Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 30. November 2005 wird, soweit es den Bescheid vom 22. Juli 2005 betrifft, zurückgewiesen. Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt die Entfernung eines orthopädischen Gutachtens aus den Akten der Beklagten.

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Im November 2002 erstattete der Orthopäde T aus L die Ärztliche Anzeige einer Berufskrankheit (BK) und gab hierzu an, der 1961 geborene und als Stukkateurmeister tätige Kläger führe seine Rückenschmerzen auf schweres regelmäßiges Heben, Tragen und Bücken zurück. Die Beklagte zog im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu der Frage, ob bei dem Kläger eine Erkrankung der Lendenwirbelsäule (LWS) nach Nr. 2108 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) vorliegt, zunächst Befundberichte der behandelnden Ärzte sowie ein Vorerkrankungsverzeichnis bei der Innungskrankenkasse O bei. Der sodann beratungsärztlich eingeschaltete Dr. C, Facharzt für Chirurgie in L1, hielt nach Aktenlage das Vorliegen einer BK nach Nr. 2108 der Anlage zur BKV aufgrund der radiologischen Befunde für eher unwahrscheinlich. Der mit der Ermittlung der berufsbedingten Gesamtbelastung der Wirbelsäule beauftragte Technische Aufsichtsdienst (TAD) kam am 30.04.2003 zu dem Ergebnis, dass die arbeitstechnischen Voraussetzungen der BK nach Nr. 2108 der Anlage zur BKV vorliegen.

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Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 13.05.2003 mit, dass beabsichtigt sei, durch ein ärztliches Gutachten feststellen zu lassen, ob eine BK vorliege und gegebenenfalls welche Leistungen ihm zustünden. Sie schlug dem Kläger hierzu neben Dr. C und Dr. T1, Arzt für Chirurgie in C1, die "Orthopädische Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. Dr. B" in Bad O1 als Gutachter zur Auswahl vor. Ferner wurde der Kläger in dem Anschreiben darauf hingewiesen, dass das Gutachten aufgrund einer Untersuchung erstattet werden solle, zu der der Gutachter andere Ärzte hinzuziehen könne, und dass er der Übermittlung der Unterlagen über die bisherigen Feststellungen an den Gutachter widersprechen könne. Der Kläger teilte der Beklagten mit Schreiben vom 20.05.2003 mit, er sei mit dem Gutachter "Orthopädische Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. Dr. B" einverstanden.

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Unter dem 27.07.2003 erstatte Dr. T2, Mitglied der Orthopädischen Gemeinschaftspraxis, auf der Grundlage einer von ihm am 25.07.2003 vorgenommenen Untersuchung ein Gutachten, in welchem er im Ergebnis das Vorliegen einer BK nach Nr. 2108 der Anlage zur BKV verneinte. Gestützt auf dieses Gutachten lehnte die Beklagte die Anerkennung einer BK nach Nr. 2108 der Anlage zur BKV mit Bescheid vom 02.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2003 ab.

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Dagegen hat der Kläger am 06.01.2004 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Köln erhoben.

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Das SG hat von Amts wegen Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens bei Dr.W, Facharzt für Orthopädie in S, vom 04.02.2005 nebst ergänzender Stellungnahme vom 12.04.2005. Der Sachverständige (SV) gelangte ebenfalls zu der Auffassung, dass die medizinischen Voraussetzungen der BK nach Nr. 2108 der Anlage zur BKV nicht vorliegen.

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Während des laufenden Klageverfahrens hat sich der Kläger mit Schriftsatz vom 20.05.2005 an die Beklagte gewandt und beantragt, das im Verwaltungsverfahren von Dr. T2 erstellte Gutachten vom 27.07.2003 zu löschen, hilfsweise zu sperren. Er hat hierzu vorgetragen, er habe den vorgeschlagenen Gutachter Prof. Dr. Dr. B ausgewählt und die Beklagte befugt, diesem Arzt seine Gesundheitsdaten zu offenbaren. Prof. Dr. Dr. B sei sodann auch mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt worden. Dieser habe den Auftrag jedoch nicht erfüllt und an Dr. T2 weiter gegeben, der den Gutachtenauftrag erledigt und mit seiner Unterschrift die Verantwortung für das Gutachten auch alleine übernommen habe. Dies sei rechtlich unzulässig und mache das Gutachten unverwertbar.

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Die Beklagte hat den Antrag, das Gutachten von Dr. T2 vom 27.07.2003 zu löschen und hilfsweise zu sperren, mit Bescheid vom 22.07.2005, dem eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt war, abgelehnt.

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Mit Urteil vom 30.11.2005 hat das SG die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass sowohl der Bescheid vom 02.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2003 als auch der Bescheid vom 22.07.2005 nicht rechtswidrig seien. Das Gutachten des Dr. T2 sei nicht nach § 84 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) zu löschen, da der Kläger ein etwaiges Rügerecht verwirkt habe.

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Gegen das ihm am 28.12.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.01.2006 Berufung eingelegt.

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Er ist, gestützt auf eine Stellungnahme der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen vom 15.03.2006, der Auffassung, dass die Begutachtung durch Dr. T2 rechtswidrig erfolgt und deshalb zu löschen sei. Das SG hätte bei richtiger Sachbehandlung erkannt, dass aufgrund eines Verstoßes gegen § 200 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch - Gesetzliche Unfallversicherung - (SGB VII) ein Verwertungsverbot nach § 78 SGB X gegeben sei.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 26.02.2007 das Verfahren des Klägers gegen den Bescheid vom 22.07.2005 zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt und dieses Verfahren gleichzeitig ausgesetzt, bis die Beklagte über den - mit Schriftsatz des Klägers vom 16.05.2006 erhobenen - Widerspruch des Klägers gegen diesen Bescheid entschieden hat. Das Verfahren gegen den Bescheid vom 02.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2003 ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 22.07.2005 ausgesetzt worden.

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Die Beklagte hat den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 22.07.2005 mit Widerspruchsbescheid vom 19.07.2007 zurückgewiesen.

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Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Köln, soweit dieses die Klage gegen den Bescheid vom 22.07.2005 abgewiesen hat, zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 19.07.2007 zu verurteilen, das Gutachten des Dr. T2 vom 27.07.2003 in den Akten zu löschen.

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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass alle bisherigen Gutachten und ärztlichen Stellungnahmen verwertbar seien.

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In einer von der Beklagten vorgelegten beratungsärztlichen Stellungnahme von Prof. Dr. Dr. B vom 29.05.2007 führt dieser aus, wenn er - anstatt von Dr. T2 - seinerzeit das Gutachten ausgearbeitet hätte, wäre er nach Erhebung der Vorgeschichte, der Befragung des Klägers, der Erhebung der klinischen und radiologischen Befunde sowie letztendlich der Bewertung der Zusammenhangsfrage zu keiner anderen Beurteilung gelangt als Dr. T2. Bei der Erstellung des Gutachtens hätte er kein weiteres Personal in Anspruch genommen. Die in der Praxis gesammelten Daten der Patienten würden auf Festplatten gespeichert und aufbewahrt. Wie bei Gemeinschaftspraxen üblich, seien allen vier Kollegen der Praxis die gesammelten Daten zugänglich. Dies sei schon deshalb nötig, da viele Patienten nicht nur einen der Ärzte immer wieder aufsuchten, sondern ganz allgemein die Gemeinschaftspraxis.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Gegenstand des Verfahrens ist allein der Bescheid der Beklagten vom 22.07.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.07.2007. Darin hat es die Beklagte abgelehnt, das Gutachten von Dr. T2 vom 27.07.2003 zu löschen und hilfsweise zu sperren. Nachdem das SG in seinem Urteil sowohl über die Rechtmäßigkeit des die streitige BK betreffenden Bescheides vom 02.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2003 als auch über die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 22.07.2005 entschieden hat, ohne dass diesbezüglich jedoch das notwendige Vorverfahren durchgeführt worden war, ist der während des Berufungsverfahrens ergangene Widerspruchsbescheid vom 19.07.2007 gemäß §§ 153 Abs. 1, 96 Abs. 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des Verfahrens geworden (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 78 Rn. 3 und § 96 Rn. 9). Aufgrund des Trennungs- und Aussetzungsbeschlusses vom 26.02.2007 beschränkt sich dieses Verfahren auf den datenschutzrechtlichen Teil.

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Als Rechtsgrundlage für den im Berufungsverfahren allein noch verfolgten Anspruch auf Löschung des Gutachtens kommt nur § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB X in Betracht (vgl. BSG SozR 4-1300 § 84 Nr. 1). Danach sind Sozialdaten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Nach § 67c Abs. 1 SGB X ist die Speicherung von Sozialdaten zulässig, wenn es zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der verantwortlichen Stelle liegenden gesetzlichen Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch erforderlich ist. Sozialdaten sind nach § 67 Abs. 1 SGB X Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener), die von einem Verwaltungsträger im Sinne des § 35 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB I) - hier: vom Unfallversicherungsträger - im Hinblick auf seine Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Speichern ist nach § 67 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 SGB X das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren von Sozialdaten auf einem Datenträger zum Zwecke der weiteren Verarbeitung. Als Löschen bezeichnet § 67 Abs. 6 Nr. 5 SGB X das Unkenntlichmachen gespeicherter Sozialdaten.

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Zwar erfüllt die Niederlegung von Sozialdaten in einem schriftlichen Dokument wie dem hier von Dr. T2 erstellten Gutachten den Tatbestand der Speicherung von Sozialdaten nach § 67 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 SGB X. Nach den genannten Vorschriften käme eine vollständige Entfernung des von Dr. T2 erstellten Gutachtens aus den Verwaltungsakten der Beklagten aber nur dann in Betracht, wenn es darin als Aktenbestandteil nicht (mehr) geführt werden dürfte. Dies setzte jedenfalls voraus, dass die Begutachtung selbst rechtswidrig veranlasst worden wäre (vgl. §§ 67a Abs. 1, 67c Abs. 1 Satz 1 SGB X), der Inhalt des Gutachtens als Aktenbestandteil für die aktenführende Stelle zur rechtmäßigen Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich wäre und kein Grund zu der Annahme bestünde, dass durch die Entfernung schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt würden (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB X). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

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Die Beklagte war gemäß §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 2 SGB X gehalten, bei der Feststellung, ob die Voraussetzungen für die Anerkennung der BK nach Nr. 2108 der Anlage zur BKV vorliegen, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und Art und Umfang der Ermittlungen zu bestimmen sowie die nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich gehaltenen Beweismittel - hier schriftliche Äußerung eines SV - zu erheben. Das dabei im Rahmen der Ermittlungen eingeholte Gutachten von Dr. T2 ist nicht aufgrund eines Verstoßes gegen § 200 Abs. 2 SGB VII in rechtlich unzulässiger Weise zustande gekommen.

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§ 200 SGB VII ist Teil des Achten Kapitels "Datenschutz" des SGB VII und trägt die Überschrift "Einschränkung der Übermittlungsbefugnis". Sein Absatz 2 lautet: "Vor Erteilung eines Gutachtenauftrages soll der Unfallversicherungsträger dem Versicherten mehrere Gutachter zur Auswahl benennen; der Betroffene ist außerdem auf sein Widerspruchsrecht nach § 76 Abs. 2 SGB X hinzuweisen und über den Zweck des Gutachtens zu informieren." Die Vorschrift enthält in ihren zwei Halbsätzen mithin zwei verschiedene, wenn auch im Zusammenhang miteinander stehende Regelungen: Halbsatz 1 regelt das Auswahlrecht des Versicherten vor Erteilung eines Gutachtenauftrages; Halbsatz 2 betont sein Widerspruchsrecht gegen die Übermittlung besonders schutzwürdiger Daten wie ärztliche Unterlagen, das bei der Erteilung eines Gutachtenauftrages zu beachten sein kann, z.B. bei Beauftragung eines freiberuflich tätigen ärztlichen SV, aber nicht sein muss, z.B. bei Beauftragung eines bei einem Unfallversicherungsträger beschäftigten Arztes, weil in diesem Fall keine Übermittlung im Sinne des § 76 SGB X vorliegt (§ 67 Abs. 6, 10 SGB X).

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Dem Kläger sind mit Schriftsatz der Beklagten vom 13.05.2003 sowohl mehrere Gutachter zur Auswahl vorgeschlagen worden als auch ist ein Hinweis auf sein Widerspruchsrecht betreffend die Übermittlung seiner Sozialdaten erfolgt. Der Umstand, dass der Kläger die "Orthopädische Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. Dr. B" ausgewählt, aber nicht Prof. Dr. Dr. B, sondern das Mitglied der Gemeinschaftspraxis Dr. T2 das Gutachten erstellt hat, vermag weder einen Verstoß gegen das Widerspruchsrecht des Klägers noch gegen sein Auswahlrecht zu begründen.

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Das Widerspruchsrecht des § 200 Abs. 2 Halbs. 2 SGB VII iVm § 76 Abs. 2 SGB X stellt eine Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar. Denn dieses Widerspruchsrecht gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, einer Übermittlung seiner Daten an einen Gutachter zu widersprechen, und beinhaltet damit die zentrale Gewährleistung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung für den Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen und zu entscheiden (vgl. BSG, Urteile vom 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R und B 2 U 10/07 R -). Indem der Kläger indes ausdrücklich die "Orthopädische Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. Dr. B" ausgewählt hatte, war damit gleichzeitig sein Einverständnis der Übermittlung seiner Sozialdaten an diese Gemeinschaftspraxis verbunden. Eine Gemeinschaftspraxis ist durch die gemeinsame Ausübung der ärztlichen Tätigkeit durch mehrere Ärzte der gleichen oder ähnlicher Fachrichtung in gemeinsamen Räumen mit gemeinsamer Praxiseinrichtung, gemeinsamer Karteiführung und Abrechnung sowie mit gemeinsamem Personal auf gemeinsame Rechnung geprägt (BSGE 55, 97, 104 = SozR 5520 § 33 Nr. 1; BSGE 91, 164 = SozR 4-5520 § 33 Nr. 1; Rieger, Lexikon des Arztrechts, 2. Aufl, Stand: 3. Ergänzungslieferung Juli 2002, Nr. 2050 Rdnr. 1). Rechtlich gesehen ist eine Gemeinschaftspraxis eine Praxis (Rieger, aaO). Dementsprechend hat Prof. Dr. Dr. B in seiner Stellungnahme vom 29.05.2007 auch darauf hingewiesen, dass die in der Praxis gesammelten Daten der Patienten auf Festplatten gespeichert und aufbewahrt werden und, wie bei Gemeinschaftspraxen üblich, die gesammelten Daten allen Kollegen der Praxis zugänglich seien. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass der Kläger - sofern unterstellt wird, dass sich seine Auswahl allein auf Prof. Dr. Dr. B bezog - der Übermittlung seiner Daten an Dr. T2 überhaupt hätte widersprechen können.

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Auch einen Verstoß gegen das Auswahlrecht des Klägers nach § 200 Abs. 2 Halbs. 1 SGB VII vermag der Senat nicht zu erkennen. Denn dem Kläger sind tatsächlich mehrere Gutachter zur Auswahl vorgeschlagen worden und von seinem Auswahlrecht hat der Kläger auch Gebrauch gemacht. Zwar wird in der Regel davon auszugehen sein, dass der Unfallversicherungsträger im Rahmen von § 200 Abs. 2 SGB VII natürliche Personen zu Gutachtern zu bestellen hat, so dass zum einen dem Zweck der Vorschrift, nämlich für Transparenz des Verfahrens zu sorgen (vgl. BT-Drucks 13/4853 S. 22), gedient ist und zum anderen von vornherein klargestellt ist, welcher Gutachter die persönliche Verantwortung für das Gutachten zu übernehmen hat. Wenn aber, wie hier, eine Gemeinschaftspraxis benannt und zusätzlich ein Mitglied der Gemeinschaftspraxis ausdrücklich namentlich erwähnt wird, kann durchaus erwartet werden, dass der Versicherte, sofern sich seine Auswahl ausschließlich auf das konkret benannte Mitglied der Gemeinschaftspraxis beschränken soll, dies auch klar zum Ausdruck bringt. Der Kläger hat indes mitgeteilt, dass er mit der "Orthopädischen Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. Dr. B" einverstanden sei, so dass nicht erkennbar gewesen ist, dass sich sein Einverständnis nicht auf alle Mitglieder der Gemeinschaftspraxis erstrecken soll.

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Selbst wenn unterstellt wird, dass sich die Auswahl des Versicherten allein auf das namentlich benannte Mitglied einer Gemeinschaftspraxis beschränkt, rechtfertigt die Erstellung des Gutachtens durch ein anderes Mitglied der Gemeinschaftspraxis hier nicht die Entfernung des Gutachtens aus den Akten. Es ist anerkannt, dass im Rahmen eines Gerichtsverfahrens auch ein unzulässiges - dh in rechtswidriger Weise entstandenes oder erlangtes - Beweismittel nicht automatisch ein Verwertungsverbot nach sich zieht, sondern es ist ausgehend von der verletzten Rechtsnorm zu beurteilen, welche Folgen der Verstoß hat (vgl. BSG, Urteile vom 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R und B 2 U 10/07 R -, jeweils mwN; zum Verwaltungsverfahren auch BSGE 94, 149 = SozR 4-2700 § 63 Nr. 2). Das BSG hat in den bereits zitierten Urteilen vom 05.02.2008 indes darauf hingewiesen, es sei "nicht zu erkennen, wieso das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zwingend zu einem Auswahlrecht hinsichtlich des Sachverständigen gegenüber dem beklagten Unfallversicherungsträger führen muss". Da (lediglich) Verstöße gegen das Widerspruchsrecht ausschließlich dadurch geheilt werden können, dass das entsprechende Gutachten aus den Akten entfernt wird, weil anderenfalls die Rechtsverletzung und der Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung perpetuiert würden (BSG, aaO), ist bei einem - ohnedies sehr fraglichen - Verstoß (allein) gegen das Auswahlrecht nicht ersichtlich, dass hieraus ein Anspruch auf vollständige Entfernung des Gutachtens aus den Akten folgen soll. Vorliegend kommt hinzu, dass Prof. Dr. Dr. B im Rahmen seiner Stellungnahme klargestellt hat, dass er nach Erhebung der Vorgeschichte, der Befragung des Klägers, der Erhebung der klinischen und radiologischen Befunde sowie letztendlich der Bewertung der Zusammenhangsfrage zu keiner anderen Beurteilung gelangt wäre als Dr. T2. Dem angeblichen Interesse des Klägers, die Begutachtung allein von diesem SV vornehmen zu lassen, ist damit jedenfalls nachträglich ausreichend Genüge getan.

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Aus der im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Regelung des § 118 SGG iVm § 407a Abs. 2 Satz 1 Zivilprozesspordnung (ZPO), nach der ein SV nicht befugt ist, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen, ergibt sich im Übrigen nichts anderes. Zwar ist hierzu bereits entschieden worden, dass die Grenze der - nach § 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO erlaubten - Mitarbeit überschritten ist (mit der Folge der Unverwertbarkeit des Gutachtens), wenn aus Art und Umfang der Mitarbeit eines weiteren Arztes gefolgert werden kann, der beauftragte SV habe seine das Gutachten prägenden und regelmäßig in einem unverzichtbaren Kern von ihm selbst zu erbringenden Zentralaufgaben nicht selbst wahrgenommen (SozR 4-1750 § 407a Nr. 1). Aber abgesehen davon, dass zweifelhaft ist, ob die für das Gerichtsverfahren geltende Regelung des § 407a Abs. 2 ZPO sinngemäß auf § 200 Abs. 2 SGB VII zu übertragen ist, hat das BSG bereits entschieden, dass weder die Durchführung der körperlichen Untersuchung noch die schriftliche Abfassung des Gutachtens in jedem Fall zu den Tätigkeiten gehören, die der SV zwingend selbst erledigen muss, wenn es um die Beurteilung organmedizinischer Krankheitsbilder geht; es reicht vielmehr aus, wenn dieser die von Hilfskräften erhobenen Daten und Befunde nachvollzieht (SozR 4-1750 § 407a Nr 3). Hier aber hat sich Prof. Dr. Dr. B dem Gutachten von Dr. T2 ausdrücklich angeschlossen, so dass ein etwaiger Verstoß gegen § 200 Abs. 2 SGB VII jedenfalls nachträglich geheilt wäre.

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Auf die Frage, ob der Kläger dadurch, dass er den vermeintlichen Verstoß gegen § 200 Abs. 2 SGB VII erst nahezu zwei Jahre nach Erstellung des Gutachtens geltend gemacht hat, sein Rügerecht verwirkt hat, kommt es nach alledem nicht an.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.

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Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 160 Abs. 2 SGG).