Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Stralsund vom 19. März 2019 sowie der Bescheid der Beklagten vom 03. April 2017 in der Fassung des Bescheides vom 20. April 2017, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2017 aufgehoben.

Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Berechtigung der Beklagten, die der Klägerin bewilligten Leistungen nach Pflegstufe II ab dem 01. Mai 2017 zu entziehen.

Die im Jahre 1941 geborene, bei der Beklagten sozial pflegeversicherte Klägerin erhält seit dem 01. April 2013 von der Beklagten Leistungen nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XI) in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung (Pflegestufe I) in Form von Pflegegeld für selbst beschaffte Pflegehilfen, seit dem 01. Januar 2014 nach Nr. 2 der Norm (Pflegestufe II). Aufgrund eines Höherstufungsantrages der Klägerin erfolgte im September 2016 eine erneute Begutachtung durch den MDK, bei welcher ein Grundpflegebedarf von 131 Minuten im wöchentlichen Tagesdurchschnitt festgestellt wurde. Eine Wiederholungsbegutachtung wurde lediglich für den Fall eines Höherstufungsantrags empfohlen, da eine Zunahme des Hilfebedarfs nicht ausgeschlossen werden könne. Hierauf lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 23. September 2016 ab. Der Klägerin stünden weiterhin Leistungen nach der Pflegestufe II zu.

Nachdem die bisherige, von der Klägerin angegebene private Pflegeperson am 30. September 2016 gegenüber der Beklagten erklärt hatte, dass sie die Pflege der Klägerin ab sofort nicht mehr übernehme, wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 06. Oktober 2016 an die Klägerin. Sie regte an, das Leistungsangebot des zuvor nur in geringfügigem Umfang tätig gewesenen ambulanten Pflegedienstes zu erhöhen, oder eine andere private Pflegeperson zu benennen. Daraufhin teilte die Klägerin unter dem 24. Oktober 2016 neben dem bisherigen einen weiteren ambulanten Pflegedienst und mehrere Privatpersonen in M (Rheinland-Pfalz) mit, durch die die Pflege nunmehr sichergestellt werde. Sie halte sich für 4 bis 6 Wochen bei Verwandten in Rheinland-Pfalz auf.

Am 10. November 2016 ging eine anonyme Anzeige bei der Beklagten ein, worin es heißt, dass der Klägerin keine Pflegestufe zustehe. Sie sei ohne Begleitung mit Gepäck und Hund zu ihrem Sohn nach M gefahren. Das Pflegegeld sei doch für ihre Pflege gedacht und nicht für einen Urlaub. Es „wäre eine Schweinerei wenn sie weiterhin Pflegegeld bekommt.“

Am 07. Dezember 2016 bat die Beklagte den MDK Rheinland-Pfalz um eine erneute Begutachtung der Klägerin. Der MDK Rheinland-Pfalz reichte den Auftrag unter dem 18. Januar 2017 unerledigt zurück, da die Klägerin bereits wieder zu ihrem Wohnsitz auf Rügen zurückgekehrt sei. Dort erfolgte durch den MDK Mecklenburg-Vorpommern am 28. Februar 2017 eine Begutachtung der Klägerin. Hierbei wurde der Grundpflegebedarf mit 2 Minuten im wöchentlichen Tagesdurchschnitt eingeschätzt. Daraufhin hörte die Beklagte die Klägerin zu einer beabsichtigten Aufhebung der Bewilligung an. Mit Bescheid vom 03. April 2017 und mit fast wortgleichem Bescheid vom 20. April 2017, hob sie jeweils ihre Verwaltungsakte über die Bewilligung von Leistungen mit Wirkung vom 01. Mai 2017 vollständig auf, weil die Voraussetzungen für die Leistung entfallen seien.

Bereits gegen den Bescheid vom 03. April 2017 erhob die Klägerin Widerspruch. Am 19. April 2017 hat die Klägerin zudem bei dem Sozialgericht B-Stadt Klage gegen die Entziehung der Pflegestufe erhoben (S 111 P 193/17). Sie müsse selbst klagen, weil ihr Rechtsanwalt zurzeit in Urlaub sei. Das Sozialgericht B-Stadt hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 11. Mai 2017 an das örtlich zuständige Sozialgericht Stralsund verwiesen (S 12 P 27/17).

Nachdem sich im Vorverfahren für die Klägerin ihr jetziger Prozessbevollmächtigter legitimiert hatte, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit an diesen gerichteten Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2017 zurück. Hiergegen hat die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, am 19. Juli 2017 bei dem Sozialgericht Stralsund erneut Klage erhoben (Az.: S 12 P 35/17).

Im Verfahren S 12 P 27/17 hat das Sozialgericht nach Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 21. Dezember 2017 die Klage als unzulässig abgewiesen. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 SGG sei vor der Erhebung einer Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Eine Heilung des fehlenden Vorverfahrens sei zwar möglich, wenn der Widerspruchsbescheid während des Rechtsstreits ergehe. Auch könne in der Klage gleichzeitig die Einlegung des Widerspruchs liegen. Das sei hier jedoch unerheblich, da die Klägerin gleichzeitig (durch ihren Prozessbevollmächtigten) das vorgeschriebene Vorverfahren durchgeführt und Klage erhoben habe. Daher bedürfe es hier auch keiner Umdeutung der Klage in einen Widerspruch. Daher sei die Klage mangels Durchführung des erforderlichen Vorverfahrens als unzulässig abzuweisen. Der Anspruch der Klägerin auf Leistungen aus der Pflegeversicherung und damit einhergehend die Rechtmäßigkeit des Entziehungsbescheides werde in dem Verfahren S 12 P 35/17 überprüft.

Gegen den der Klägerin am 28. Dezember 2017 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 19. Januar 2018 Berufung eingelegt (L 6 P 3/18). Auf diese Berufung hat der Senat durch Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 12. März 2018 den Gerichtsbescheid aufgehoben und die Sache gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG an das Sozialgericht zurückverwiesen. Mit Erlass des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2017 sei dieser Gegenstand des bereits anhängigen Klageverfahrens S 12 P 27/17 geworden und die (ursprünglich unzulässige) Klage zulässig geworden. Mit Eingang der zweiten Klage am 19. Juli 2017 habe zwar doppelte Rechtshängigkeit vorgelegen, welche jedoch allein zur Unzulässigkeit des später eingegangenen Verfahrens S 12 P 35/17 geführt habe. Im Rahmen seines nach § 159 SGG auszuübenden Ermessens hat der Senat weitere Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhalts für erforderlich gehalten, da es für die Sachentscheidung darauf ankomme, ob eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne einer Reduzierung des Pflegebedarfs festgestellt werden könne, was keineswegs bereits dann anzunehmen sei, wenn bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen lediglich eine abweichende Beurteilung des resultierenden Hilfebedarfs erfolge. Für den Besserungsnachweis trage grundsätzlich die Beklagte die objektive Beweislast.

Aufgrund von weiteren Anträgen der Klägerin hat die Beklagte zwei weitere MDK-Gutachten (aus August 2017 und Februar 2018) veranlasst. In ersterem wurde ein Gesamtpunktwert von 10, in letzterem von 15 ermittelt, woraufhin die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 21. Februar 2018 ab dem 01. Januar 2018 Leistungen nach Pflegegrad 1 bewilligte.

Das Sozialgericht hat das zurückverwiesene Verfahren S 12 P 27/17 mit Beschluss vom 16. April 2018 zum Verfahren S 12 P 35/17 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Sodann hat das Sozialgericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Pflegefachkraft G. vom 05. Juli 2018. Hierin gelangte die Gutachterin zu der Auffassung, dass bei der Klägerin aktuell unter Anwendung des neuen, ab dem 01. Januar 2017 geltenden Pflegebedürftigkeitsbegriffs lediglich ein geringfügiger Hilfebedarf im Bereich der Selbstversorgung (Modul 4, 10 gewichtete Punkte) und beim Umgang mit krankheits- und therapiebedingten Anforderungen (Modul 5, 5 gewichtete Punkte) vorliege, sodass jetzt die Mindestpunktzahl für den Pflegegrad 1 erreicht werde. Seit der (nach altem Recht vorgenommenen) Begutachtung im Februar 2017 sei eine Änderung insoweit eingetreten, als die Klägerin nunmehr einmal wöchentlich Hilfe bei der Medikamentenstellung benötige, was im April 2017 noch nicht der Fall gewesen sei, sodass seinerzeit nur ein Gesamtpunktwert von 10 vorgelegen habe. Auf die entsprechende Frage im gerichtlichen Gutachtenauftrag schätzte die Sachverständige ein, dass die Klägerin im Zeitraum von Februar bis Dezember 2017 die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach § 15 SGB XI nicht erfüllt habe.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. März 2019 abgewiesen und zur Begrünung ausgeführt, dass die Beklagte ihre Leistungsbewilligungen mit den angegriffenen Bescheiden zu Recht aufgehoben habe, da es im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse im Sinne einer Reduzierung des Pflegebedarfs gekommen sei. Bei einer Gegenüberstellung der tatsächlichen Verhältnisse in den MDK-Gutachten vom 21. September 2016 und vom 28. Februar 2017 sei bei einer Vielzahl von Verrichtungen und Tätigkeiten eine Besserung feststellbar, auch wenn sich die Grunderkrankungen unverändert darstellten. Es sei nachvollziehbar, dass der Hilfebedarf in den fünf Monaten stark abgenommen habe. Die in dem Gutachten vom 28. Februar 2017 dargestellten Hilfebedarfe seien plausibel und nachvollziehbar. Da der Auftrag zur Begutachtung noch im Jahr 2016 erfolgt sei, sei es zutreffend noch nach dem bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Recht (Beurteilung nach Pflegestufen) erstellt worden. Zur Überzeugung der Kammer sei der Nachweis einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse im Sinne eines Besserungsnachweises erbracht, so dass die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X erfüllt seien.

Gegen das ihr am 01. April 2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 02. April 2019 die vorliegende Berufung eingelegt, die sie im Wesentlichen damit begründet, dass eine wesentliche Änderung keineswegs bereits dann anzunehmen sei, wenn bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen lediglich eine abweichende Beurteilung des resultierenden Hilfebedarfs vorgenommen werde, wofür vorliegend alles spreche. Die wesentlichen pflegebegründenden Diagnosen (Polyarthrose und chronisches Schmerzsyndrom) stellten sich unverändert dar. Eine Reduzierung des Pflegebedarfs von 131 auf 2 Minuten binnen fünf Monaten sei nicht überzeugend. Die Beklagte habe den erforderlichen Besserungsnachweis nicht erbracht.

Die Klägerin hat die zweite, am 19. Juli 2017 bei dem Sozialgericht Stralsund Klage erhobene Klage (Az.: S 12 P 35/17) im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen und im Übrigen beantragt:

Das Urteil des Sozialgerichts Stralsund vom 19. März 2019 sowie der Bescheid der Beklagten vom 03. April 2017 in der Fassung des Bescheides vom 20. April 2017, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2017 werden aufgehoben.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie nimmt zur Begründung im Wesentlichen Bezug auf ihre Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden und die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin habe offenbar infolge Wegfalls einer Pflegeperson zuvor nicht vorhandene Selbsthilferessourcen mobilisieren können. Nach Hinweis des Senats auf § 140 Abs. 3 SGB XI hat sie ausgeführt, dass auch nach dem ab dem 01. Januar 2017 geltenden Recht kein Anspruch auf Pflegeleistungen bestanden habe, was durch das im ersten Rechtszug eingeholte Sachverständigengutachten bewiesen sei. Dadurch, dass die Leistungsbewilligung nicht schon im Jahr 2016 aufgehoben worden sei, weil der MDK dem noch in 2016 erteilten Auftrag erst in 2017 nachgekommen sei, sei die Klägerin nicht beschwert.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die angegriffenen Bescheide der Beklagten sind entgegen der Auffassung des Sozialgerichts rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Auf die Anfechtungsklage der Klägerin waren sie aufzuheben.

Gegenstand des Verfahrens sind die Entscheidungen der Beklagten, der Klägerin die ihr zuvor bewilligten Leistungen der sozialen Pflegeversicherung zu entziehen. Richtige Klageart ist daher vorliegend die isolierte oder reine Anfechtungsklage, § 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 SGG.

Die auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere ist die ursprünglich bei dem Sozialgericht B-Stadt erhobene Klage zulässig geworden, als mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides dem Erfordernis des durchgeführten Vorverfahrens Genüge getan war, § 78 Abs. 1 Satz 1 SGG. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des Senats vom 12. März 2018 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die der Klägerin zuletzt mit Bescheid vom 23. September 2016 bewilligten Leistungen nach der seinerzeitigen Pflegestufe II standen ihr gemäß § 140 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 lit. b) SGB XI ab dem 01. Januar 2017 als Leistungen nach dem Pflegegrad 3 zu, ohne dass es hierzu eines Verwaltungsaktes der Beklagten bedurft hätte. Zwar verlangt § 140 Abs. 2 Satz 2 SGB XI, dass dem Versicherten die aus der Überleitung folgende Zuordnung zu den Pflegegraden mitgeteilt wird; die eigentliche Überleitung erfolgt jedoch von Gesetzes wegen (Meßling in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, 2. Aufl. 2017, § 140 SGB XI, Rn. 27), quasi „automatisch“ (BeckOK SozR/Pfitzner, 54. Ed. 1.9.2019, SGB XI § 140 Rn. 1). Der Tatsache, dass es vorliegend an einer Mitteilung der Beklagten über die Überleitung der Klägerin fehlt, kommt daher keine rechtliche Bedeutung zu.

Der Leistungsanspruch der Klägerin konnte ihr entgegen der Auffassung der Beklagten und des Sozialgerichts auch nicht gemäß § 48 Abs. 1 SGB X entzogen werden, weil sich eine hierfür erforderliche wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen nicht feststellen lässt. Das gilt ganz unabhängig davon, ob eine solche wesentliche Änderung rein tatsächlich eingetreten ist, woran allerdings erhebliche Zweifel bestehen, da es vorliegend näher liegt, dass bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen lediglich eine abweichende Beurteilung des hieraus resultierenden Hilfebedarfs vorgenommen wurde. Hinzu kommt, dass das Gutachten des MDK vom 28. Februar 2017 allein den Pflegebedarf der Klägerin nach dem alten, bis zum 31. Dezember 2016 maßgeblichen Begriff der Pflegebedürftigkeit festgestellt hat, sodass der gemäß § 140 Abs. 3 SGB XI zu verlangende Wegfall jeglicher Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14 und 15 SGB XI in der ab dem 01. Januar 2017 geltenden Fassung, mithin selbst im Umfang des Pflegegrades 1, auf der Grundlage dieses Gutachtens allenfalls mittelbar feststellbar wäre.

Diese Fragen können aber letztlich dahinstehen, weil gemäß § 142 Abs. 1 SGB XI eine erneute Begutachtung des Hilfebedarfs der Klägerin nicht zulässig war, weshalb das von der Beklagten gleichwohl veranlasste Gutachten des MDK vom 28. Februar 2017, auf welches sich die Beklagte bei ihrer Aufhebungsentscheidung gestützt hat, nicht verwertbar ist. § 142 Abs. 1 SGB XI in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften (Zweites Pflegestärkungsgesetz – PSG II) vom 21. Dezember 2015 hat folgenden Wortlaut:

Bei Versicherten, die nach § 140 von einer Pflegestufe in einen Pflegegrad übergeleitet wurden, werden bis zum 1. Januar 2019 keine Wiederholungsbegutachtungen nach § 18 Absatz 2 Satz 5 durchgeführt; auch dann nicht, wenn die Wiederholungsbegutachtung vor diesem Zeitpunkt vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung oder anderen unabhängigen Gutachtern empfohlen wurde. Abweichend von Satz 1 können Wiederholungsbegutachtungen durchgeführt werden, wenn eine Verbesserung der gesundheitlich bedingten Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten, insbesondere aufgrund von durchgeführten Operationen oder Rehabilitationsmaßnahmen, zu erwarten ist.

Wiederholungsbegutachtungen nach § 18 Absatz 2 Satz 5 SGB XI („Die Untersuchung ist in angemessenen Zeitabständen zu wiederholen.“) finden nach dieser Vorschrift im Zeitraum ab Inkrafttreten der Norm am 01. Januar 2017 bis zum 01. Januar 2019 mithin grundsätzlich nicht statt, selbst wenn eine solche erneute Begutachtung vom Gutachter ausdrücklich empfohlen worden wäre, was vorliegend vom MDK im Gutachten aus September 2016 allerdings im Gegenteil ausdrücklich verneint wurde. Eine Ausnahme im Sinne von Satz 2 der Norm ist im Falle der Klägerin nicht anzunehmen, da es an jeglichen Anhaltspunkten für eine zu erwartende Verbesserung der gesundheitlich bedingten Beeinträchtigungen fehlte. Weder hat sich die Klägerin einer der im Gesetz beispielhaft benannten medizinischen Maßnahmen (Operationen oder Rehabilitationsmaßnahmen) unterzogen, noch lagen vergleichbare äußere Umstände vor, die die Annahme einer wahrscheinlichen Besserung nahe legten. Weder sind derartige medizinische Umstände aktenkundig, noch konnten die Beteiligtenvertreter auf ausdrückliche Nachfrage des Senats im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung derartige Umstände benennen.

Insbesondere war auch die zu den Akten der Beklagten gelangte anonyme Anzeige nicht geeignet, eine derartige Besserungserwartung zu begründen. Zum einen legte das anonyme Schreiben schon von seinem Inhalt her nicht eine Besserung, sondern eine ursprünglich falsche Beurteilung des Pflegebedarfs nahe. Zum anderen erfüllt eine derartige denunziatorische „Beschwerde“ von vornherein nicht die vom Gesetz durch die beispielhafte Formulierung (Operationen oder Rehabilitationsmaßnahmen) aufgestellten Voraussetzungen an Indizien für eine zu erwartende Besserung im Sinne von objektivierbaren medizinischen Fakten.

Die Rechtsfolge des hier mithin festzustellenden Verstoßes gegen § 142 Abs. 1 SGB XI ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich angeordnet. Auch geben die Gesetzesmaterialien auf diese Frage keine ausdrückliche Antwort. Aus dem Sinn und Zweck der Norm, für die betroffenen Pflegebedürftigen Rechtssicherheit und Verlässlichkeit zu schaffen (BR-Drs. 354/15, S. 158), folgt aber, dass allein die Unverwertbarkeit eines entgegen der Norm eingeholten Wiederholungsgutachtens geeignet ist, dem Normzweck Rechnung zu tragen. Verwaltungsverfahrensrechtlich folgt aus der Unverwertbarkeit des Gutachtens ebenso zwingend, dass der der Pflegekasse im Rahmen von § 48 Abs. 1 SGB X obliegende Besserungsnachweis nicht erbracht werden kann, ein auf dieser Norm beruhender Aufhebungsbescheid mithin rechtswidrig ist.

Die Begutachtung am 28. Februar 2017 verstieß gegen § 142 Abs. 1 SGB XI und ist deshalb wie gezeigt nicht verwertbar. Weitere Feststellungen, die die von der Beklagten angestrebte Rechtsfolge, Aufhebung des Leistungsanspruchs ab dem 01. Mai 2017, tragen könnten, wurden weder getroffen noch könnten sie ohne Verstoß gegen § 142 Abs. 1 SGB XI getroffen werden. Nach alledem waren die Aufhebungsbescheide der Beklagten vom 03. und 20. April 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2017 ebenso wie das klagabweisende Urteil des Sozialgerichts aufzuheben, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedurft hätte. Vor diesem Hintergrund stellt sich die zurückverweisende Entscheidung des Senats vom 12. März 2018 als ermessenfehlerhaft dar, weil bereits seinerzeit die Voraussetzungen für eine abschließende Sachentscheidung vorgelegen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Insbesondere stellt die Frage nach der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 142 Abs. 1 SGB XI zwar eine grundsätzliche, jedoch keine klärungsbedürftige, weil eindeutig zu beantwortende Rechtsfrage dar.