Auf die Berufung werden das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg sowie die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide vom 29. September 2015 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 08. Juni 2016 und 09. Juni 2016 aufgehoben.

Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger beider Instanzen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden, mit denen der Beklagte für die Zeit November 2013 bis Februar 2014 zuvor bewilligte Leistungen nach dem SGB II teilweise aufgehoben und zur Erstattung verlangt hat, wobei insbesondere streitig ist, ob die Einnahmen des Klägers zu 2) aus Schrottverkäufen um den Erwerbstätigenfreibetrag zu mindern sind.

Die Kläger bilden eine Bedarfsgemeinschaft und beziehen seit 2008 Leistungen nach dem SGB II vom Beklagten. Weiteres Mitglied der Bedarfsgemeinschaft war das damals 10 Monate alte Kind A.. Die Bedarfsgemeinschaft bewohnt eine Mietwohnung in A-Stadt. Die Wassererwärmung in der Wohnung erfolgt dezentral über einen gasbetriebenen Boiler. Von dem Gasanschluss wird zudem die Kochstelle der Wohnung gespeist. Für den Gasanschluss waren für Dezember 2013 bis Februar 2014 monatliche Abschläge i. H. v. 38,00 € zu zahlen. Im November 2013 war ein Betrag i. H. v. 192,98 € zu zahlen, der eine Nachforderung des Gasversorgers für den vorherigen Abrechnungszeitraum beinhaltete. Darüber hinaus entstand aufgrund des Abrechnungszeitraumes Oktober 2011 bis Oktober 2012 im Oktober 2012 ein Guthaben i. H. v. 391,83 €.

Mit Bewilligungsbescheid vom 23. Oktober 2013 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 23. November 2013 bewilligte der Beklagte der Bedarfsgemeinschaft der Kläger Leistungen für die Zeit November 2013 bis April 2014 i. H. v. insgesamt 925,71 € für November 2013 und 1.062,75 € monatlich für Dezember 2013 bis April 2014. Auf die Klägerin zu 1) entfielen für November 2013 345,74 € und für Dezember 2013 bis April 2014 monatlich 376,19 €. Auf den Kläger zu 2) entfielen für November 2013 345,71 € und für Dezember 2013 bis April 2014 monatlich 376,19 €. Auf die Klägerin zu 3) und den Kläger zu 4) entfielen jeweils für November 2013 79,80 € und für Dezember 2013 bis April 2014 jeweils monatlich 105,20 €. Die Restbeträge i. H. v. 74,67 € für November 2013 und i. H. v. monatlich 99,97 € entfielen auf das nicht am Rechtstreit beteiligte Mitglied der Bedarfsgemeinschaft A.. Mit Änderungsbescheid vom 23. November 2013 setzte der Beklagte die gesetzliche Regelsatzerhöhung zum 01. Januar 2014 um und bewilligte für den Zeitraum Januar bis April 2014 Leistungen i. H. v. monatlich 1062,75 €. Auf die Klägerin zu 1) und den Kläger zu 2) entfielen für Januar bis April 2014 jeweils monatlich 384,75 €. Auf die Klägerin zu 3) und den Kläger zu 4) entfielen für Januar bis April 2014 jeweils monatlich 110,00 €. Der monatliche Restbetrag i. H. v. 104,75 € entfiel auf das nicht am Rechtstreit beteiligte Mitglied der Bedarfsgemeinschaft A..

Als Einkommen berücksichtigte der Beklagte nur das Elterngeld der Klägerin zu 1), wobei er vor Anrechnung auf die Bedarfe die Versicherungspauschale i. H. v. 30,00 € abzog. Ein Einkommen des Klägers zu 2) wurde von den Klägern nicht angegeben und daher auch nicht berücksichtigt. Mit Schreiben vom 02. Januar 2015 informierte das Hauptzollamt Stralsund den Beklagten über Einnahmen des Klägers zu 2) aus Schrottverkäufen u. a. in den Monaten November 2013, Dezember 2013, Januar 2014, Februar 2014 und Mai 2014.

Der Beklagte hörte die Kläger daraufhin mit Schreiben vom 13. April 2015 zur beabsichtigten Aufhebung aufgrund der vom Hauptzollamt mitgeteilten Einkünfte an. Eine Antwort auf die Anhörung erfolgte nicht. Mit Bescheiden vom 29. September 2015 hob der Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1) die Bewilligungen für November 2013 i. H. v. 18,09 €, für Dezember 2013 i. H. v. 51,96 €, für Januar 2014 i. H. v. 31,25 € und für Februar 2014 i. H. v. 5,63 €, gegenüber dem Kläger zu 2) die Bewilligungen für November 2013 i. H. v. 18,07 €, für Dezember 2013 i. H. v. 51,97 €, für Januar 2014 i. H. v. 31,24 € und für Februar 2014 i. H. v. 5,62 € und gegenüber den Klägern zu 3) und zu 4) jeweils die Bewilligungen für November 2013 i. H. v. 4,17 €, für Dezember 2013 i. H. v. 14,53 €, für Januar 2014 i. H. v. 8,93 € und für Februar 2014 i. H. v. 1,61 € auf und verlangte die Überzahlungen in dieser Höhe zur Erstattung.

Gegen diese Bescheide legten die anwaltlich vertretenen Kläger Widerspruch ein, eine Begründung der Widersprüche erfolgte nicht.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 08. und 09. Juni 2016 wies der Beklagte die Widersprüche der Kläger als unbegründet zurück. Die Aufhebung stütze sich auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X. Anzurechnen sei ein Einkommen des Klägers zu 2) im November 2013 in Höhe von 78,40 €, im Dezember 2013 in Höhe von 176,80 €, im Januar 2014 in Höhe von 118,85 € und im Februar 2014 in Höhe von 46,00 €. Von diesem Einkommen sei jeweils nur die Versicherungspauschale in Höhe von 30,00 € monatlich abzusetzen. Ein weitergehender Erwerbstätigenfreibetrag sei nicht zu berücksichtigen.

Am 13. Juli 2016 haben die Kläger zu 1), 3) und 4) unter dem Aktenzeichen S 11 AS 771/16 Klage erhoben und der Kläger zu 2) unter dem Aktenzeichen S 11 AS 775/16. Das Sozialgericht hat die Verfahren unter dem führenden Aktenzeichen S 11 AS 771/16 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die Kläger sind der Ansicht, dass das Schrottsammeln des Klägers zu 2) eine gewerbsmäßige Tätigkeit sei. Dabei komme es allein auf die Dauerhaftigkeit der Tätigkeit und die Absicht der Gewinnerzielung und nicht auf die Legalität der Schrottverkäufe an. Bei einer gewerbsmäßigen Tätigkeit sei das Gesamteinkommen innerhalb eines Bewilligungszeitraumes gleichmäßig zu verteilen und sodann der Grundfreibetrag i. H. v. 100,00 € in Abzug zu bringen. Im Ergebnis ergebe sich danach kein anzurechnendes Einkommen.

Die Kläger haben vor dem Sozialgericht beantragt, die Bescheide vom 29. September 2015 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 08. Juni 2016 und 09. Juni 2016 aufzuheben, soweit diese rechtswidrig sind.

Der Beklagte hat die Zurückweisung der Klage beantragt. Eine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinn des Gesetzes habe nicht vorgelegen. Allein das mehrmalige Verkaufen von Schrott begründe keine Dauerhaftigkeit.

Das Sozialgericht hat am 22. Januar 2019 zur Sache mündlich verhandelt und die Klage mit Urteil vom selben Tage abgewiesen. Das Schrottsammeln des Klägers könne nicht als Tätigkeit i. S. d. § 11b Abs. 2, Abs. 3 SGB II betrachtet werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass eine Absetzung der Freibeträge schon deshalb nicht in Betracht komme, da die Freibeträge als Anreiz dienen sollen eine Beschäftigung aufzunehmen. Diese Anreizfunktion könne indessen ihren Sinn nur erfüllen, wenn es sich um eine legale Tätigkeit handele. Insoweit könne es nicht sein, dass die Freibeträge für ein Einkommen aus einer Tätigkeit gewährt würden, deren Ausübung erst durch die steuerfinanzierte Ermittlungstätigkeit des Hauptzollamtes aufgedeckt worden sei.

Die Kläger haben am 11. April 2019 Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung in diesem Urteil eingelegt. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 19. September 2019 zugelassen. Im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 01. Oktober 2020 haben die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis mit einem Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Die Kläger beantragen sinngemäß unter Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages,

die Bescheide vom 29. September 2015 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 08. Juni 2016 und 09. Juni 2016 aufzuheben, soweit diese rechtswidrig sind.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung ist begründet.

Die streitgegenständlichen Aufhebungs- und Erstattungsbescheide sind rechtswidrig, da nach Abzug der Freibeträge das den Klägern zugeflossene Einkommen den Leistungsanspruch im streitgegenständlichen Zeitraum nicht mindert.

Insoweit sind die Einnahmen aus den Schrottverkäufen um die Erwerbstätigenfreibeträge zu bereinigen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den Einnahmen des Klägers zu 2) aus Schrottverkäufen um Einkommen aus Erwerbstätigkeit i. S. d. § 11b Abs. 2, Abs. 3 SGB II. Der Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit ist im SGB II nicht definiert. Einigkeit besteht aber darüber, dass Erwerbseinkommen jedenfalls solches ist, welches aufgrund einer nichtselbständigen Arbeit gemäß § 2 ALG II VO bzw. aufgrund einer selbständigen Arbeit nach § 3 ALG II VO erzielt wird. Bei den aus den Schrottverkäufen erzielten Erlösen des Klägers zu 2) handelt es sich um Einnahmen aus Gewerbebetrieb i. S. d. § 3 ALG II VO. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist für die Abgrenzung der Einkunftsarten nach der ALG II VO voneinander auf das Steuerrecht zurückzugreifen, da die ALG II VO insoweit an die steuerrechtlich definierten Begriffe anknüpfe (BSG, Urteil vom 22. August 2013 – B 14 AS 1/13 R –, BSGE 114, 136-147, SozR 4-4200 § 11 Nr 64, Rn. 20).

Nach § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Diese Merkmale liegen hier vor. Zweifelsohne hat sich der Kläger zu 2) mit dem Verkauf von Altmetallen an einen Schrotthandel, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt und dies in Gewinnerzielungsabsicht auf eigene Rechnung und Gefahr getan. Dies geschah zudem nachhaltig i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG. Das Merkmal der Nachhaltigkeit ist für die Abgrenzung des gewerblichen Schrotthandels zur Wahrnehmung einer einmaligen Gelegenheit, welche als einmalige Einnahme i. S. d. § 11 Abs. 3 SGB II zu qualifizieren wäre, von zentraler Bedeutung und eine Frage des Einzelfalles. Eine Tätigkeit ist i. d. S. nachhaltig, wenn sie von der Absicht getragen ist, sie zu wiederholen und daraus eine ständige Erwerbsquelle zu machen, und sie objektiv auf Wiederholung angelegt ist. (vgl. mwNachw Blümich/Bode, 152. EL Mai 2020, EStG § 15 Rn. 32) Nach dem Bundesfinanzhof ist das Merkmal der Nachhaltigkeit bei einer Mehrzahl von Handlungen im Gegensatz zu einer einmaligen Handlung in der Regel zu bejahen

(BFH Urt. v. 11.4.1989 – VIII R 266/84, BeckRS 1989, 22008960, beck-online mwNachw). Damit handelte es sich bei den Schrottverkäufen des Klägers zu 2) um eine nachhaltige Betätigung. Schließlich hat er in 5 aufeinanderfolgenden Monaten Schrott verkauft. Dafür, dass der Kläger zu 2) bei jeder einzelnen Handlung ohne Wiederholungsabsicht gehandelt hätte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Die Annahme des BFH (aaO), dass allein die tatsächliche Wiederholung dazu führt, dass eine Wiederholungsabsicht gegeben ist, entspricht einer lebensnahen Betrachtung.

Für die Einstufung der Erlöse aus den Schrottverkäufen als Einkommen aus Gewerbebetrieb und damit als Erwerbseinkommen ist indessen unerheblich, ob der Verkauf des Schrottes selbst legal – kein Diebesgut –, ohne Gewerbeerlaubnis geschah oder den zuständigen Behörden zunächst verschwiegen wurde. Dies ergibt sich bereits aus § 40 AO. So ist es z. B. für die Beurteilung als Gewerbebetrieb unerheblich, ob Geschäfte unter Verstoß gegen die Wirtschaftsbestimmungen abgeschlossen werden, z. B. auch bei Schwarzarbeit; auch eine laufende Schmuggeltätigkeit oder der laufende Verkauf von gestohlenen Sachen oder gewerbsmäßige Hehlerei sind als gewerbliche Tätigkeit anzusehen (vgl. Blümich/Bode, 152. EL Mai 2020 Rn. 17, EStG § 15 Rn. 12a-17 mit umfangreichen Nachw zur einschlägigen finanzgerichtlichen Rechtsprechung).

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Grund der Privilegierung des Erwerbseinkommens in § 11 Abs. 2, Abs. 3 SGB II darin liegt, einen Anreiz zu schaffen eine Tätigkeit aufzunehmen bzw. diese weiterzuführen. Schließlich geht es im Ergebnis nur darum, in welcher Höhe das Einkommen leistungsmindernd zu berücksichtigen ist, nicht aber darum, ob es überhaupt anzurechnen ist. Bei dieser Sachlage ist für eine einschränkende Auslegung kein Raum, sondern es ist die Entscheidung des Gesetz- und Verordnungsgebers zu respektieren, dass Einkommen aus Gewerbebetrieb nicht in voller Höhe anzurechnen ist. Die Freibetragsregelung knüpft insoweit ausschließlich an die Gewerblichkeit der Tätigkeit, nicht aber an deren Legalität. Darüber hinaus liegen im vorliegenden Fall keinerlei Indizien dafür vor, dass die Tätigkeit nicht legal gewesen ist. Dass die Tätigkeit erst durch das Hauptzollamt ermittelt wurde, hat entgegen der Ansicht des Sozialgerichts keinerlei Bedeutung. Insoweit ist es allgemein anerkannt, dass bei verschwiegenem Arbeitseinkommen die Freibeträge abzusetzen sind.

Das Einkommen des Klägers zu 2) aus Schrottverkäufen ist im Ergebnis nicht auf die Leistungen anzurechnen. Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 ALG II VO ist ein Durchschnittseinkommen für den Bewilligungszeitraum zu bilden. Der Bewilligungszeitraum umfasste indessen den Zeitraum November 2013 bis April 2014 und damit 6 Monate. Es errechnet sich ein Gesamteinkommen i. H. v. 420,05 € und damit ein mtl. zu berücksichtigende Einkommen i. H. v. 70,00 €. Nach Berücksichtigung des Freibetrages (vgl. § 3 Abs. 4 Satz 3 ALG II VO) nach § 11b Abs. 2 SGB II, verbleibt kein anrechenbares Einkommen.

Nach alledem waren die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide aufzuheben. Soweit eine Berücksichtigung der Mehrbedarfe für die Warmwassererzeugung in tatsächlicher Höhe möglicherweise dazu führen würde, dass einzelne Kläger zu geringe oder auch zu hohe Leistungen erhalten haben, war dies nicht zu prüfen. Vorliegend ist eine reine Anfechtungsklage erhoben worden, so dass etwaige höhere Leistungsansprüche der Kläger nicht streitgegenständlich sind. Soweit bei einzelnen Personen geringere Mehrbedarfe als die gewährten Pauschalen nach § 21 Abs. 7 SGB II zu berücksichtigen wären und damit eine Überzahlung eingetreten wäre, können die zuviel gezahlten Beträge nicht zurückgefordert werden, weil insoweit die Voraussetzungen der §§ 45, 48 SGB X nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe die Revision zuzulassen waren nicht ersichtlich.