Tenor

Der Antrag des Antragstellers, die Vollstreckung aus dem angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 21.05.2014 einstweilen auszusetzen, wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners.

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Gründe:

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Der Aussetzungsantrag ist zulässig.

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Nach § 199 Abs. 2 SGG kann der Vorsitzende des Gerichts, das über das Rechtsmittel zu entscheiden hat, die Vollstreckung durch einstweilige Anordnung aussetzen, wenn das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Der vom Antragsteller mit der Beschwerde angefochtene Beschluss des Sozialgerichts vom 21.05.2014 ist ein vollstreckbarer Titel (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 SGG). Mit ihm wurde der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsgegner (und den weiteren Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft) die Regelleistung (353 EUR) unter Anrechnung von gezahltem Kindergeld (368 EUR monatlich) und einem vom Antragsgegner erzielten Monatsentgelt von 200 EUR für die Zeit vom 01.04. bis 30.09.2014 zu zahlen. Der auf den Antragsgegner entfallende Zahlbetrag ist in dem Tenor des Beschlusses nicht ausgewiesen; der an die vierköpfige Bedarfsgemeinschaft zu zahlende Monatsbetrag wird mit 565 EUR angegeben. Die fristgerecht eingelegte Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (s § 175 Satz 1 und 2 SGG).

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Der Antrag ist jedoch unbegründet.

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Die Anordnung nach § 199 Abs. 2 SGG, die Vollstreckung einstweilen auszusetzen, ist eine Ermessensentscheidung (s BSG SozR 4-1500 § 154 Nr. 1; LSG BW Beschl v 26.01.2006 -L 8 AS 403/06 ER; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer SGG 10. Aufl § 199 Rn 8 mwN; aA BSG SozR 3-1500 § 199 Nr 1). Sie erfordert regelmäßig eine Abwägung des Interesses des Gläubigers an der Vollziehung mit dem Interesse des Schuldners, nicht vor der Beendigung des Instanzenzuges zu leisten (s Leitherer aa0 mwN). Bei der Bewertung der Umstände des Einzelfalls können auch die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels von Bedeutung sein (s BSG SozR 4 aa0). Für die einstweilige Aussetzung der Vollstreckung bedarf es aber regelmäßig besonderer rechtfertigender Umstände, die über die Nachteile hinausgehen, die für den Antragsteller mit der Zwangsvollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Titel als solcher regelmäßig verbunden sind. Dies folgt aus der Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Rechtsmittel Berufung und Beschwerde schon grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben (§ 154 Abs. 1 iVm § 86 a; § 154 Abs. 2 SGG (Berufung); § 175 Satz 1 und 2 SGG (Beschwerde)) (vgl hierzu auch BSG Beschl v 05.09.2001 - B 3 KR 47/01 R) und - bezogen auf die hier eingelegte Beschwerde - keiner der in § 175 Satz 1 und 2 SGG aufgeführten Tatbestände gegeben ist, der ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung nach sich zieht.

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In einem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Antragsteller mit dem Aussetzungsantrag ebenfalls eine nur vorläufige Regelung über die Aussetzung der Vollstreckung bis zur Beendigung des Instanzenzuges erstrebt. Ist aber schon das in der Hauptsache geführte Eilverfahren im Sinne eines nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 4 SGG effizienten Rechtsschutzes darauf gerichtet, schwere und unzumutbare Beeinträchtigungen abzuwenden, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können (s etwa BVerfG Beschl v 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03; BVerfG aaO), so bedarf es für eine vorläufige Aussetzung der Vollstreckung nach § 199 Abs. 2 SGG gerade im Eilverfahren der Glaubhaftmachung weiterer schwerwiegender Nachteile, die nicht anders abwendbar sind als in dem schmalen Zeitfenster bis zur Entscheidung über die Beschwerde (zur Glaubhaftmachung s Bayer LSG Beschl v 08.02.2006 - L 10 AS 17/06 ER; LSG BW Beschl v 24.06.2008 - L 7 AS 2955/08 ER). Damit ist der Anwendungsbereich des § 199 Abs. 2 SGG in Eilverfahren von vorneherein auf wenige denkbare Fallgestaltungen beschränkt.

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In Anwendung dieser Maßstäbe hat der Antrag keinen Erfolg. In dem eher kurz bemessenen Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung im Eilverfahren sind keine zusätzlichen Nachteile erkennbar, die über die Gefahr des Ausfalls der Rückforderung hinausgehen und durch die Aussetzung nach § 199 Abs. 2 SGG abgewendet werden könnten. Die Abwägung des Interesses des Gläubigers an der Vollziehung mit dem Interesse des Schuldners, nicht vor der Beendigung des Instanzenzuges zu leisten, ergibt hier einen offenkundigen Vorrang der Interessen der Antragsgegnerin.

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Als Nachteil auf Seiten des Antragstellers ist im Wesentlichen zu berücksichtigen, dass er - würde die Zwangsvollstreckung nicht einstweilen ausgesetzt - eine etwaige Rückforderung ggfs. nicht realisieren kann, wenn auf die Beschwerde hin der angefochtene Beschluss ganz oder teilweise geändert wird. Das Interesse des Antragsgegners hingegen ist auf die Zahlung vorläufig zuerkannter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II gerichtet. Dabei handelt es sich um existenzsichernde Leistungen. Ihre Gewährung entspricht einer verfassungsrechtlichen, dem Schutz der Menschenwürde dienenden Pflicht des Staates (vgl BVerfG Beschl v 12.05.2005 - 1 BvR 569/05). In dieser Konstellation sind Interessen des Antragstellers kaum denkbar, die gegenüber der existenzsichernden Funktion der zuerkannten Leistungen überhaupt - und zudem deutlich - überwiegen.

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Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, wie etwa eine aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen offensichtlich gesetzeswidrige Entscheidung, die eine andere Gewichtung gebieten könnte. Auch der Antragsteller macht nicht geltend, der Beschluss sei so offensichtlich rechtswidrig, dass es ihm nicht zumutbar sei, die auferlegte vorläufige Verpflichtung zu erfüllen (zur Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels bei Entscheidungen nach § 199 Abs. 2 SGG vgl BSG Beschl v 09.05.2001 - B 3 KR 47/01 R; Leitherer in Meyer-Ladewig/Leitherer/Keller aaO). Nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen ist er lediglich der Auffassung, das Sozialgericht habe aus rechtlichen die Leistungen nicht zuerkennen dürfen; er meint die Voraussetzungen des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II seien erfüllt. Die Diskussion um die Europarechtswidrigkeit der Bestimmung hat er für sich in dem Sinne beendet, dass der Ausschluss wirksam sei. Er meint im Übrigen, (auch) die Gerichte seien an ein Gesetz gebunden, soweit es nicht evident verfassungswidrig sei.

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Nach der im Verfahren nach § 199 Abs. 2 SGG gebotenen summarischen Überprüfung hält das Gericht die angefochtene Entscheidung nicht für offensichtlich rechtswidrig. Im Gegenteil: Es spricht viel dafür, dass die Beschwerde bezogen auf den Antragsgegner, gegen den sich die Beschwerde allein richtet, keinen Erfolg haben wird.

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Ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II europarechtskonform ist, ist umstritten (vgl die Darstellung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Beschluss; LSG NRW Beschluss vom 17.04.2014 - L 6 AS 239/14 B ER; Vorlagebeschluss des BSG vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R). Der Senat ist der Auffassung, dass es grundsätzlich möglich ist, EU-Ausländer von den Leistungen des SGB II auszuschließen, hält den Leistungsausschluss aber in der umfassenden Ausgestaltung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19.09.2013 - C-140/12 Brey) für europarechtswidrig (s LSG NRW Urteil vom 28.11.2013 - L 6 AS 103/13). Diesem rechtlichen Ansatz folgend hätte das Sozialgericht die Leistungen zu Recht zugesprochen. Möchte man die Entscheidung über die schwierigen, insbesondere europarechtlichen Rechtsfragen nicht einem Eilverfahren überantwortet wissen, ist die Folgenabwägung in einem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes das Mittel der Wahl. Die Abwägung des Sozialgerichts ist - darin stimmt anscheinend auch der Antragsteller überein - zutreffend (s auch LSG NRW Beschlüsse vom 16.05.2013 - L 6 AS 531/13 B ER und vom 06.06.2013 - L 6 AS 170/13 B ER).

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Soweit der Antragsteller meint, das Gericht müsse auch bei einem von ihm erkannten Verstoß einer nationalen Norm gegen EU-Recht diese anwenden, soweit die Bestimmung in diesem Sinn nicht evident rechtswidrig sei, und sich dabei auf die Rechtsprechung des LSG Niedersachsen-Bremen stützt, lässt sich dies der zitierten Entscheidung (Beschluss vom 19.08.2013 - L 13 AS 203/13 B ER) nicht entnehmen. Jenes Gericht sieht für eine Folgenabwägung keinen Raum, da es den Leistungsausschluss für europarechtskonform hält, insofern eine abschließende Beurteilung getroffen hat, die auch für das Eilverfahren nutzbar gemacht wird. Die vom Antragsteller vertretene Auffassung teilt das erkennende Gericht für die hier streitige Europarechtskonformität schon grundsätzlich nicht. Sie steht aber auch der Regelung in §§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II, 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) entgegen, die hier als Anspruchsgrundlage fruchtbar gemacht werden kann (im Ergebnis ebenso LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 27.05. 2014 - L 34 AS 1150/14 B ER , juris, mwN). Aus rechtssystematischen Gründen könnte auf der Grundlage dieser Bestimmung die Entscheidung über die Europrechtskonformität des Leistungsausschlusses nicht geboten, möglicherweise sogar unzulässig sein.

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Nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II iVm § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III kann über die Erbringung von Geldleistungen auch im Anwendungsbereich des SGB II vorläufig entschieden werden, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) oder dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, denn die Voraussetzungen des erhobenen Anspruchs sind für den Antragsgegner glaubhaft gemacht und die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II mit europäischem Gemeinschaftsrecht ist Gegenstand der Vorlage des BSG an den EuGH gemäß Art 267 AEUV (BSG Vorlagebeschluss vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R).

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Dem Anspruch auf vorläufige Leistungen steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner bereits über die zugrundeliegenden Leistungen nach dem SGB II eine endgültige (ablehnende) Entscheidung getroffen hat. In der Fallgestaltung des § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II ist der Anspruch auf vorläufige Leistungen ein aliud, der sich durch eine endgültige ablehnende Entscheidung jedenfalls so lange nicht erledigt, wie der Grund für die vorläufige Leistungserbringung (- Vorlageverfahren -) fortbesteht (aA LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 20.03.3014 - L 29 AS 514/14 B ER, juris Rn. 40 ff., mwN; allgemein zum Verhältnis vorläufiger zu endgültiger Entscheidung s BSG Urteil vom 10.05. 2011 - B 4 AS 139/10 R, mwN, juris - Rn. 15). Der Regelungszweck des § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II erschöpft sich nämlich nicht in der der Behörde eingeräumten Befugnis, Leistungen (als Ermessensleistung) ausnahmsweise schon dann (vorläufig) erbringen zu dürfen, wenn bzw. obwohl die Sach- und Rechtslage noch nicht abschließend geklärt ist (so aber anscheinend Düe in Brand, SGB III, 6. Aufl. 2012, § 238 Rn 2 m.w.N.). Die Vorschrift dient auch dem individuellen Interesse des Antragstellers, nicht gänzlich von Leistungen in dem Zeitraum bis zur (endgültigen) Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen durch das zuständige höchste Gericht ausgeschlossen zu sein (vgl Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Loseblattausgabe, Stand: September 2013, § 328 Rn 2, 44; Hengelhaupt in Hauck/Haines, SGB III, Lief. 8/2008, § 328 Rn. 50-56, mwN). Hier lässt § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III, zumal als Ermessensleistung ausgestaltet, grundsätzlich eine interessengerechte "Übergangs"-Regelung zu. Danach handelt es sich aber ersichtlich nicht nur um eine Regelung für die Zeit bis zur endgültigen Entscheidung der Behörde. Leistungsansprüche können vielmehr bis zur anstehenden Klärung der Rechtsfragen durch BVerfG und EuGH zugesprochen werden. Einer abschließenden Beurteilung der anhängigen Rechtsfrage und damit hier konkret der Anwendung des nationalgesetzlichen Leistungsausschlusses ist der Antragsteller enthoben.

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Vor diesem Hintergrund kann für die hier vorliegende Fallgestaltung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren offen bleiben, ob der Leistungsträger über diesen geltend gemachten Leistungsanspruch in einem gesonderten Verwaltungsverfahren zu entscheiden hat, oder im Rechtsbehelfsverfahren gegen die endgültige Ablehnung auch vorläufige Leistungen nach § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III zugesprochen werden können (zu den Rechtsschutzmöglichkeiten s Hengelhaupt in Hauck/Haines, SGB III, Lief. 8/2008, § 328 Rn. 335 - 337, mwN). Hier wäre (spätestens) in dem Antrag auf eine einstweilige Anordnung, der ja im Ergebnis auf die Zuerkennung (nur) vorläufiger Leistungen gerichtet ist, der ggfs erforderliche Leistungsantrag auf vorläufige Leistungen zu sehen, dem der Antragsteller durch seinen Abweisungsantrag entgegengetreten ist. Ungeachtet der Frage, ob der Antragsteller über diesen Antrag noch zu entscheiden hätte, ist für das Eilverfahren die Feststellung ausreichend, dass dem erhobenen Anspruch keine bestandskräftige Entscheidung entgegensteht, da das Klageverfahren gegen die endgültig ablehnende Entscheidung das Klageverfahren noch anhängig ist,.

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Bietet § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III für die Dauer der Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen durch Vorlagen an BVerfG oder EuGH einen Anspruch auf vorläufige Leistungen als Ermessensentscheidung, so ist das Gericht der Auffassung, dass auf diese Leistungen bei zutreffender Beurteilung des Ermessens ein Rechtsanspruch (Ermessensreduzierung auf Null) besteht. Denn die Weigerung als solche, im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 328 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 und 2 SGB III, überhaupt etwas zu leisten, dürfte ungeachtet der Art der Leistung schon regelmäßig pflichtwidrig sein (so Düe, aaO, Rn 18). Das Ermessen des Antragsgegners wird hier angesichts des existenzsichernden Charakters der Leistungen und des aus Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i.V.m dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG abgeleiteten Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl. BVerfG Urteil vom 18.07.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 -, juris Rn. 62) so weit eingeengt und bezogen auf die allein zugesprochene Regelleistung auf Null reduziert, dass die angefochtene einstweilige Anordnung auch auf dieser Grundlage rechtmäßig war (vgl. LSG Thüringen Beschluss vom 25.04.2014 - L 4 AS 306/14 B ER , juris Rn. 24 ff., 34; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 27.05.2014 - L 34 AS 1150/14 B ER , www.sozialgerichtsbarkeit.de ; SG Halle/Saale Beschluss vom 30.05.2014 - S 17 AS. 2325/14 ER, juri Rn. 31, 33, mwN jeweils zur Ermessensreduzierung auf Null bei existenzsichernden SGB II-Leistungen). Die Beantwortung aller europarechtlichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II wäre dann unerheblich; entscheidend wäre allein, dass diese Rechtsfragen in einem bestimmten Verfahren der Klärung durch ein bestimmtes Gericht zugeführt würden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.