Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 24.01.2007 geändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im gesamten Verfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Zahlung einer Witwenrente im Zugunstenverfahren.

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Die am 00.00.1937 geborene Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Am 17.12.1999 siedelte sie aus Russland in die Bundesrepublik Deutschland aus. Sie war mit dem am 00.00.1935 geborenen und am 00.00.1983 in Russland verstorbenen W T verheiratet. Sie ist als Spätaussiedlerin anerkannt.

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Mit Bescheid vom 25.7.2000 bewilligte die Landesversicherungsanstalt (LVA) Sachsen der Klägerin eine Altersrente (AR) für Frauen ab dem 17.12.1999 aus eigener Versicherung nach dem Fremdrentengesetz (FRG). Die ermittelten Entgeltpunkte (EP) begrenzte die LVA Sachsen auf den Höchstwert von 25. Mit Bescheid vom 31.8.2000 bewilligte die LVA Sachsen der Klägerin eine große Witwenrente und lehnte die Zahlung "ab dem 17.12.1999 (Rentenbeginn)" ab. Ein Zahlbetrag ergebe sich nicht, weil die EP für anrechenbare Zeiten nach dem FRG vorrangig in der Rente aus ihrer eigenen Versicherung zu berücksichtigen seien.

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Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in den Verfahren B 4 RA 118/00 R, B 13 RJ 44/03 R und B 8 KN 10/03 R, wonach die Begrenzung auf die 25 EP nur für Fremdrentenzeiten aus dem jeweiligen Versicherungskonto gelte, beantragte die Klägerin am 30.8.2004 die Überprüfung des Bescheids vom 31.8.2000. Mit Bescheid vom 6.9.2004 lehnte die Beklagte den Antrag auf Neufeststellung der Hinterbliebenenrente ab. Es verbleibe bei den in ihrem ursprünglichen Hinterbliebenenrentenbescheid getroffenen Feststellungen, da diese der rückwirkend zum 7.5.1996 in Kraft getretenen Fassung des § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG entsprächen. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8.11.2004 zurück.

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Dagegen hat die Klägerin am 1.12.2004 zum Sozialgericht (SG) Detmold Klage erhoben. Sie hat Bezug genommen auf die vorgenannte Rechtsprechung des BSG. Die Neufassung des § 22b FRG durch das Gesetz zur Sicherung der nachhaltigen Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung - nF - (RV-Nachhaltigkeitsgesetz - RVNG) sei nach § 300 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) nicht anzuwenden. Zudem sei § 22b FRG nF nicht anzuwenden, weil diese Bestimmung wegen ihres rückwirkenden Inkrafttretens verfassungswidrig sei. Schließlich stütze sie den geltend gemachten Anspruch auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. Die Beklagte habe eine Pflichtverletzung begangen, indem sie die Hinterbliebenenrente nicht ausbezahlt habe, obwohl dies nach der ständigen Rechtsprechung des BSG zu erfolgen gehabt hätte. Das Verhalten der Beklagten, eine Entscheidung nach den bestehenden Gesetzen- unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen ständigen Rechtsprechung des BSG - zu verweigern und statt dessen auf die Verabschiedung der zwischenzeitlich erfolgten Neufassung der hier streitgegenständlichen Norm durch das RVNG zu warten, sei rechtswidrig.

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Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

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1. unter Aufhebung des Bescheides vom 6.9.2004 und des Widerspruchsbescheides vom 8.11.2004 die Beklagte zu verpflichten, ihren Bescheid vom 31.8.2000 abzuändern, 2. die Beklagte zu verurteilen, die dem Grunde nach anerkannte Witwenrente in voller Höhe, hilfsweise auf der Basis von bis zu 15 Entgeltpunkten, zur Auszahlung zu bringen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat sie auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 24.1.2007 hat das SG Detmold den Bescheid vom 6.9.2004 und den Widerspruchsbescheid vom 8.11.2004 geändert und die Beklagte verpflichtet, den Bescheid vom 31.8.2000 abzuändern und der Klägerin unbegrenzte Hinterbliebenenrente in Anwendung des § 22b Abs. 1 FRG alter Fassung - aF - und bis maximal 40 EP in Anwendung des § 22b Abs. 3 FRG aus beiden Versicherungskonten zusammen für den Zeitraum vom 17.12.1999 bis 31.7.2004 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Im Übrigen hat das SG die Klage abgewiesen. Das SG hat zur Begründung der teilweisen Stattgabe ausgeführt, dass bei der Anspruchsprüfung auf § 22b FRG aF abzustellen sei. Denn es komme im Überprüfungsverfahren nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung an. Sinn und Zweck des § 44 SGB X sei es, den Betroffenen grundsätzlich so zu stellen, als habe die Behörde im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung aus damaliger Sicht richtig gehandelt (Bezugnahme auf Senat, Urteil vom 13.10.2004, L 8 RJ 68/03, juris). Für den Zeitraum ab dem 1.8.2004 sei § 22b FRG nF anzuwenden. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Rückwirkung stelle sich insoweit nicht.

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Gegen das ihr am 1.3.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29.3.2007 Berufung eingelegt. Die Voraussetzungen des § 44 SGB X seien nicht erfüllt. Es sei bei der Anwendung des § 44 SGB X nur noch § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG in der Fassung des Art 9 Nr. 2 RVNG zu Grunde zu legen (Bezugnahme auf BSG, Beschluss v. 29.8.2006, B 13 RJ 47/04 R). Im Übrigen verteidigt die Beklagte das Urteil, soweit es von der Klägerin angefochten worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 24.1.2007 zu ändern, die Klage insgesamt abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Rahmen ihrer am 8.5.2007 erhobenen Anschlussberufung beantragt sie weiter schriftsätzlich,

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die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Detmold vom 24.1.2007 zu verurteilen, den Bescheid vom 31.8.2000 und 6.9.2004 sowie den Widerspruchsbescheid vom 8.11.2004 teilweise abzuändern und ihr unbegrenzte Hinterbliebenenrente gem. § 22b Abs. 1 FRG aF auch über den 31.7.2004 hinaus nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren und zur Auszahlung zu bringen.

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Sie verteidigt das Urteil, soweit es von der Beklagten angefochten worden ist. Im Übrigen macht sie geltend, die rückwirkende Inkraftsetzung von § 22b FRG nF sei verfassungswidrig. Die Anwendbarkeit von § 22b FRG aF ergebe sich schon aus den allgemeinen Vorschriften des Renten- und Verfahrensrechts.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Senat konnte in Abwesenheit der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten entscheiden, da diese mit der ordnungsgemäßen Terminsladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden sind. Mit Schriftsatz vom 5.4.2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sich zudem mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet (I.), die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet (II.).

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I.

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Die auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist fristgerecht am 29.3.2007 binnen Monatsfrist nach Zustellung des Urteils am 1.3.2007 eingelegt worden. Sie ist zwar zunächst am 26.3.2007 beim Sächsischen Landessozialgericht - LSG - eingelegt worden, was die Frist noch nicht gewahrt hatte (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, § 151 Rn. 2a), aber am 29.3.2007 und damit innerhalb der Berufungsfrist zum LSG Nordrhein-Westfalen gelangt, was zur Fristwahrung ausreicht (Leitherer aaO).

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Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheides vom 31.8.2000 und Zahlung einer großen Witwenrente gem. § 44 SGB X für den Zeitraum vom 17.12.1999 bis 31.7.2004. Der Bescheid vom 6.9.2004 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 8.11.2004 ist rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X sind nicht erfüllt.

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Nach dieser Vorschrift ist ein bindend gewordener Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind.

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Es kann dahinstehen, ob die Beklagte bei Erlass des Bescheides vom 31.8.2000 das Recht richtig angewandt hat. Denn sie hat jedenfalls die große Witwenrente zu Recht nicht ausgezahlt, ohne damit Bundesrecht oder Verfassungsrecht verletzt zu haben (vgl. BSG, Urteil vom 25.1.2011, B 5 R 47/10 R, juris). Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung im Urteil vom 13.10.2004, L 8 RJ 68/03, juris, aus den nachfolgenden Gründen nicht mehr fest.

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Selbst wenn die Beklagte bei Erlass des Bescheides vom 31.8.2000 das Recht fehlerhaft angewandt hätte, würde dies keinen Rücknahmeanspruch begründen. Denn es fehlt die weitere Voraussetzung des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, dass wegen der unrichtigen Rechtsanwendung Sozialleistungen zu Unrecht vorenthalten worden sind. Ob diese (weitere) Voraussetzung erfüllt ist, richtet sich nach der materiellen Rechtslage, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Überprüfungsentscheidung besteht (vgl. BSG, Urteil vom 25.1.2011, B 5 R 47/10 R, juris, mwN; BSG, Urteil v. 21.6.2005, B 8 KN 9/04 R; Vorlagebeschlüsse v. 29.8.2006, B 13 RJ 47/04 R, Rn. 35 ff - 1 BvL 11/06 - und B 13 R 7/06 R - 1 BvL 13/06 -, juris). Maßgeblicher Zeitpunkt ist daher grundsätzlich die letzte mündliche Verhandlung. Hat sich das Recht während des anhängigen Rechtsstreits geändert, so ist das neue Recht auch im Revisionsverfahren zu beachten, wenn es das streitige Rechtsverhältnis nach seinem zeitlichen Geltungswillen erfasst (BSG aaO mwN zur stRspr). Ist das neue Recht sogar im Revisionsverfahren zu beachten, so gilt dies erst recht in den Tatsacheninstanzen. Danach ist § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG nF im vorliegenden Berufungsverfahren anzuwenden.

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§ 22b Abs. 1 Satz 1 FRG aF ist während des anhängigen Verfahrens zunächst aufgrund von Art 9 Nr. 2 iVm Art 15 Abs. 3 RVNG rückwirkend zum 7.5.1996 durch eine Neufassung (§ 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF) ersetzt worden, wonach für anrechenbare Zeiten nach dem FRG für Renten aus eigener Versicherung und wegen Todes eines Berechtigten insgesamt höchstens 25 EP der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten zu Grunde gelegt werden. Sodann sind mit Wirkung zum 1.1.2005 die Worte "Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten" durch die Worte "allgemeine Rentenversicherung" ersetzt worden (Art 45 Nr. 2 des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 9.12.2004, BGBl I 3242). Schließlich sind nach § 22b Abs. 3 FRG, der nachträglich durch Art 12 Nr. 2 RRG 1999 vom 16.12.1997 (BGBl I 2998) mit (Rück-)Wirkung zum 7.5.1996 (Art 33 Abs. 7 RRG 1999) angefügt wurde, EP aus der Rente mit einem höheren Rentenartfaktor vorrangig zu berücksichtigen. Hieran gemessen hat die Klägerin kein Recht auf eine der Höhe nach bestimmte Rente. EP aus ihrer AR für Frauen sind gemäß § 22b Abs. 3 FRG vorrangig zu berücksichtigen. Denn der Rentenartfaktor für persönliche EP bei dieser Rentenart (§ 33 Abs. 2 Nr. 6 SGB VI) ist mit 1,0 höher (§ 67 Nr. 1 SGB VI) als die Rentenartfaktoren bei großen Witwenrenten nach Ablauf des sog Sterbevierteljahres für persönliche EP in der allgemeinen Rentenversicherung gemäß § 67 Nr. 6 SGB VI in Höhe von 0,6 (ab 1.1.2002: 0,55) und in der knappschaftlichen Rentenversicherung gemäß § 82 Nr. 7 SGB VI in Höhe von 0,8 (ab 1.1.2002: 0,7333). Da bei der AR für Frauen der Klägerin bereits 25 EP für anrechenbare Zeiten nach dem FRG zu berücksichtigen waren, war damit schon die Höchstpunktzahl erreicht, die § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG nF für ein Zusammentreffen von Renten aus eigener Versicherung und wegen Todes höchstens zulässt. Folglich war für die große Witwenrente kein "Monatsbetrag der Rente" (§ 64 SGB VI) festzustellen (vgl. zu Vorstehendem BSG aaO).

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Übergangsrechtlich schließen weder § 300 SGB VI, der gemäß § 14 FRG auch für Änderungen des FRG gilt, noch Art 6 § 4 Abs. 4a des Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetzes (FANG) vom 25.2.1960 (BGBl I 93) idF des Gesetzes zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vom 20.12.2000 (BGBl I 1827) die Anwendbarkeit des § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG nF aus (vgl BSG aaO mwN). Auf die weiteren Ausführungen des BSG, denen sich der Senat vollinhaltlich anschließt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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Der geltend gemachte Anspruch besteht auch nicht nach den Grundsätzen des sog. sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Dieser erfordert eine Pflichtverletzung und einen hierdurch hervorgerufenen Schaden auf dem Gebiet des Sozialrechts; als Rechtsfolge ist der Zustand wiederherzustellen, der ohne die Pflichtverletzung bestehen würde, wobei dies jedoch nur durch eine zulässige Amtshandlung geschehen darf (stRspr, vgl BSG, Urteil vom 20.10.2010, B 13 R 90/09 R, juris; zu den Einzelheiten zB BSG, Urteil vom 11.3.2004 - BSGE 92, 241, 243 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 3 RdNr 19 mwN). Die begehrte Zahlung der großen Witwenrente würde nach den vorstehenden Ausführungen keine zulässige Amtshandlung darstellen, da sie nicht mit § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG nF im Einklang stehen würde und somit rechtswidrig wäre.

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Unzutreffend ist auch die Ansicht der Klägerin, ihr sei eine Witwenrente zu zahlen, da diese ihr bestandskräftig zuerkannt worden sei. Mit Bescheid vom 31.8.2000 ist der Klägerin zwar eine Witwenrente dem Grunde nach zuerkannt, jedoch eine Zahlung abgelehnt worden. Aus einem Entscheidungssatz, der eine Zahlung ablehnt, kann keine Zahlungspflicht abgeleitet werden (vgl. BSG, Vorlagebeschluss v. 29.8.2006, B 13 RJ 47/04 R, Rn. 60, juris).

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§ 22b FRG nF und Art 15 Abs. 3 RVNG, der § 22b Abs. 1 Satz 1 FRG nF zum 7.5.1996 in Kraft setzte, sind verfassungsgemäß (BVerfG, Beschluss v. 21.7.2010, 1 BvR 2530/05, 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 13/06, juris). Die Fallkonstellationen, die den beim BVerfG anhängig gewesenen Verfahren zugrunde lagen, entsprechen der vorliegenden Verfahrens. Allen ist gemein, dass der Ursprungs-Witwenrentenbescheid ohne Auszahlungsbetrag bestandskräftig geworden war und eine Rücknahme und Änderung im Verfahren nach § 44 SGB X abgelehnt worden ist.

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II.

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Die als unselbständige Anschlussberufung zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Im Hinblick auf die Ausführungen zu I. besteht der geltend gemachte Anspruch auch nicht ab dem 1.8.2004.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.

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IV.

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Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.