenständige deutsche Vertriebsorganisation ist.

Formal trifft zu, dass die Klägerin jedenfalls im Dezember des Jahres 2011 als deutsche Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen wurde und auch einen „Verantwortlichen“ mit Sitz in Deutschland erhielt. Richtig ist auch, dass die Klägerin über von ihr angemietete Büroräume in Neuss verfügt und dass jedenfalls seit Februar oder März dieses Jahres (im Verlauf dieses Verfahrens) die Rechnungen als Aussteller die Klägerin ausweisen. Die Kammer geht auch davon aus, dass die Niederlassung über ein eigenes Buchführungssystem verfügt, das von einer Drittfirma durchgeführt wird.

Tatsächlich stellt es sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme i.V.m. den sonstigen Umständen jedoch so dar, dass die Geschäfte der Klägerin in allen entscheidenden Punkten von der in den Niederlanden ansässigen B. V. gesteuert werden und die in Deutschland noch tätigen insgesamt 5 Mitarbeiter im wesentlichen nur Außendienst- oder Marketingaufgaben erfüllen, nennenswerte geschäftliche Entscheidungen aber nicht treffen dürfen.

Der Zeuge L2, ehemaliger Geschäftsführer der E GmbH und Verantwortlicher der Klägerin bis März 2013, hat bekundet, es habe im Bereich der Speichermedien, um die es hier geht, in den vergangenen Jahren rückläufige Umsätze gegeben, so dass schon ab 2007 einige Niederlassungen der E B.V. geschlossen werden mussten. Andere Niederlassungen seien verkleinert worden. So sei es auch dazu gekommen, dass die E Ende 2010 geschlossen worden sei. Habe es im Jahr 2008 noch etwa 50 Mitarbeiter gegeben, so sei die Zahl der Mitarbeiter bis Ende 2010 auf zehn reduziert worden und diese seien dann von der E B. V. durch entsprechende Verträge übernommen worden. Die Kunden seien dahingehend informiert worden, dass die Geschäfte auf die BV übergehen sollten. Tatsächlich habe sich für die Kunden dadurch nichts geändert. Von den deutschen Mitarbeitern seien nach wie vor die Marketing-Aktionen mit den Kunden abgestimmt worden, ferner sei Kundenpflege betrieben worden. Im angemieteten Büro in Neuss seien auch im Jahre 2011 immer mindestens ein oder zwei Mitarbeiter tätig gewesen. Die anderen Mitarbeiter seien im Außendienst oder auf Heimarbeitsplätzen eingesetzt gewesen. Es sei richtig, dass zumindest bis Anfang des Jahres 2013 viele Tätigkeiten, so die Rechnungserstellung und die Rechnungsversendung, von den Niederlanden aus erledigt worden seien. Man habe alles ausgelagert, was nicht zum Kerngeschäft gehört habe. Insoweit habe es eine europaweite Zentralisierung gegeben. Die Verträge würden rein formal nicht von den deutschen Mitarbeitern abgeschlossen, sondern von der niederländischen Zentrale. Dementsprechend sei der jeweils abzuschließenden Vertrag auch als Rahmen zu begreifen, bei dem der einzelne deutsche Mitarbeiter eher keinen Spielraum habe. Seine Gestaltungsmöglichkeiten bestünden allerdings in wichtigen Punkten darum herum, so bei Marketingmaßnahmen und entsprechenden Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Marketing. In diesem Rahmen habe der Außendienst durchaus einen Gestaltungsspielraum, wo er freie Vereinbarungen treffen könne. Dass erst im Jahre 2013 die Rechnungserstellung wieder von der niederländischen Gesellschaft auf die deutsche Niederlassung umgestellt worden sei, liege daran, dass es strukturelle Veränderungen gegeben habe. Infolgedessen sei alles zentral gesteuert gewesen. Diese Umstrukturierung habe steuerliche Gründe gehabt. Die erneute Umstellung habe ihren Grund darin gehabt, dass es bei den Kunden, insbesondere auch bei der ZPÜ Irritationen gegeben habe. Es sei auch so, dass die deutschen Außendienstmitarbeiter jederzeit ansprechbar für Probleme im Zusammenhang mit dem Vertrag gewesen seien. Sie hätten dann, jeweils im Rahmen ihres Budgets, auch Entscheidungskompetenz gehabt.

Der Zeuge C, seit diesem Jahr Verantwortlicher der Niederlassung, hat bekundet, dass zur deutschen Niederlassung noch fünf Mitarbeiter inklusive seiner Person gehören. Davon seien drei inklusive seiner Person im Außendienst tätig, eine Person befasse sich mit dem Marketing und eine mit der Logistik. Die Hauptaufgabe bestehe für die deutschen Außendienstler in der Pflege der Bestandskunden. Die Akquisition von Neukunden werde durch eine andere Abteilung des Unternehmens von Holland aus durchgeführt. Damit hätten die deutschen Mitarbeiter nichts zu tun. Die deutschen Mitarbeiter könnten auch keinen Einfluss auf die Preise nehmen. Die Preise seien vorgegeben, d.h. nicht frei verhandelbar. Allerdings sei es so, dass bei größeren Bestellungen eines Kunden durchaus schon einmal ein Preisnachlass vereinbart werden könne. Allerdings hätten die deutschen Mitarbeiter insoweit nur einen eingeschränkten eigenen Handlungsspielraum. Wenn es um größere Beträge oder größere Summen gehe, müsse der zuständige Vorgesetzte hierzu seine Zustimmung erteilen. Bei Speichermedien sei im Übrigen der Handlungsspielraum der deutschen Mitarbeiter ausgesprochen eingeschränkt. In diesen Fällen müsse im Zweifelsfall jeweils der Produktmanager entscheiden, wenn es um einen bestimmten Betrag gehe. Der Kundendienst und die Kundendienstabwicklung seien komplett ausgelagert. Hierfür seien in den Niederlanden tätige Mitarbeiter zuständig. Im Ablauf sei es so, dass die entsprechenden Aufträge und Vereinbarungen von den deutschen Mitarbeitern in die Niederlande übermittelt würden und dort werde dann die Abwicklung der Geschäfte vorbereitet und durchgeführt. Seine eigenen administrativen Aufgaben seien jedenfalls derzeit noch sehr überschaubar, was der Zeuge allerdings auf seine erst kurzfristige Tätigkeit als Niederlassungsleiter zurückführt.

Der Zeuge S hat als Vertriebsleiter eines Kunden bekundet, dass sich für die Kunden seit etwa zwei Jahren eine Änderung in der Organisation bei der Firma E bemerkbar gemacht habe. Die Administration erfolge seitdem nahezu ausschließlich aus Holland. So sei etwa der Ansprechpartner über Jahre hinweg immer ein Herr G gewesen, der zwar Deutscher sei, jedoch in Holland arbeitet. Derzeit seien es ein oder zwei Damen, die aber ebenfalls von Holland aus agierten. Mit diesen müssten alle administrativen Dinge besprochen werden. Mit den deutschen Mitarbeitern werde über Projekte und Projektpreise gesprochen. Hierüber tausche man sich aus. Insbesondere seien diese zuständigen Mitarbeiter Ansprechpartner dafür, wenn über bestimmte Maßnahmen oder größere Abnahmemengen verhandelt wird. Die Entscheidungen würden allerdings in Holland getroffen.

Die Kammer hat keine Zweifel, dass die Angaben der Zeugen insoweit zutreffen. Zwar stehen die Zeugen L2 und C „im Lager“ der Klägerin. Sie waren jedoch erkennbar bemüht, sachliche und umfassende Angaben zu machen, die sich im Übrigen auch mit den in den Akten befindlichen Unterlagen decken.

Danach ergibt sich folgende Situation, von der die Kammer auszugehen hat:

Im Jahr 2010 wurde der Entschluss gefasst, die Geschäftstätigkeit auf die niederländische B. V. zu konzentrieren und in Deutschland lediglich noch ein so genanntes Verkaufsbüro mit einigen deutschen Mitarbeitern zu unterhalten. Die deutsche GmbH stellte ihre geschäftliche Tätigkeit ein, die Mitarbeiter wurden zwar zunächst übernommen, eigene Entscheidungskompetenzen haben die Außendienstmitarbeiter aber nur in extrem eingeschränktem Umfang. Sie schließen keine Verträge, bestimmen nicht über Preise und betreiben insbesondere keine Neukundenakquisition. All dies erfolgt von der Zentrale aus. Die Rechnungen werden von der Zentrale aus erstellt. Von dort aus wird auch der komplette Kundendienst abgewickelt, auch wenn dort bestimmte Mitarbeiter für deutsche Kunden tätig sind. Entscheidungsspielraum besteht für die drei deutschen Mitarbeiter nur innerhalb eines gewissen Budgets, das den Bestandskunden eingeräumt wird und wo innerhalb zu vereinbarender Zielvorgaben über gewisse Beträge verfügt werden kann. Dieser Spielraum ist aber gerade bei den hier interessierenden Speichermedien extrem eng, im Zweifel entscheidet hier stets der im Ausland ansässige Produktmanager.

Zusätzlich bestätigt wird dieser Befund durch die Schilderung tatsächlicher Gegebenheiten in den Schreiben der ZPÜ, denen die Klägerin inhaltlich nicht widersprochen hat. Danach werden Auskünfte von der niederländischen B. V. erteilt, die zuständigen Mitarbeiter sind allesamt dort ansässig.

In Anbetracht dieser Umstände kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Klägerin um eine eigenständige auf dem deutschen Markt agierende Niederlassung handelt. Selbstverständlich ist es der E B. V. unbenommen, auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten durch Umstrukturierungsmaßnahmen zu reagieren. Sie kann deshalb frei darüber entscheiden, das Geschäft insgesamt zu straffen und zentral zu organisieren. Zutreffend ist auch, dass es sinnvoll und üblich sein mag, bestimmte Tätigkeitskomplexe auszulagern. Allerdings müssen dann bei Inanspruchnahme derartiger Vorteile gegebenenfalls auch – bezogen auf die vorliegende Konstellation – Nachteile in Kauf genommen werden. Die lediglich formale Beibehaltung einer deutschen Niederlassung erfüllt dann eben nicht mehr das Aufnahmeerfordernis einer eigenständigen deutschen Vertriebsorganisation.

100

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, andere Niederlassungen ausländischer Unternehmen seien beanstandungsfrei Mitglieder des IM geworden. Die Beklagten haben hierzu und zu den Unterschieden dezidiert vorgetragen, ohne dass die Klägerin dem noch einmal entgegengetreten wäre. Es fehlt also insoweit schon an einer Ungleichbehandlung, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob es kartellrechtlich einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht überhaupt geben kann.

101

Angesichts dessen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung mehr, ob auch bei Erfüllung der Aufnahmevoraussetzungen die dann vorzunehmende Gesamtabwägung – ausnahmsweise – zu dem Ergebnis führen könnte, dass ein Aufnahmeersuchen abgelehnt werden könnte.

102

Die Kammer neigt allerdings der Auffassung zu, dass die Mitgliedschaft z.B. im BITKOM in etwa gleichwertig sein könnte. Darauf kann es allerdings bei einem angeblichen Verstoß gegen § 20 Abs. 5 GWB nicht entscheidend ankommen. Es mag auch sein, dass jedenfalls die Angebote der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Schriftsatz vom 09.12.2013) die nachvollziehbaren Vorbehalte der Beklagten abmildern oder gegenstandslos werden lassen könnten, was die Vorgänge im persönlichen Bereich anlässlich des Verfahrens vor dem OLG München und danach betrifft. Bestehen bleiben allerdings Bedenken im Hinblick auf die „Anerkennung“ durch die ZPÜ, über die die Kammer nicht zu befinden hat. Den Beklagten ist einzuräumen, dass es problematisch erscheint, ein Mitglied aufzunehmen, bei dem nicht klar ist, ob es überhaupt Gesamtvertragspartner der auszuhandelnden Verträge werden kann.

103

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

104

Streitwert: 250.000,00 €

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