Urteil vom Landessozialgericht Baden-Württemberg - L 5 BA 142/20

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 25.11.2019 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch im Berufungsverfahren die außergerichtlichen Kosten der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger zu 2) in der bei der Klägerin zu 1) ausgeübten Tätigkeit als C und L seit 11.02.2017 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Die Klägerin zu 1) ist Rechtsträgerin des Eigenbetriebs „S“. Gegenstand des Eigenbetriebes ist laut Betriebssatzung vom 30.06.2006 (abrufbar unter www.K.de) die Trägerschaft des O gleichen Namens. Das O hat nach der Betriebssatzung die Aufgabe, das Interesse und das Verständnis für symphonische M zu fördern, am kulturellen Leben vor allem in K und der die Stadt umgebenden Regionen mitzuwirken sowie die kulturelle Zusammengehörigkeit der Länder des B zu stärken. Der K der P umfasst K1, S, G und K2.

Der Kläger zu 2), F Staatsangehöriger, ist ausgebildeter V und D. Er war unter anderem als C des L1 (1985 bis 1989) sowie des N (1994 bis 2002) und ab 1998 auch der J tätig. Diese Position hatte der Kläger zu 2) von 1999 bis 2004 auch bei der S1(F) inne. Im Zeitraum 2002/2003 bis 2008/2009 war der Kläger zu 2) G der S2 in L. Darüber hinaus hatte der Kläger zu 2) auch Engagements bei weiteren in- und ausländischen On. Er leitete die führenden deutschen R (R1 B1, H-, R1 S des S3, M L1, N1 H und W K1), die H1 und B2 Pker, die S, das O1, das B und das T. Bislang wurden über 50 seiner L auf Tonträger eingespielt. Seit 01.09.2016 ist er als C und L bei der Klägerin zu 1) tätig. Neben dieser Tätigkeit war bzw. ist der Kläger zu 2) für das J1, die J, die W1 Hochschule, die E, die B1, N2, P1 (A), O2, R2 (S1) und O3 tätig. Außerdem absolviert(e) er verschiedene G1 bei weiteren On. Der Kläger zu 2) unterhält eine eigene Homepage (www.A.F), auf der er unter anderem seine Biografie, den K3plan und CDs aufführt. Er bedient sich einer Künstleragentur, die für ihn die Verträge abschließt.

Unter dem 26.07.2016 schlossen die Klägerin zu 1), vertreten durch den O, und der Kläger zu 2), vertreten durch seine Künstleragentur, einen „D1“. Darin heißt es unter anderem:

§ 1 (Bestellung zum Cen des Eigenbetriebs S / Laufzeit des Vertrages)

(1) Die P bestellt den Kläger hiermit zu ihrem Cen.

(2) Der Vertrag hat eine Dauer von fünf Jahren. Er beginnt am 01.09.2016 und endet am 31.08.2021. Dies entspricht fünf Sen.

(3) Das Recht beider Vertragsparteien, den Vertrag außerordentlich aus wichtigem Grund zu kündigen, bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund für die P liegt insbesondere dann vor, wenn der Ruf der P durch den Cen Schaden nimmt. [...]

(4) Über eine Verlängerung des Vertrags sowie die Dauer einer etwaigen Verlängerung und eine hiermit einhergehende etwaige Anpassung der Vergütung entscheiden die Vertragsparteien einvernehmlich und in Abstimmung mit dem O. Eine Verlängerung setzt voraus, dass der C dem I der P bis spätestens zum Ablauf des 30.09.2019 mitteilt, dass er an einer Verlängerung des Vertrages interessiert ist.

§ 2 (Umfang und Art der Tätigkeit, L)

(1) Der K der P umfasst K1, S, G und K2. Darüber hinaus bietet die P im Rahmen des Programms „E1“ spezielle K3 für Kinder, die den Kindern M mit Spaß und Freude näher bringen sollen.

(2) In jeder S soll der C mindestens zwanzig K P V D.

(3) Der C ist für die von ihm D K3 mit dem O der P in Absprache mit dem I verantwortlich. Der C hat hierbei ein Vorschlagsrecht. Die Vorschläge des Cen dürfen von dem I der P nur abgelehnt werden, sofern und soweit sie nicht im Einklang mit dem Charakter der P oder mit ihrem Haushaltsplan und ihren finanziellen Mitteln stehen.

Das O der P untersteht dem Cen in A1. Er hat die L für das O inne und ist der P gegenüber für die KW verantwortlich.

(4) Um auch nach außen die angestrebte Identifikation der P mit ihrem Cen zu repräsentieren, ist dieser sofern für die P wichtige Ereignisse stattfinden (insbesondere Sitzungen des Gemeinderates oder des O Ausschusses der Stadt K), hinsichtlich drei dieser Ereignisse verpflichtet, anwesend zu sein und die P zu repräsentieren. Dies umfasst nach Möglichkeit die persönliche Darlegung von Konzepten oder Programmen.

Der I hat zuvor mit dem C abzuklären, ob der C terminlich zur Verfügung steht. Darüber hinaus hat der C das Recht, bei wichtigen Ereignissen anwesend zu sein und die P zu repräsentieren, sofern er dies wünscht. Er hat dies dem I rechtzeitig anzuzeigen.

(5) Der C ist die erste Option für alle auswertigen K3 und T1 der P, für die er terminlich zur Verfügung steht. Es steht dem Cen frei, diese anzunehmen. Termine, Programm und Vergütung der G1 und T1 werden jeweils separat zwischen der P und dem Cen verhandelt.

(6) Der C unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen der P. Er ist in der Gestaltung seiner Tätigkeit selbstständig tätig.

§ 3 (A1, Sen, P1)

(1) Sofern es sich nicht um G handelt, sind die K3 grundsätzlich in den K4 der P A1. Dies gilt nicht, sofern für bestimmte Projekte ein anderer A1 vereinbart wird, z.B. die A1in einer Schulaula im Rahmen des Programms E1.

(2) Die K3 sind grundsätzlich innerhalb der üblichen S, das heißt zwischen September und Juli A1. Abweichende Sen können in Absprache mit dem I vereinbart werden.

(3) Die P1 kann der C frei bestimmen.

§ 4 (Vergütung und Rechnungsstellung)

(1) Der C erhält für die in § 2 beschriebenen geschuldeten Leistungen pro S ein Pauschalhonorar in Höhe von ... EUR.

(2) Darüber hinaus erhält der C

- für jedes K3 im K (übliche Länge) - ... EUR
- für jedes kürzere K3 im K innerhalb eines Projekts - ... EUR
- für jedes erste K3 in einem E1 Projekt - ... EUR
- für jedes weitere K3 in einem E1 Projekt - ... EUR

(3) Die Honorare sind Bruttobeträge, etwaig anfallende Steuern sind vom Cen zu tragen. Die P ist umsatzsteuerbefreit.

(4) Das Pauschalhonorar nach § 4 Abs. (1) wird der C in zwei Tranchen nach jeweils Ende September und Ende April abrechnen.

(5) Die Honorare für einzelne K3 nach § 4 Abs. (2) wird der C monatlich abrechnen.

(6) Die Zahlung des Honorars erfolgt nur auf Rechnung (mit Mindestbestandteilen nach § 14 UStG) und ist jeweils zwei Wochen nach Rechnungserhalt fällig.

§ 5 (Aufwendungsersatz)

(1) Die P erstattet dem Cen für dessen Aufenthaltsdauer in K für die P1- und K3arbeit die Übernachtungskosten bis zu einer Höhe von brutto ... EUR pro Nacht unter Vorlage der Original-Belege.

(2) Der C erhält für die Anwesenheit an drei wichtigen Ereignissen nach § 2 Abs. (5) dieses Vertrages eine Reisekostenpauschale in Höhe von jeweils brutto ... EUR.

(3) Sonstige Aufwendungen, die der C zur ordnungsgemäßen Erbringung vertraglich geschuldeter Leistungen erbringt, sind von dem Cen selbst zu tragen.

§ 6 (Urheber- und Verwertungsrechte)

Der C überträgt die Nutzungsrechte für Aufnahmen und Mitschnitte aus Veranstaltungen und Produktionen, die durch die Mitwirkung der P zustande gekommen sind, zeitlich und räumlich uneingeschränkt, unwiderruflich und übertragbar der P. Die Nutzungseinräumung ist nach § 4 dieses Vertrages abgegolten. Abweichend von § 6 S. 1 und S. 2 dieses Vertrages wird eine gesonderte Vereinbarung getroffen für den Fall, dass Aufnahmen und Mitschnitte von K3n für eine CD-Produktion oder eine TV-Ausstrahlung genutzt werden und zum Zeitpunkt des diesbezüglichen Vertragsschlusses mit dem Dritten feststeht, dass hieraus ein monetärer Gewinn für die P verbunden ist.

§ 7 (Neueinstellung und Entlassung von O1)

Die Neueinstellung und Entlassung von O1 erfolgt allein durch den I auf Vorschlag des Cen und in Absprache mit dem Personalrat sowie dem O Vorstand. Voraussetzung für eine Neueinstellung ist ein P2 des jeweiligen Mers.

Die P2 werden mit dem Cen abgestimmt und nach Möglichkeit während seiner Aufenthalte in K anberaumt.

§ 8 (Verpflichtung von S4, G1, Aushilfen und Verstärkungen)

Die Verpflichtung von S4, G1, Aushilfen und Verstärkungen erfolgt durch den I auf Vorschlag des Cen. Die Terminplanung erfolgt durch den I in Abstimmung mit dem Cen. Die Verhandlungen mit Agenturen sowie die Festsetzung der Honorare erfolgen ausschließlich durch den I.

§ 9 (Anderweitige D2)

Der C ist in der Annahme und Ausführung anderweitiger D2 für bzw. mit dritte(n) O(n) oder Opernhäuser(n) frei. Der C stellt sicher, dass diese D2 zeitlich mit den Verpflichtungen nach diesem Vertrag vereinbar sind.

§ 10 (Haftung)

Der C haftet der P nach den gesetzlichen Bestimmungen in vollem Umfang für Schäden, die er im Rahmen seiner D3 zu Lasten der P verursacht.

§ 11 (Selbstständigkeit)

Der C ist im Verhältnis zur P selbstständig; ein auch befristetes Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis soll damit ausdrücklich nicht begründet werden. Aufgrund der Selbstständigkeit im Sinne auch des Einkommensteuergesetzes (EStG) und des Sozialgesetzbuches IV (SGB IV) sind die diesbezüglichen Steuern und Sozialabgaben nicht von der P einzubehalten und zu entrichten. Der C ist daher für eine ordnungsgemäße Versteuerung des Honorars selbst verantwortlich.

§ 13 (Bedingung)

Da die P stets rechtskonforme Verträge abschließen möchte, wird sie kurzfristig ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV einleiten. Der D verpflichtet sich, bei allen hierzu notwendigen Handlungen mitzuwirken. Dieser Vertrag ist daher auflösend bedingt. Er wird unwirksam, wenn ein Statusfeststellungsverfahren rechtskräftig derart beschieden wird, dass zwischen der P und dem Cen ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht. [...]

Mit Schreiben vom 27.09.2016 stellte die Klägerin zu 1) bei der Beklagten einen Antrag auf Statusfeststellung des Klägers zu 2) hinsichtlich dessen Beauftragung als C. Diesem Schreiben war ein Antragsformular beigefügt. Darin ist unter anderem angegeben, der Kläger zu 2) sei neben dem zu beurteilenden Vertragsverhältnis selbstständig tätig. Das Arbeitseinkommen aus dieser Tätigkeit stelle den überwiegenden Teil seines Gesamteinkommens dar. Er sei privat krankenversichert. Zur Tätigkeit bei der Klägerin zu 1) wurde ausgeführt, als C bestimme der Kläger zu 2) das R3 des O für jede S. Er bestimme das Konzept (seine Interpretation), wonach die W1 aufgeführt würden und studiere die W1 mit dem O ein. Er bestimme die K3 innerhalb der S und repräsentiere das O nach außen bei wichtigen Terminen. Er könne mitbestimmen bei Einstellungen und Kündigung von Mern. Der Kläger zu 2) habe allein die L über das O, unterliege keinen Weisungen und sei in Gestaltung seiner Tätigkeit frei. Für Inhalt und Art der K3 habe er ein Vorschlagsrecht. Vorschläge dürften nur abgelehnt werden, wenn sie nicht im Einklang mit dem Charakter des Auftraggebers oder dessen finanziellen Mitteln stünden. Er habe die Entscheidungsfreiheit, Angebote auf ausländische K3n und T1 anzunehmen. Hinsichtlich der K3vorbereitung und P1 mit dem O sei der Kläger zu 2) in seinen Arbeitszeiten frei. Die A1der K3 habe innerhalb der S (zwischen September und Juli) zu erfolgen, innerhalb dieses Zeitrahmens sei der Kläger zu 2) in der Entscheidung frei. Zur Repräsentanz nach außen habe der Kläger zu 2) an drei wichtigen Ereignissen teilzunehmen. Die Planung und Vorbereitung der K3 könne der Kläger zu 2) ausführen, wo immer es ihm beliebe. Für die P1 mit dem O sei die Anwesenheit in K bei dem O erforderlich. Die K3 würden grundsätzlich in K aufgeführt, es sei denn, ein anderer S3 sei vereinbart worden. Für die drei wichtigsten Ereignisse gebe die Klägerin zu 1) den Ort vor. Abgesehen von einigen Besprechungen mit dem I, die der Kläger zu 2) mit dem I vereinbare, und der Repräsentanz des O bei drei wichtigen Terminen pro S, sei der Kläger zu 2) unabhängig von der Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Er trage eigene Kleidung. Bzgl. der Einstellung und Entlassung von O1 habe der Kläger zu 2) ein Vorschlagsrecht. Der Kläger zu 2) habe eine eigene Homepage. Das Honorar für seine D2 werde stets mit dem jeweiligen Auftraggeber verhandelt. Der Kläger zu 2) bediene sich eines externen Managements, bzw. einer Agentur, die für ihn tätig werde. Der Kläger zu 2) erhalte für die zu beurteilende Tätigkeit nur ein geringes fixes Honorar. Das restliche Honorar hänge von der Anzahl der K3 ab, die er für die Klägerin zu 1) halte. Bei schlechten K3n habe dies direkte negative Auswirkungen auf den Ruf des Klägers zu 2), der sein Kapital darstelle und für weitere Aufträge maßgeblich sei. Der Kläger zu 2) hafte für Schäden des Auftraggebers.

Mit Schreiben vom 20.10.2016 hörte die Beklagte die Kläger zur beabsichtigten Feststellung der abhängigen Beschäftigung des Klägers zu 2) bei der Klägerin zu 1) sowie der Versicherungspflicht des Klägers zu 2) in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung an. Aus Sicht der Beklagten seien folgende Merkmale für die Charakterisierung als abhängiges Beschäftigungsverhältnis entscheidend: Dem Auftragnehmer unterstehe die L des O. Es werde ein reguläres Arbeitsentgelt i.H.v. ...EUR pro S bezahlt. Er erhalte eine Erstattung der Reisekosten durch den Auftraggeber. Es werde kostenfrei ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt. Der Auftragnehmer habe die Verpflichtung, zu Repräsentationszwecken, an drei Sitzungen anwesend zu sein. Der Kläger zu 2) nehme an Besprechungen mit dem I und an bis zu 3 weiteren vorgegebenen Terminen teil. Der Auftragnehmer trage kein unternehmerisches Risiko. Der Kläger zu 2) habe an OP1 teilzunehmen. Der Kläger zu 2) könne bei der Einstellung und Entlassung von Mern mitbestimmen. Der Kläger zu 2) sei Repräsentant des O nach außen. Die Inhalte und die Art der K3 müssten vom Auftraggeber genehmigt werden. Der Arbeitsort werde durch den Auftraggeber vorgegeben. Der Auftragnehmer habe dem Auftraggeber vorrangig zur Verfügung zu stehen. Hingegen seien folgende Merkmale vorhanden, die für eine selbstständige Tätigkeit sprächen: Es würden keine Weisungen hinsichtlich der Art und Weise der Tätigkeit erteilt. Die K3 würden ebenfalls vom Auftragnehmer festgelegt. Es bestehe keine Ausschließlichkeitsvereinbarung. Der Kläger zu 2) sei werbend am Markt tätig und sei für mehrere Auftraggeber tätig. Nach der Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwiegten die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Mit Schreiben vom 14.11.2016 nahm die Klägerin zu 1) Stellung zu der vorstehenden beabsichtigten Festsetzung seitens der Beklagten und trug vor, das Merkmal, dass dem Kläger zu 2) die L des O unterstehe, spreche nicht für eine abhängige Beschäftigung. Der Kläger zu 2) bestimme Art und Inhalt der K3 (M1, E, K4 und einzelne KW1). Er sei völlig frei in der Art und Weise, wie er die W1 D. Auch der Hinweis auf das Pauschalhonorar sei nicht geeignet, eine abhängige Beschäftigung zu begründen. Insoweit werde dieses zum einen nicht monatlich - wie es bei einem abhängig Beschäftigten üblich sei - sondern zwei Mal pro S fällig. Darüber hinaus stelle das Pauschalhonorar im Verhältnis circa ein Viertel des leistungsabhängigen Honorars dar, sofern man von der Mindestanzahl von 20 K3n nach § 2 Abs. 2 des Vertrages ausgehe. Überdies sei auch die vertraglich geregelte Erstattung von Reisekosten durch die Klägerin zu 1) kein taugliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Der D1 in § 5 Abs. 1 und 2 sehe maximale oder pauschale Erstattungsbeträge vor. Eine Vielzahl von selbstständigen Tätigkeiten erhalte ebenfalls die Erstattung von Reisekosten. Auch müsse der Kläger zu 2) stets in Vorleistung treten. Für die Annahme der Beklagten, dem Kläger zu 2) werde der Arbeitsplatz kostenfrei zur Verfügung gestellt, fehle es an einer entsprechenden Regelung im D1. So erfolge die Vorbereitungsphase (Erarbeitung eines K5, Studieren von N) unstreitig nicht in den Räumlichkeiten des O. Die P stelle hierfür keine Räumlichkeiten zur Verfügung. Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass P1 mit dem O notwendigerweise auch in den K4 der P durchgeführt würden, so könne dies nicht als Arbeitsplatz, sondern als Bestandteil der Leistung angesehen werden. Des Weiteren sei zu beachten, dass die Durchführung von P1 in anderen Räumlichkeiten vertraglich nicht ausgeschlossen, in der Praxis aber schon aufgrund der O2 unüblich sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 1) im Rahmen ihrer Daseinsfür- und -vorsorge dazu verpflichtet sei, ihren Bürgern ein gewisses kulturelles Angebot zu unterbreiten. Eine Durchführung der K3 in anderen Städten würde dieser Verpflichtung indes nicht gerecht werden. Es sei generell die Praxis, fremde, renommierte Den für bestimmte O und bestimmte Sen (in freier Tätigkeit) unter Vertrag zu nehmen. Auch die Verpflichtung des Klägers zu 2), zu Repräsentationszwecken an drei Sitzungen anwesend zu sein, stelle kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung dar. Zum einen handele es sich in Anbetracht der gesamten beauftragten Tätigkeit um eine sehr geringe Präsenzpflicht. Zum anderen sei die Präsenzpflicht vielmehr dem Zweck geschuldet, das musikalische Renommee des Klägers zu 2) mit der P zu verknüpfen. Ebenso spreche der Umstand, dass die Präsenzpflichttermine im Vorfeld mit dem Kläger zu 2) abgestimmt werden müssten, gegen eine abhängige Beschäftigung. Soweit die Beklagte darüber hinaus meine, der D1 sehe überdies eine Verpflichtung des Klägers zu 2) vor, an Besprechungen mit dem I und drei weiteren vorgegebenen Terminen teilzunehmen, so sei dies nicht zutreffend. Auch eine einseitig verpflichtende Teilnahme an Besprechungen mit dem I sei vertraglich nicht geregelt. Entgegen der Auffassung der Beklagten trage der Kläger zu 2) auch ein unternehmerisches Risiko. Dies bestehe zunächst bereits darin, dass der Kläger zu 2) überhaupt unter Vertrag genommen worden sei. Zudem bestehe es darin, dass das bestehende Vertragsverhältnis nicht verlängert werde, wenn die Klägerin zu 1) nicht mit dem Kläger zu 2) zufrieden sei. Komme es unter der L des Klägers zu 2) zu einer Rufschädigung, so sei die P nach § 1 Abs. 3 des Vertrages zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Dies unterscheide den Kläger zu 2) von abhängigen Beschäftigten, da er bei Schlechtleistung ohne Weiteres außerordentlich gekündigt werden könne. Außerdem habe eine etwaige Rufschädigung auch negative Auswirkungen für den Kläger zu 2) in Bezug auf mögliche weitere Engagements bei anderen potenziellen Auftraggebern. Auch der Umstand, dass es keine einheitlichen Konditionen am Markt für D4 gebe, sondern jeder D - ausgerichtet an seinem persönlichen Renommee - dieses individuell aushandele, sei Teil des unternehmerischen Risikos des Klägers zu 2). Zudem sei ein Großteil des Honorars des Klägers zu 2) leistungsabhängig und hänge maßgeblich davon ab, wie viele K3 er pro S aufführe und von welcher Art diese K3 seien. Auch lasse sich dem D5 keine Regelung entnehmen, wonach der Kläger zu 2) verpflichtet sei, an O3 „teilzunehmen“. Insoweit nehme er nicht teil, er D. Dies sei Kern seiner vertraglich geschuldeten Leistung. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 2) gemäß § 3 Abs. 3 des Vertrages in der P1 frei sei. Vor diesem Hintergrund sei der Kläger zu 2) auch nicht weisungsgebunden. Entgegen der Auffassung der Beklagten räume der D1 dem Kläger zu 2) kein echtes Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Einstellung und Entlassung von Mern ein. Insoweit vermittle § 7 des Vertrages dem Kläger zu 2) ein Vorschlagsrecht. Das Vorschlagsrecht basiere auf dem Umstand, dass der Kläger zu 2) als L einschätzen könne, wer hinsichtlich Qualifikation und Stil am besten zu dem O passe. Die letztendliche Entscheidung liege aber allein beim I in Absprache mit dem O4. Soweit die Beklagte darauf abstelle, der Kläger zu 2) sei Repräsentant des O nach außen, was als Indiz für eine abhängige Beschäftigung zu werten sei, so sei dies unzutreffend. Insoweit beschränke sich die Repräsentanz des Klägers zu 2) ausschließlich auf I1. Dies entspreche jedoch gerade der O5 mit der Beauftragung renommierter D und könne damit nicht als taugliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung gewertet werden. Nicht umfasst sei hingegen eine Form der juristischen Repräsentanz, aus der man eine Eingliederung in den Betrieb der P ableiten könne. Auch sei der Kläger zu 2) frei, wie er die (künstlerische) Repräsentanz ausübe. Das Merkmal, der Kläger zu 2) müsse Inhalt und Art der K3 durch die Klägerin zu 1) genehmigen lassen, sei unzutreffend. Die limitierten Vetorechte des I würden lediglich das berechtigte Interesse jedes Auftraggebers darstellen, die finanzielle Kontrolle über ein Projekt behalten und einen Ruf schützen zu wollen. Eine Weisungsabhängigkeit lasse sich daraus nicht begründen. Überdies regele § 2 Abs. 6 des Vertrages ausdrücklich, dass der Kläger zu 2) bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen der P unterliege und in der Gestaltung seiner Tätigkeit selbstständig agiere. Soweit die Beklagte ausführe, der Kläger zu 2) habe dem Auftraggeber vorrangig zur Verfügung zu stehen, so werde nicht ganz klar, was damit gemeint sei. Insoweit sei selbstverständlich der Kläger zu 2) verpflichtet, seine vertraglich geschuldete Leistung gegenüber der Klägerin zu 1) zu erfüllen. Dies sei aber bei jedem Vertragsverhältnis anzunehmen insoweit, dass Verträge grundsätzlich einzuhalten und Vertragspflichtverletzungen zu vermeiden seien. Dem sei immanent, dass der Kläger zu 2) seine weiteren Tätigkeiten für andere Auftraggeber so koordiniere, dass er keine Vertragspflichtverletzung gegenüber der P begehe. Soweit sich die Beklagte hierbei auf § 2 Abs. 5 des Vertrages beziehe, wonach der Kläger zu 2) die erste Option bei auswertigen K3n sei, liege ein Missverständnis vor. Diese Regelung stelle lediglich sicher, dass der Kläger zu 2) bei auswertigen K3n für die P der erste Ansprechpartner sei, bevor diese das K3 an einen anderen D vergebe. Überdies seien noch weitere Aspekte zu berücksichtigen: Zunächst stehe der P keine Handhabe gegen den Kläger zu 2) zur Verfügung, wenn dieser weniger als die zwanzig gewünschten K3 pro S durchführe. Auch sehe § 10 des Vertrages - anders als bei abhängigen Beschäftigten - keine Haftungserleichterung vor. Zudem spreche § 5 Abs. 3 des Vertrages für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers zu 2), da er hiernach sonstige Aufwendungen, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit erforderlich sind (zum Beispiel N, N1, T oder K3kleidung), selbst zu tragen habe. Des Weiteren sehe § 6 des Vertrages eine echte Gewinnbeteiligung vor, soweit Aufzeichnungen und Mitschnitte von K3n für eine CD-Produktion oder eine TV-Ausstrahlung genutzt würden. Abschließend sehe der Vertrag keine Regelung zur Gewährung von Urlaub, Sozialleistungen oder Überstundenvergütung vor, die bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis charakteristisch seien. Im Ergebnis würde damit eine Gesamtbetrachtung eindeutig in Richtung einer selbstständigen Tätigkeit des Klägers zu 2) ausgehen. Dies werde durch die Urteile das Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Bayern vom 09.07.2009 (Aktenzeichen: 21 BV 07.546, 21 BV 07.335, 21 BV 07.405 sowie 21 BV 07.437) belegt, der in einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation auch eine selbstständige Tätigkeit festgestellt habe.

Mit (an beide Kläger adressiertem, jeweils gleichlautendem) Bescheid vom 06.01.2017 stellte die Beklagte ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Klägers zu 2) zur Klägerin zu 1) sowie die Versicherungspflicht des Klägers zu 2) in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung ab dem 01.09.2016 fest. Zur Begründung führte sie aus, dass die im Rahmen der schriftlichen Anhörung klägerseitig vorgetragenen Gründe zu keinem abweichendem Ergebnis führten. Allein der Wille der Parteien bestimme nicht, ob die Tätigkeit als selbstständig oder abhängig beschäftigt einzustufen sei. Der Auftraggeber setze vorliegend jedoch einen Rahmen, innerhalb dessen der Kläger zu 2) tätig werde. Insoweit habe der Kläger zu 2) den organisatorischen Rahmen einzuhalten, der durch den Auftraggeber einseitig vorgegeben werde. In diesem Falle liege ein Direktionsrecht seitens des Auftraggebers auch dann vor, wenn keine ausdrücklichen Weisungen erteilt werden. Entscheidend sei, dass dem Kläger zu 2) nahezu keine unternehmergleichen Inhalte verblieben, da Dauer und Hauptinhalte der Tätigkeit durch den Auftraggeber vorgeschrieben seien. Durch die Teilnahme an den Besprechungen könne der Aufraggeber Einfluss auf die Durchführung seiner Tätigkeit nehmen. Der Auftraggeber erteile dem Kläger zu 2) einseitig im Wege des Direktionsrechts eines Arbeitgebers Weisungen, die Dauer und Ort der zu beurteilenden Tätigkeit sowie Art und Weise von deren Durchführung betreffen. Es sei nicht entscheidend, ob das Weisungs- und Direktionsrecht des Auftraggebers ständig ausgeübt werde. Vielmehr komme es darauf an, dass dieser die Rechtsmacht habe, die Durchführung der Beschäftigung einseitig zu bestimmen. Ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sei das mit dem Einsatz eigenen Kapitals verbundene erhebliche Unternehmerrisiko. Der Kläger zu 2) setze jedoch überwiegend die eigene Arbeitskraft ein und sei damit funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig. Ein erheblicher Kapitaleinsatz, der auch mit der Möglichkeit eines Verlustes verbunden sei, liege nicht vor. Der Kläger zu 2) arbeite zudem an einem vom Auftraggeber vorgegebenen Ort. Hierbei würden die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel kostenfrei genutzt werden. Regelmäßige Anwesenheits- und Arbeitszeiten habe er zwar nicht einzuhalten, jedoch erfahre die Wahl der Arbeitszeit nicht nur in den Fällen eine Einschränkung, in denen die Vorgabe durch den Arbeitgeber erfolge, sondern auch, wenn der zeitliche Rahmen durch die geregelten P1und/oder Verfügbarkeit des K7 bestimmt werde. Sofern der Kläger zu 2) für mehrere Auftraggeber tätig sei, schließe diese Tatsache das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses nicht aus. Hinsichtlich der Versicherungspflicht führte die Beklagte aus, dass der Kläger zu 2) als abhängig Beschäftigter in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig sei, da sich aus den vorliegenden Unterlagen keine Tatbestände ergeben würden, die die Versicherungspflicht ausschließen oder die Versicherungsfreiheit begründen würden. Auch bestehe keine Befreiung von der Versicherungspflicht. Entgegen der Anhörung sei aber festzustellen, dass die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung ausgeschlossen sei, da der Kläger zu 2) hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sei. Der Beginn der Versicherungspflicht sei vorliegend der 01.09.2016 als Tag der Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses.

Mit Schreiben vom 03.02.2017 bzw. vom 07.02.2017 erhoben die Kläger Widerspruch. Zur Begründung wiederholten sie im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag. Ergänzend wurde ausgeführt, entgegen der Auffassung der Beklagten werde dem Kläger zu 2) weder Inhalt noch Dauer seiner Tätigkeit einseitig vorgegeben. Auch durch die Festlegung von mindestens 20 K3n pro S nach § 2 Abs. 2 des Vertrages könne nicht auf die Bestimmung des Inhalts der Tätigkeit des Klägers zu 2) geschlossen werden. Insoweit geschehe dies im Interesse der P, den Kläger zu 2) an sich zu binden. Überdies könne dieser die Termine für die K3 nach seinem Belieben frei wählen. Soweit die Beklagte aus der zunächst vereinbarten fünfjährigen Zusammenarbeit auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis schließen möchte, greife dies nicht durch, da der gegebene Bekanntheitsgrad, das musikalische Renommee und die künstlerische Kompetenz des Klägers zu 2) von der P für ihren Ruf nur dann erfolgreich verwertet und eingesetzt werden könne, wenn vorhersehbar sei, dass der Kläger zu 2) für eine gewisse Dauer - zumindest auch - im Dienste der P stehe. Eine längere Zusammenarbeit sei seitens der P gewollt und in der O5 üblich. Die Annahme der Beklagten, der Kläger zu 2) sei verpflichtet, an Besprechungen teilzunehmen, sei in keiner Weise zutreffend. Auch die Auffassung der Beklagten, der Kläger zu 2) arbeite an einem von der P vorgegebenen, zeitlich nur begrenzt zur Verfügung stehenden Ort und nutze dort die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel kostenlos, sei unzutreffend. Insoweit ergebe sich der Arbeitsort des Klägers zu 2) aus der Natur der Sache; die P schreibe ihm jedenfalls keinen Arbeitsort vor. Auch die P1 mit dem O seien keine kostenlose Nutzung von zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln. Insoweit sei die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung für den Kläger zu 2) ohne derartige P1 gar nicht möglich. Das O sei damit kein Arbeitsplatz, sondern Bestandteil der Leistung. Soweit die Beklagte weiterhin davon ausgehe, die freie Gestaltung der Arbeitszeit sei vorliegend durch die Verfügbarkeit eines K7 beschränkt, so treffe dies nicht zu. Die Anmietung der K3säle durch die P sei grundsätzlich flexibel möglich, es würden keine Kapazitäts- oder Verfügbarkeitsprobleme drohen. Die Verfügbarkeit eines K7 könne nur dann als Kriterium für eine abhängige Beschäftigung herangezogen werden, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet werde oder der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen werde, ihm also letztlich die Arbeiten „zugewiesen“ würden. Dies sei beim Kläger zu 2) aber gerade nicht der Fall. Entscheidend für die Einordnung der Tätigkeit des Klägers zu 2) als selbstständig sei weiter, dass dieser die Möglichkeit habe, für weitere Auftraggeber am Markt tätig zu sein. Dies sei ein entscheidendes Indiz für ein unternehmerisches Risiko und damit für eine selbstständige Tätigkeit. Der Kläger zu 2) sei auch tatsächlich zurzeit für andere Auftraggeber tätig. Abschließend liege der Beginn der Versicherungspflicht - unterstellt, es liege überhaupt eine vor - entgegen der Auffassung der Beklagten nicht am Tag des Tätigkeitsbeginns, sondern vielmehr am Tag des Zugangs des Statusfeststellungsbescheides.

Nach Vorlage von Nachweisen über einen anderweitigen Krankenversicherungsschutz und eine Altersvorsorge entschied die Beklagte mit (an beide Kläger adressiertem, jeweils gleichlautendem) Bescheid vom 22.05.2017, dass der Bescheid vom 06.01.2017 bezüglich des Versicherungsbeginns aufgehoben und nunmehr der Beginn der Versicherungspflicht ab dem 11.01.2017 festgestellt werde.

Mit (jeweils gleichlautendem) Widerspruchsbescheid vom 07.09.2017 wies die Beklagte jeweils die Widersprüche im Übrigen zurück. Zur Begründung führte sie aus, für die versicherungsrechtliche Beurteilung sei das Gesamtbild der Tätigkeit nach Maßgabe der den Einzelfall bestimmenden rechtlichen und tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse entscheidend. Gerade weil sich die Tätigkeiten für im Bereich Theater, O, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätigen Personen unterschiedlich ausgestalten und für viele verschiedene ständig wechselnde Produktionsfirmen ausgeübt würden, habe die Künstlersozialkasse einen Abgrenzungskatalog vom 05.07.2005 entworfen. Danach sei bei einem D eine selbstständige Tätigkeit anzunehmen, soweit dieser die Einstudierung nur eines bestimmten Stückes oder K3s übernehme und/oder nach dem jeweiligen Gastspielvertrag voraussehbar nicht mehr als fünf Vorstellungen oder K3 D. Dies sei beim Kläger zu 2) nicht erfüllt, da der D1 nicht nur die Einstudierung eines bestimmten Stückes oder K3s umfasse, sondern auch auf mehr als fünf K3 ausgelegt sei. Die Vertragsdauer umfasse vorerst fünf Jahre, in denen der Kläger pro S mindestens zwanzig K3 P V D solle. Die Anzahl der K3 sei damit vorgegeben; das E1-Projekt sei ebenfalls vom Auftraggeber initiiert. Ein unternehmerisches Risiko sei beim Kläger zu 2) nicht zu erkennen, da dieser zum einen ein Pauschalhonorar in Höhe von ...EUR und zusätzlich im Vorfeld festgelegte Honorare für jedes einzelne K3 erhalte. Außerdem erhalte der Kläger zu 2) Erstattungen für Übernachtungs- und Reisekosten. Der Kläger zu 2) setze kein eigenes Kapital und auch nicht seine Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes ein. Der Kläger zu 2) laufe keine Gefahr, eigene Investitionen zu gefährden, weil er derartige Investitionen nicht getätigt habe. Eine im unternehmerischen Sinne freie Bestimmung der Arbeitszeiten und -orte sei dem Kläger zu 2) nicht möglich gewesen. Diese hätten sich aus der Art der Tätigkeit, Vorgaben zu K3 n, den vorgegebenen beziehungsweise vom Auftraggeber vorgesehenen K4 ergeben bzw. würden sich nach deren Verfügbarkeit richten. Ein Mitspracherecht bei der Festlegung bestimmter Termine (z.B. P1) spreche nicht gegen das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses. Soweit der Kläger zu 2) die Verantwortung für die von ihm D K3 trage, ihm ein Vorschlagsrecht zustehe und dieses nur in begründeten Fällen abgelehnt werden könne, spreche dies nicht für eine unternehmerische Tätigkeit. Es sei lediglich Bestandteil der ihm übertragenen Aufgaben. Jeder L habe Einfluss auf die von ihm D K3 und trage die Verantwortung dafür. Gleiches gelte für die Mitwirkung bei der Neueinstellung und Entlassung von O1 und Verpflichtungen von S4, G1, Aushilfen und Verstärkungen. Bei qualifizierten und anspruchsvollen Tätigkeiten sei es geradezu typisch, dass den Mitarbeitern ein hohes Maß an Eigenverantwortlichkeit und Eigenständigkeit zukomme. Auch wenn die Art und Weise der Ausübung der Tätigkeit der Entscheidung des Auftragnehmers überlassen sei, unterscheide er sich nicht von einem angestellten Mitarbeiter mit gleicher Qualifikation. Des Weiteren spreche für eine Eingliederung des Klägers zu 2) in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers dessen Weisung, dass der Kläger zu 2) bei wichtigen Ereignissen (Gemeinderatssitzungen oder Sitzungen des O7 der Stadt K) an drei dieser Ereignisse anwesend zu sein habe. Auch der Wille der Parteien bestimme nicht, ob die Tätigkeit als Beschäftigung oder Selbstständigkeit zu definieren sei. Der Annahme eines Arbeitsverhältnisses stehe auch nicht entgegen, dass die Zahlung einer Vergütung im Urlaubs- und Krankheitsfall nicht erfolge.

Am 09.10.2017 haben die Kläger Klage zum Sozialgericht Konstanz (SG) erhoben und zur Begründung auf den im Rahmen des Vorverfahrens getätigten Vortrag verwiesen. Ergänzend haben sie ausgeführt, die Beklagte habe gewichtige faktische und rechtliche Argumente übergangen, insbesondere die zitierte Rechtsprechung, die eine eindeutige Sprache in Richtung selbstständige Tätigkeit spreche. Der Kläger zu 2) halte sich (nur) circa 15 Prozent des Jahres (acht bis neun Wochen) im Raum K auf. Von den rund 60 gegebenen K3n in der S 2016/2017 habe der Kläger zu 2) insgesamt 21 K3 (also lediglich rund ein Drittel) für die Klägerin zu 1) D. Es sei nicht ersichtlich warum der vorliegende Fall, liege er doch mit denen in den Verfahren vor dem VGH Bayern (Urteil vom 09.07.2009, a.a.O.) und dem Sozialgericht Dresden (Aktenzeichen S 47 KR 789/12, Verfahren endete durch Anerkenntnis der Beklagten) sehr ähnlich, nicht kongruent zu diesen Verfahren beurteilt werde. Im Fall des VGH Bayern seien sogar mindestens 40 K3 pro S vereinbart gewesen und dennoch habe das Gericht am Ende auf eine selbstständige Tätigkeit des D entschieden. Auch der Verweis der Beklagten auf den Abgrenzungskatalog der Künstlersozialkasse vom 05.07.2005 stärke deren Auffassung nicht. Insoweit handele es sich bei der dortigen Angabe – Übernahme der Einstudierung nur eines bestimmten Stückes oder K3s und/oder nach jeweiligem Gastspielvertrag voraussehbar nicht mehr als fünf D2 bei Vorstellungen beziehungsweise K3n – lediglich um eine pauschale Vermutung. Ein Umkehrschluss dahingehend, dass bei einer Anzahl von mindestens sechs K3n zwingend von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen sei, trage vor diesem Hintergrund nicht. Auch die vorzitierten Entscheidungen, die beide zeitlich nach dem Abgrenzungskatalog liegen würden, seien trotz deutlich höherer Anzahl an K3n zu einer selbstständigen Tätigkeit gelangt. Eine Weisungsgebundenheit des Klägers zu 2) aufgrund der Verpflichtung an drei Veranstaltungen teilzunehmen, könne vorliegend nicht abgeleitet werden. Im Gegenteil spreche diese Normierung gerade für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers zu 2). Dies vor dem Hintergrund, dass bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis kraft des dort bestehenden Direktionsrechts des Arbeitgebers keine Notwendigkeit bestehe, eine derartige Verpflichtung vertraglich zu normieren.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Ergänzend hat sie vorgetragen, dass die klägerseitig zitierten Verfahren der Annahme einer abhängigen Beschäftigung des Klägers zu 2) nicht entgegenstünden, da es sich bei der Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status jeweils um Einzelfallentscheidungen handele. Die Frage, ob die Beklagte in gleichgelagerten Fällen ebenfalls ein Anerkenntnis abgegeben (wie vor dem SG Dresden im vorstehenden Fall) oder eine selbstständige Tätigkeit angenommen habe, sei vorliegend auch unter Beachtung des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht relevant.

Das SG hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2019 die Iin der Klägerin zu 1), Frau P3, als Zeugin zur Frage der tatsächlichen Handhabung des D1es vernommen und den Kläger zu 2) persönlich angehört. Auf das Protokoll wird Bezug genommen (Bl. 224 – 226 der Akte des SG).

Mit Urteil vom 25.11.2019 hat das SG den Bescheid vom 06.01.2017 in der Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 22.05.2017 sowie des Widerspruchsbescheids vom 07.09.2017 aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers zu 2) als C und L bei der Klägerin zu 1) nicht der Versicherungspflicht in den Versicherungszweigen der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt. Der Bescheid sei rechtswidrig und verletze die Kläger in ihren Rechten. Zu Unrecht habe die Beklagte die Tätigkeit des Klägers zu 2) als abhängige Beschäftigung eingestuft. Nach Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles sei der Kläger zu 2) im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit für die Klägerin zu 1) tätig, da die Merkmale, die vorliegend für eine selbstständige Tätigkeit sprächen, die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen, deutlich überwiegten.

Gegen das ihr am 10.12.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.01.2020 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, der Kläger zu 2) sei als C und L der Klägerin zu 1) funktionsgerecht dienend in die (fremde) Betriebsorganisation des O eingebunden und trage kein Unternehmerrisiko. Die vom SG vorgenommene Gesamtabwägung überzeuge nicht und stehe nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der organisatorische Aufwand und Abstimmungsbedarf erfordere bei 20 K3n inklusive P1 pro S eine umfangreiche Zusammenarbeit mit dem O, der Leitung und der Verwaltung. Auch bei renommierten D sei die tatsächliche Rechtsnatur der Vertragsbeziehung bei Gesamtwürdigung aller Umstände maßgeblich. Wie das BSG entschieden habe (unter Verweis auf B 12 KR 16/14 R und B 12 KR 17/14 R), erforderten Gesichtspunkte der Kunstfreiheit keinerlei Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen. Der „Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, O, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film und Fernsehproduktionen (künstlerisch und publizistisch) tätige Personen“ könne als Beurteilungshilfe herangezogen werden, ohne das die Gerichte hieran gebunden seien. Wesentliche Grundgedanken des Abgrenzungskatalogs seien zum einen, dass sowohl S2 als auch G1 Künstler in den Theaterbetrieb oder beim O6 (zwangläufig) eingegliedert und daher abhängig beschäftigt seien, und zum anderen eine selbständige Tätigkeit nur ganz ausnahmsweise und nur bei kurzzeitverpflichteten Künstlern ohne regelmäßige P1verpflichtung anzunehmen sei. Diese Grundannahmen seien aus Sicht der Beklagten der Tatsache geschuldet, dass eine künstlerische Einrichtung und die Notwendigkeit des Zusammenwirkens im Ensemble zwangsläufig eine Eingliederung aller Beteiligten erforderten. Diesem Grundgedanken sei auch das BSG bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von G2n Bühnenkünstlern gefolgt (unter Verweis auf B 12 R 13/10 R). Nach den im vorliegenden Einzelfall getroffenen vertraglichen Regelungen sei der Kläger zu 2) nicht nur kurzfristig und als Gast, sondern für die Dauer von fünf Jahren (fünf Sen) als C bei der Klägerin zu 1) verpflichtet. In Übertragung der Rechtsprechung des BSG zum Honorararzt (B 12 R 10/18 R) sei der Kläger zu 2) trotz seiner weitreichenden künstlerischen Freiheiten bei der Arbeit mit dem O, wie ein Chefarzt im Krankenhaus funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess beteiligt. Es überzeuge in keiner Weise, wenn das SG argumentiere, bezüglich der Arbeitszeit sei keine nennenswerte Weisungsgebundenheit des Klägers zu 2) festzustellen. Hinsichtlich der P1 sei nicht glaubhaft, dass der Kläger zu 2) diese nach freiem Belieben habe festlegen können. Es sei zu vermuten, dass es einen auch für den Kläger zu 2) verbindlich vorgegebenen P4 ähnlich eines Dienstplans im Krankenhaus gegeben habe. Für die Arbeit mit einem so großen Ensemble sei dies unerlässlich. Es bestünde auch tatsächlich ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 2) hinsichtlich der von ihm D K3. Allein auf die Rechtsmacht komme es entgegen der Ausführungen des SG nicht an (unter Verweis auf B 12 R 5/16 R). Gleiches gelte hinsichtlich der vertraglichen Regelung, wonach in Absprache mit dem I abweichende Sen vereinbart werden könnten (§ 3 Abs. 2). Hierzu habe die Zeugenbefragung in der mündlichen Verhandlung ergeben, dass K3 außerhalb der S (August) wegen des tarifvertraglichen Urlaubsanspruchs der Mer von 45 Tagen am Stück der Zustimmung des Personalrats bedürften. Soweit das SG ausführe, dass tarifvertragliche Bestimmungen unabhängig vom Status des D zu berücksichtigen und deshalb kein Indiz für abhängig Beschäftigung seien, überzeuge dies nicht. Nur weil sich ein Weisungsrecht aus der „Natur der Sache“ ergebe, habe dies nicht zur Folge, dass es für die Abwägung bedeutungslos sei (unter Verweis auf B 12 KR 16/13 R). Zudem sei in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der D K3 tatsächlich eine Weisungsbefugnis bei Unvereinbarkeit mit dem Charakter der P und den Haushaltsmitteln gegenüber dem Kläger zu 2) bestehe. Auch die Ausführungen zur Rechtsmacht des Klägers zu 2) im Zusammenhang mit Personalentscheidungen überzeugten nicht. Soweit das SG maßgeblich auf die L abstelle, stünde dies der Rechtsprechung des BSG entgegen (unter Verweis auf B 12 KR 16/14 R und B 12 KR 17/14 R). Dass die vertragliche Verpflichtung zur Repräsentation – wie das SG meine – sowohl durch abhängig Beschäftigte als auch durch selbständig tätige D erfolgen könne, überzeuge ebenfalls nicht. Als Repräsentant des O trete der D in der Außenwirkung als dessen leitendes Mitglied auf und präsentiere – zumindest nach den getroffenen vertraglichen Abreden – die (längerfristigen) Konzepte und Programme für das O, für die er verantwortlich zeichne. Soweit das SG darauf abstelle, dass der Kläger zu 2) den O1 keine arbeitsrechtlichen Weisungen erteilen könne, sondern nur projektbezogene Weisungen, könne dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Der Kläger zu 2) habe nicht wie ein G1 die „projektbezogene“ Verpflichtung übernommen, lediglich eine begrenzte Anzahl von K3n zu Dn, sondern sei auf Grundlage eines 5-Jahresvertrages C, also L des O mit entsprechendem künstlerischem Weisungsrecht; er verantworte vollumfänglich die künstlerische Entwicklung des K8. Teil seiner Tätigkeit sei auch (aber nicht allein) die K3tätigkeit, die jedoch in der vereinbarten Gesamttätigkeit aufgehe. Auch wenn er keine arbeitsrechtlichen Weisungen erteile, nehme er zumindest eine Aufsichtsfunktion für die Klägerin zu 1) wahr, was für eine Eingliederung in deren (fremde) Betriebsorganisation spreche. Insgesamt überwiegten die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 25.11.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend. Zur Begründung wiederholen sie im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren seien nicht geeignet, die Richtigkeit des Urteils des SG in irgendeiner Art und Weise in Zweifel zu ziehen.

Mit Beschluss vom 11.05.2021 hat der Senat die Bundesagentur für Arbeit und die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg zum Verfahren beigeladen. Sie haben sich nicht zur Sache geäußert und keine Anträge gestellt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere des Vorbringens der Beteiligten, wird auf die Prozessakten beider Rechtszüge sowie die bei der Beklagten geführte Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht (vgl. § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz ) eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG), ist statthaft, da die Klage weder eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung noch einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG).

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das SG hat den Bescheid der Beklagten vom 06.01.2017 in der Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 22.05.2017 sowie des Widerspruchsbescheids vom 07.09.2017 zu Recht aufgehoben. In der als selbständig zu wertenden Tätigkeit des Klägers zu 2) für die Klägerin zu 1) seit 11.02.2017 besteht keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

1. Der Bescheid der Beklagten vom 06.01.2017 in der Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 22.05.2017 sowie des Widerspruchsbescheids vom 07.09.2017 ist formell rechtmäßig.

Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Beklagte (§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV). Die Klägerin zu 1) hat sich für das (fakultative) Anfrageverfahren bei der Beklagten nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV entschieden; ein vorrangiges Verfahren bei der Einzugs- oder der Prüfstelle war nicht eingeleitet worden (zur Verfahrenskonkurrenz vgl. Urteile des erkennenden Senats vom 08.06.2011 - L 5 KR 4009/10 - und - L 5 R 4078/10 -, beide n.v.).

Die Kläger wurden vor Erlass des Ausgangsbescheids gem. § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch angehört (SGB X). Der Bescheid ist auch hinreichend bestimmt i.S.d. § 33 Abs. 1 SGB X. Im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Statusentscheidungen muss im Einzelfall zumindest durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände zu erschließen sein, auf welche konkreten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung beziehen soll. Notwendig ist regelmäßig die Angabe einer bestimmbaren Arbeit und die gerade hiermit in Zusammenhang stehende Entgeltlichkeit (vgl. näher BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 R 11/07 R -; Urteil vom 04.06.2009, - B 12 R 6/08 R -, alle in juris). Außerdem darf sich weder die im Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) noch die im Einzugsstellenverfahren (§ 28h SGB IV) ergehende Entscheidung auf das isolierte Feststellen des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung beschränken. Eine Elementenfeststellung dieser Art ist nicht zulässig (BSG, Urteil vom 11.03.2009, a.a.O.). Die Beklagte ist diesen Anforderungen mit ihrem Bescheid vom 06.01.2017 in der Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 22.05.2017 sowie des Widerspruchsbescheids vom 07.09.2017 gerecht geworden. Sie hat die von dem Kläger zu 2) für die Klägerin zu 1) ausgeübte Tätigkeit mit „L und C“ hinreichend bestimmt bezeichnet. Die Beklagte hat sich auch nicht auf die isolierte Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beschränkt, vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass für die Beschäftigung Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

2. Der Bescheid ist jedoch materiell rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten.

a) Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung gem. § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, der Kranken- und Pflegeversicherung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung gem. § 24 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Dafür ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist das der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet (vgl. etwa BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -; Urteile vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - und - B 12 KR 23/13 R -; Urteil vom 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R -, alle in juris). Das Unternehmerrisiko besteht (regelmäßig) in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital (ganz) zu verlieren oder mit ihm (nur) Verluste zu erwirtschaften; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen. Das für eine selbstständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko ist nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen. Ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, wird das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung nicht wesentlich bestimmen (BSG, Beschluss vom 16.08.2010, - B 12 KR 100/09 B -, in juris). Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25.04.2012, - B 12 KR 24/10 R -, in juris).

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ausgangspunkt der Prüfung sind die (der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden) Vereinbarungen, die die Beteiligten - schriftlich oder ggf. auch nur mündlich - getroffen haben. Behörden und Gerichte müssen den Inhalt dieser Vereinbarungen feststellen. Sind die Vereinbarungen schriftlich getroffen worden, muss dabei auch geklärt werden, ob sie durch mündlich getroffene (Änderungs-)Vereinbarungen oder durch schlüssiges Verhalten rechtswirksam abgeändert worden sind. Steht der Inhalt der Vereinbarungen danach fest, ist zu prüfen, ob die Vereinbarungen (mit dem festgestellten Inhalt) wirksam oder wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht unwirksam sind, wobei bei gegebenem Anlass auch die Ernsthaftigkeit der Vereinbarungen geklärt werden muss, um auszuschließen, dass ein "Etikettenschwindel" bzw. ein Scheingeschäft vorliegt und die Vereinbarung deswegen gemäß § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig ist; ist letzteres der Fall, muss der Inhalt des durch das Scheingeschäft verdeckten Rechtsgeschäfts festgestellt werden. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der (der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden) Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder zum Typus der selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen. Danach ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere (tatsächliche) Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -; Urteile vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - und - B 12 KR 23/13 R -, alle in juris).

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert nach der Rechtsprechung des BSG eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, d. h. für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht (ebenso die Behörde) insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil vom 24.05.2012 - B 12 KR 14/10 R - und - B 12 KR 24/10 R -, beide in juris).

b) Diese Grundsätze gelten grundsätzlich auch für die Statusbeurteilung eines D. Die Tätigkeit wie die eines D kann grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Gesichtspunkte der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gebieten dabei keine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen (BSG, Urteil vom 31.03.2017 - B 12 KR 16/14 R -, in juris). Der von den Spitzenverbänden der Versicherungsträger erarbeitete Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, O, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen (künstlerisch und publizistisch) tätige Personen kann für die Sozialgerichte Beurteilungshilfen enthalten; die Gerichte sind hieran bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall aber nicht gebunden (BSG, Urteil vom 20.03.2013 - B 12 R 13/10 R -, in juris). Soweit die Beklagte deshalb ausführt, dem Abgrenzungskatalog sei der Grundgedanke zu entnehmen, dass S1 als auch G2 Künstler in den Theaterbetrieb oder beim O6 eingegliedert und daher abhängig beschäftigt seien und nur im Ausnahmefall und nur bei kurzzeitverpflichteten Künstlern eine Selbständigkeit angenommen werden könne, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Maßgebend ist vielmehr das Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt, soweit ihm die (tatsächlich) gelebte Beziehung nicht – rechtlich zulässig – entgegensteht.

c) Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Kläger zu 2) in seiner Tätigkeit als C und L nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin zu 1) steht, er vielmehr selbstständig tätig ist und deshalb seit 11.02.2017 keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

(1) Gegenstand des „D1es“ vom 26.07.2016 ist die Tätigkeit des Klägers zu 2) für die Klägerin zu 1) als „C“ und – wie sich aus § 2 Abs. 3 des Vertrags ergibt – als L des O. Aus seiner Eigenschaft als L ergibt sich, dass er bei der inhaltlichen Ausführung der D3 frei ist (s. auch § 2 Abs. 6). Hinsichtlich der Auswahl der K3 obliegt ihm darüber hinaus ein Vorschlagsrecht, wobei seine Vorschläge vom I der Klägerin zu 1) nur abgelehnt werden können, wenn sie nicht im Einklang mit dem Charakter der P oder mit dem Haushaltsplan oder den finanziellen Mitteln der Klägerin zu 1) stehen (§ 2 Abs. 3). Dem Kläger zu 2) obliegt somit im Wesentlichen die Programmgestaltung. Der Kläger zu 2) ist außerdem frei in der Gestaltung der P1 (§ 3 Abs. 3). In Bezug auf die Einstellung neuer Mer, der Entlassung von O1 und die Verpflichtung von S4, GastD, Aushilfen und Verstärkungen hat der Kläger zu 2) ein Vorschlagsrecht gegenüber dem I (§ 7 und § 8). Zeitlich ist der Kläger zu 2) lediglich an die Sen der Klägerin zu 1) gebunden, wobei Abweichungen mit dem I vereinbart werden können (§ 3 Abs. 2). Der Ort seiner Tätigkeit wird hinsichtlich des A1s nach § 3 Abs. 1 vorgegeben. In Bezug auf die vertragliche Nebenpflicht nach § 2 Abs. 4 an drei wichtigen Ereignissen der P teilzunehmen und die P zu repräsentieren, unterliegt er einer Weisung hinsichtlich des Ortes. Inhaltlich umfasst diese Tätigkeit „nach Möglichkeit“ die persönliche Darlegung von Konzepten oder Programmen. Die terminliche Verfügbarkeit wird mit dem Kläger zu 2) vorweg abgeklärt (§ 2 Abs. 4). Im Übrigen unterliegt der Kläger zu 2) aber auch insoweit keinen Weisungen der Klägerin zu 1), wie sich aus § 2 Abs. 6 ergibt. Darüber hinaus steht es dem Kläger zu 2) außerdem frei weitere Angebote der Klägerin zu 1) für ausländische K3 oder T1 anzunehmen (§ 2 Abs. 5).

Der Vertrag hat sowohl werk- als auch dienstvertragliche Elemente. Der Kläger zu 2) erhält pro S nach § 4 Abs. 1 des Vertrages ein in zwei Tranchen ausgezahltes Pauschalhonorar in Höhe von ... EUR (brutto) für „die nach § 2 geschuldeten Leistungen“; zu diesen Leistungen gehören die Planung, Vorbereitung und das Dn von mindestens 20 K3n pro S, wobei die Anzahl aufgrund der Formulierung („soll“) auch Abweichungen zulässt. Des Weiteren ist er verpflichtet an drei für die P wichtigen Ereignissen anwesend zu sein und die P zu repräsentieren. Nach § 4 Abs. 2 des Vertrages erhält der Kläger zu 2) darüber hinaus gegen Ausstellung einer entsprechenden Rechnung Einzelvergütungen je K3. Insoweit wird der Kläger zu 2) nach Erfolg honoriert. Erst mit der „Ablieferung“ des W1s wird das vereinbarte Honorar fällig. Er unterliegt keinen den Arbeitsvorgang und die Zeiteinteilung betreffenden Weisungen (zur Abgrenzung eines Dienst- von einem Werkvertrag BSG, Urteil vom 31.03.2017 - B 12 KR 16/14 R -, in juris, in Bezugnahme von Rspr. des Bundesarbeitsgerichts). Als künstlerische Wertschöpfung unterliegt das Dn eines K3s dem Werkvertragsrecht (Palandt, BGB, 63. Auflage, Einführung vor § 631 Rn. 15). Hierfür spricht auch die Übertragung der Urheber- und Verwertungsrechte nach § 6 des Vertrages. Hinsichtlich dieses Teil des Gesamthonorars trägt der Kläger zu 2) das volle Ausfallrisiko, für den Fall, dass K3 nicht zur A1gebracht werden können. Unter Berücksichtigung der Höhe des Honorars pro K3 ergibt sich ferner, dass der vereinbarte Werklohn den weit überwiegenden Anteil am Gesamthonorar bildet (... EUR Pauschalhonorar im Verhältnis zu 20 x ... EUR pro K3 + weitere Einzelhonorare für weitere K3). Kann der Kläger zu 2) die K3, für die er unter Umständen über Monate hinweg mit dem O P1 hat, – aus welchen Gründen auch immer – nicht zur A1bringen, gehen ihm rund 80 % seines Honorars verlustig. Darüber hinaus haftet der Kläger zu 2) der P nach den gesetzlichen Bestimmungen in vollem Umfang für Schäden, die er im Rahmen seiner D3 verursacht (§ 10). Als Aufwendungsersatz erhält der Kläger zu 2) nach § 5 des Vertrages für dessen Aufenthaltsdauer in K für die P1- und K3arbeit die Übernachtungskosten in Höhe von ... EUR pro Nacht erstattet. Für seine Anwesenheit an den drei wichtigen Ereignissen nach § 2 Abs. 4 erhält er eine Reisekostenpauschale von ... EUR. Sonstige Aufwendungen (z.B. Arbeitskleidung) hat er selbst zu tragen (§ 5 Abs. 3).

Der Vertrag ist auf die Dauer von fünf Jahren angelegt (§ 1 Abs. 2), wobei nach entsprechender Vereinbarung eine Verlängerung in Betracht kommt (§ 1 Abs. 4). Als vorzeitige Beendigung ist nur die Kündigung aus wichtigem Grund vereinbart (§ 1 Abs. 3).

Bestimmungen über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche oder Ähnliches enthält der Vertrag nicht. Der Vertrag enthält auch keine wettbewerbsrechtlichen Einschränkungen in Bezug auf anderweitige D2 des Klägers zu 2). Der Kläger zu 2) hat lediglich sicherzustellen, dass diese D2 mit den Verpflichtungen gegenüber der Klägerin zu 1) vereinbar sind (§ 9).

Der Vertrag wurde zur Überzeugung des Senats auch entsprechend den Vereinbarungen gelebt. Der Vortrag der Kläger im Verwaltungs-, Vor- und Gerichtsverfahren sowie die Zeugenaussage der Iin in der mündlichen Verhandlung beim SG bestätigen im Wesentlichen, dass die getroffenen Vereinbarungen tatsächlich umgesetzt wurden. Der Senat sieht keinen Anlass die Glaubhaftigkeit der gemachten Angaben in Zweifel zu ziehen. Danach ist der Kläger zu 2) für die Programmgestaltung im Hinblick auf die Auswahl der Stücke, der G1 und S4 verantwortlich. Er legt die K3 fest und hat das Letztentscheidungsrecht über die P1 . Das „Vetorecht“ der Klägerin zu 1) wegen Unvereinbarkeit mit dem Charakter der P oder den Haushaltsmitteln wurde nach den Angaben des Klägers zu 2) im Termin zur mündlichen Verhandlung beim SG tatsächlich nicht ausgeübt. Er ist ca. 50 bis 60 Tage pro S (ca. 15 % des Jahres) in K. Nur etwa ein Drittel der von ihm D K3 im Jahr erbringt er im Auftrag der Klägerin zu 1). Er tritt zudem werbend am Markt auf und bedient sich eines Managements.

(2) Ausgehend von den vorgenannten Feststellungen überwiegen die Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers zu 2) für die Klägerin zu 1) sprechen, bei Weitem. Insbesondere fehlt es an einem Weisungsrecht der Klägerin zu 1) gegenüber dem Kläger zu 2) in wesentlichen Bereichen und einer relevanten Eingliederung in eine von der Klägerin zu 1) vorgegeben betriebliche Ordnung.

Die Durchführung der Tätigkeit des Klägers zu 2) wird nicht von der Klägerin zu 1) im Sinne einer Weisungsberechtigten bestimmt. Soweit der Kläger zu 2) in seinen Handlungsmöglichkeiten in Bezug auf den Ort der P1 und der Aufführung, der Auswahl der Stücke und die Lage der S begrenzt ist, resultiert dies aus den abstrakt-generellen Vertragsbedingungen seines Auftragsverhältnisses und nicht aus arbeitsrechtlichen Einzelweisungen. Danach sind die Vorgaben hinsichtlich der S und dem Ort der A1allein dem konkreten Auftrag, mindestens 21 K3 pro S in der P der Klägerin zu Dn, geschuldet. Hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt seiner Vorbereitungen hierauf unterliegt er keinerlei Vorgaben. Er hat die vorbereitenden Tätigkeiten nicht in einem Arbeitszimmer in den Räumlichkeiten der Klägerin zu 1) zu erbringen; er hat keine festen Anwesenheits- oder Dienstzeiten; er reist vielmehr lediglich zu den P1 und Aufführungen nach K. Er ist an keinerlei Arbeitszeiten gebunden. Es ist auch keine Art von Bereitschaftsdienst vereinbart, bei dem der Arbeitgeber innerhalb vereinbarter Dienstzeit über die Erbringung von Arbeitsleistung nach Arbeitsanfall bestimmen kann. Dies zeigt sich auch daran, dass die Teilnahme an drei für die P wichtigen Ereignissen in § 2 Abs. 4 des Vertrages extra vereinbart ist. Hätte die Klägerin zu 1) ein Direktionsrecht gegenüber dem Kläger zu 2), wäre eine solche Vereinbarung nicht erforderlich gewesen. Zudem ist die zeitliche Vorgabe insoweit eingeschränkt, als der Termin mit dem Kläger zu 2) abgesprochen wird (s. § 2 Abs. 4 S. 3). Die Termine für die P1 und Aufführungen legt der Kläger zu 2) selbst fest. Es gibt keinen von der Klägerin zu 1) vorgegebenen P1plan im Sinne eines für den Kläger zu 2) verbindlichen Dienstplans. Soweit er die tarifvertraglichen Bestimmungen, die für die M gelten, bei der Festlegung der P1zeiten zu berücksichtigen hat, ergibt sich daraus keine abhängige Beschäftigung. Auch jeder – selbständige – Arbeitgeber hat die tarifvertraglichen und sonstigen Rechte seiner Mitarbeiter zu berücksichtigen. Inhaltlich ist er bei der Ausübung seiner Tätigkeit als C vollständig weisungsfrei. Er unterliegt darüber hinaus als L des O keinen ins Gewicht fallenden Weisungen. Soweit in dem Vetorecht der Klägerin zu 1) bei der Auswahl von Stücken, die nicht im Einklang mit dem Charakter oder den finanziellen Mitteln der P stehen, eine Anweisung im Einzelfall erblickt werden kann, beschränkt sich diese jedenfalls auf seltene Ausnahmefälle, die sich nach den Angaben des Klägers zu 2) im Termin zur mündlichen Verhandlung beim SG überdies tatsächlich nicht realisiert haben. Als L gestaltet er im Wesentlichen frei von Vorgaben das S5 und ist für die Weiterentwicklung des O verantwortlich. Damit nimmt er – wie auch die Bezeichnung als „L“ nahelegt – eine leitende Rolle ein. Bei Diensten höherer Art – wie die eines leitenden Angestellten – kann die Weisungsgebundenheit zwar eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Dies ist vorliegend jedoch – anders als die Beklagte mit Verweis auf die Entscheidung des BSG zum Honorararzt (BSG, Urteil vom 04.06.2019 - B 12 R 10/18 R -, in juris) meint – gerade nicht der Fall.

Der Kläger zu 2) ist nicht in eine fremde Betriebsordnung – hier der Klägerin zu 1) – im Sinne einer „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ eingegliedert. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass der Kläger zu 2) mit den O1, den Mitarbeitern der Klägerin zu 1), zusammenarbeitet, übersieht sie, dass er keinerlei arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis gegenüber den M hat. Seine Funktion im O als D und die damit verbundenen künstlerischen Anweisungen an die M dient allein der Umsetzung des von der Klägerin zu 1) übernommenen Auftrags, welcher die Erzeugung von W1n – hier in Form von K3n – mit den sächlichen und personellen Mitteln der Klägerin zu 1) beinhaltet. Dabei kommt es für den Senat nicht entscheidend darauf an, ob ein einzelnes W1 „projektbezogen“ oder wie hier mehrere W1 (20 pro S, insges. mithin 100) in Auftrag gegeben wurden. Soweit die Klägerin zu 1) einen renommierten D über eine Dauer von fünf Jahren an sich binden möchte, ist diese Art der Bindung keine dienende, sondern eine auf die Erbringung künstlerischer Wertschöpfung gerichtete Zusammenarbeit. Wie auch kurzfristige G3 nicht von vornherein dagegensprechen, die Tätigkeit (oder einzelne Engagements) als Beschäftigung zu bewerten, können auch aus einer längeren Vertragsbeziehung im Übrigen keine zwingenden Schlüsse weder in der einen – Beschäftigung – noch in der anderen Richtung – selbstständige Tätigkeit – gezogen werden (vgl. zum Bühnenkünstler BSG, Urteil vom 20.03.2013 - B 12 R 13/10 R -, in juris). Maßgeblich ist, dass der Kläger zu 2) neben der W2 keine weiteren Verpflichtungen wie die Erstellung von Dienstplänen, Mitwirkung an Dienstbesprechungen, Ausübung von Hausrechten oder Direktionsrechten gegenüber Mitarbeitern der Klägerin zu 1) übernommen hat, die auf eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin zu 1) schließen ließen. Es liegen für den Senat auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger zu 2) – wie die Beklagte meint – Aufsicht über die Orchestermitglieder geführt hat. Eine vertragliche Verpflichtung hierzu bestand nicht. Auch ergibt sich Entsprechendes nicht aus der Aussage der Zeugin oder den Angaben der Kläger. Soweit der Kläger zu 2) im Termin beim SG angegeben hat, im Falle unpünktlicher Orchestermitglieder mit der Klägerin zu 1) „nach einer Lösung“ gesucht zu haben, ergibt sich daraus nicht, dass er die Rolle eines Vorgesetzten eingenommen hätte. Die vertragliche Nebenpflicht, bei drei der Klägerin zu 1) wichtigen Veranstaltungen anwesend zu sein und die P zu repräsentieren, wobei dies „nach Möglichkeit“ die Darlegung von K3n oder Programmen umfasst (s. § 2 Abs. 4 des Vertrages), genügt ersichtlich nicht, um von einer Eingliederung in den Betrieb der Klägerin zu 1) ausgehen zu können. Diese Vereinbarung ist dem Umstand geschuldet, dass sich die Klägerin zu 1) mit der Verpflichtung des Klägers zu 2) als international renommierten Künstler – ähnlich dem Trainer einer Fußballmannschaft – eine „Marke eingekauft“ hat, mit der sie nach außen hin wahrgenommen werden und Werbung machen möchte. Auch das vertraglich vereinbarte Mitspracherecht des Klägers zu 2) bei der Einstellung und Entlassung von O1 sowie der Verpflichtung von S4, G1, Aushilfen und Verstärkungen führt nicht zu einer Eingliederung in den Betrieb der Klägerin zu 1). Das Mitspracherecht resultiert aus der L des Klägers zu 2) und hat keine Personalverantwortung, wie dies bei einem Geschäftsführer oder leitenden Angestellten unter Umständen angenommen werden kann, zur Folge.

Entgegen der Auffassung der Beklagten trägt der Kläger zu 2) auch ein unternehmerisches Risiko und zwar insoweit, als rund 80 % seines Verdienstes erfolgsabhängig ist. Maßgebliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 25.04.2012 - B 12 KR 24/10 R -, in juris, Rn. 29). Dabei kommt es nicht allein auf den Einsatz von Kapital an, weil andernfalls Tätigkeiten, bei denen kein oder nur geringes Kapital zu ihrer Durchführung notwendig ist, nicht selbständig ausgeübt werden könnten. Ein Unternehmerrisiko wird deshalb auch schon dann getragen, wenn der Erfolg des Einsatzes seiner Arbeitskraft ungewiss ist, namentlich, wenn kein Mindesteinkommen garantiert ist (vgl. BSG, Urteil vom 25.04.2012 - B 12 KR 24/10 R -, in juris, Rn. 29). Zwar erhält der Kläger zu 2) pro S „für die in § 2 beschriebenen geschuldeten Leistungen“ eine Pauschalvergütung in Höhe von ... EUR und einen pauschalen Aufwendungsersatz für seine Übernachtungskosten in K. Ein für Selbstständige typisches Risiko, die eigene Arbeitskraft mit der Ungewissheit eingesetzt zu haben, überhaupt eine Vergütung zu erhalten, besteht demnach nicht. Allerdings umfasst die Gewissheit, überhaupt ein Honorar zu erhalten, nur einen verhältnismäßig geringen Anteil des Gesamthonorars. Der wesentliche Teil der Vergütung ist davon abhängig, dass K3 zur A1gebracht werden. Bereitet der Kläger zu 2) mithin K3 vor und wendet hierfür entsprechend Arbeitszeit und kreatives Schaffen für die Auswahl, Einarbeitung und Erprobung auf, kommt es aber – aus welchen Gründen auch immer (z.B. Erkrankung, Betriebsschließung) – nicht zur Aufführung, trägt er das volle Ausfallrisiko für den wesentlichen Teil seiner Vergütung. Diese „zusätzliche“ erfolgsabhängige Vergütung nach § 4 Abs. 2 des Vertrages ist nicht vergleichbar mit an Arbeitnehmer gezahlte Tantiemen oder Prämien; denn diese bleiben – anders als vorliegend – in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung idR deutlich hinter dem vereinbarten Festgehalt zurück (dazu BSG, Urteil v. 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R -, juris). Dem vorliegenden Unternehmerrisiko des Klägers zu 2) steht auch eine größere Freiheit und Flexibilität bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des einzelnen Einsatzes gegenüber. Er kann nicht nur das Programm gestalten, sondern auch die Anzahl der P1 bestimmen. Außerdem kann er über die vereinbarte Mindestanzahl an K3n hinausgehen und so weitere Einkünfte generieren. Für ihn besteht mithin die Chance, durch unternehmerisches Geschick seine Arbeit so effizient zu gestalten, dass er das Verhältnis von Aufwand und Ertrag zu seinen Gunsten beeinflussen kann.

Für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) spricht des Weiteren, dass er am Markt werbend für sich auftritt (s. Homepage) und eine Künstleragentur als Management beauftragt hat. Er hat außerdem zahlreiche weitere Auftraggeber. Nur etwa ein Drittel der von ihm gegebenen K3 D er für die Klägerin zu 1). Die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber ist zwar grundsätzlich kein Abgrenzungskriterium, weil auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen ist. Wenn sie aber wie hier mit weiteren typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit, wie dem werbenden Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen, zusammentrifft, fällt sie ins Gewicht (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -, in juris, Rn. 28).

Zudem dokumentiert der abgeschlossene „D1“ den Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen. Diesem Willen kommt nach der Rechtsprechung des BSG indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -, in juris m.w.N.). Die vorliegende Vertragsgestaltung ist eindeutig. Sie enthält keine für Arbeitsverträge typischen Regelungen. Der Vertrag steht auch nicht im Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen. Zudem kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass ein (erhebliches) Ungleichgewicht der Verhandlungspositionen bestand, so dass nicht alle Vertragsparteien in gleicher Weise die Möglichkeit hatten, ihre Wünsche bzgl. der Ausgestaltung des sozialversicherungsrechtlichen Status durchzusetzen (BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -, in juris m.w.N.). Seitens des Klägers zu 2) spricht hiergegen auch, dass seine Positionen von einer Künstleragentur ausgehandelt wurden.

Insgesamt sprechen gewichtige Aspekte des Einzelfalls für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) in seiner Tätigkeit für die Klägerin zu 1). Die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände fallen vor diesem Hintergrund nicht ins Gewicht.

Soweit der Vertrag nicht die Möglichkeit vorsieht, dass sich der Kläger zu 2) in seiner Tätigkeit für die Klägerin zu 1) vertreten lässt, kann daraus nicht auf eine abhängige Beschäftigung geschlossen werden. Maßgeblich für die Beauftragung des Klägers zu 2) ist sein internationales Renommee und sein Know-how. In einem solchen Fall kann aus der persönlichen Leistungspflicht keine zwingende Schlussfolgerung in Bezug auf eine abhängige oder selbständige Tätigkeit gezogen werden.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung besteht auch kein Rechtssatz des Inhalts, dass D grundsätzlich als abhängige Beschäftigte anzuerkennen seien und eine ausnahmsweise hiervon abweichende Beurteilung besonderer Begründung bedürfte. Die Aufstellung einer solchen Regel – quasi mit dem Charakter einer widerleglichen Vermutung – stünde schon im Widerspruch zu der gebotenen Beurteilung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Sie findet auch keinen Niederschlag in den einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Der von den Spitzenverbänden der Versicherungsträger erarbeitete Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, O, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen (künstlerisch und publizistisch) tätige Personen entfaltet wie dargelegt keine Bindungswirkung für die Gerichte.

Nach allem überwiegen damit die Umstände, die für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers zu 2) für die Klägerin zu 1) sprechen, gegenüber denjenigen für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung bei Weitem. Unter Abwägung aller Gesichtspunkte gelangt der Senat zu der Überzeugung, dass der Kläger zu 2) seine Tätigkeiten für die Klägerin zu 1) als Selbständiger ausübt und daher keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Legen mehrere Beteiligte Rechtsmittel ein, von denen einer – wie hier der Kläger zu 2) – zum kostenrechtlich begünstigten Personenkreis des § 183 SGG gehört und ein anderer nicht, so richtet sich die Kostenentscheidung in dem Rechtszug für alle Beteiligten einheitlich nach § 193 SGG (BSG, Beschluss vom 29.05.2006 - B 2 U 391/05 B -, in juris). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt haben.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG).

Gründe

II.

1. Der Bescheid der Beklagten vom 06.01.2017 in der Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 22.05.2017 sowie des Widerspruchsbescheids vom 07.09.2017 ist formell rechtmäßig.

2. Der Bescheid ist jedoch materiell rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten.

III.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG).

Referenzen

12 KR 100/09 2x (nicht zugeordnet)
§ 7a SGB IV 3x (nicht zugeordnet)
§ 33 Abs. 1 SGB X 2x (nicht zugeordnet)
12 KR 23/13 4x (nicht zugeordnet)
SGG § 144 2x
5 R 4078/10 2x (nicht zugeordnet)
12 R 1/15 4x (nicht zugeordnet)
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V 2x (nicht zugeordnet)
SGG § 124 2x
2003 bis 2008/20 1x (nicht zugeordnet)
47 KR 789/12 1x (nicht zugeordnet)
12 KR 16/13 11x (nicht zugeordnet)
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI 2x (nicht zugeordnet)
12 KR 25/10 4x (nicht zugeordnet)
§ 28h SGB IV 2x (nicht zugeordnet)
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV 2x (nicht zugeordnet)
12 R 13/10 5x (nicht zugeordnet)
§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV 2x (nicht zugeordnet)
2 U 391/05 2x (nicht zugeordnet)
§ 28h Abs. 2 SGB IV 2x (nicht zugeordnet)
12 R 6/08 2x (nicht zugeordnet)
12 R 10/18 3x (nicht zugeordnet)
SGG § 160 2x
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