Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 25. November 2010 (VK 19/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1.130.000 € festge-setzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antragsgegner schrieb im Januar 2009 im Supplement zum EU-Amtsblatt den Abschluss eines Vertrages zur Durchführung des PPP-Projekts Landesstraßen NRW – Netz Sauerland-Hochstift über die Unterhaltung von Straßen über 16 Jahre aus. Gleichzeitig schrieb das Land einen entsprechenden Vertrag über das Netz Südwestfalen aus. Beide Verträge sollten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens vergeben werden. Aufgrund eines Endberichts "Studie zur Konzeptionierung eines mittelstandsfreundlichen PPP-Modells in der Straßenerhaltung von Landesstraßen mit anschließender Wirtschaftlichkeitsuntersuchung" (Bl. 211 ff. VK-Akte) waren in dem Landeshaushalt Mittel sowie Verpflichtungsermächtigungen nach § 6, § 11 Abs. 2 Nr. 3, § 16, § 38 Abs. 1 LHO NRW eingestellt worden. Bereits in der Bekanntmachungen hieß es u.a.:

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Die Vergabestelle behält sich vor, den Zuschlag nicht zu erteilen, wenn der finale Wirtschaftlichkeitsvergleich (PSC) die Eigenrealisierung als die wirtschaftlichere Variante feststellt.

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Die Antragstellerin gab ein indikatives und nach Verhandlungen – entsprechend den in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Verfahrensschritten – ein finales Angebot ab.

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Der Antragsgegner kam nach Überprüfung der in beiden Verfahren eingereichten finalen Angebote zu dem Ergebnis, dass das wirtschaftlichste Angebot zum Netz Südwestfalen bei einer PPP-Vergabe erheblich günstiger war als eine Eigenrealisierung, während das Angebot der Antragstellerin für das Netz Sauerland-Hochstift – obwohl unter sämtlichen Angeboten das Wirtschaftlichste – 1,84 % unwirtschaftlicher als eine Eigenrealisierung war. Während das Land im Verfahren Netz Südwestfalen einen Zuschlag erteilte, hob es das Vergabeverfahren Netz Sauerland-Hochstift unter Hinweis auf den Vorbehalt in der Bekanntmachung auf.

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Dies rügte die Antragstellerin als vergaberechtswidrig. Die der Berechnung zugrunde liegenden Zahlen seien nicht nachvollziehbar. Nach Zurückweisung der Rüge reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein. Sie machte geltend, ein Aufhebungsgrund liege nicht vor. Die Berechnung des Antragsgegners zum Wirtschaftlichkeitsvergleich sei nicht nachvollziehbar und nicht hinreichend dokumentiert. Im Übrigen könne selbst ein Satz von 1,84 % die Aufhebung nicht rechtfertigen. Der Vorbehalt in der Bekanntmachung führe nicht automatisch zu einer Aufhebung des Verfahrens, sondern räume dem Antragsgegner lediglich ein Ermessen ein. Eine Ermessensausübung und eine Abwägung mit den Belangen der Bieter habe jedoch nicht stattgefunden. Auf fehlende Haushaltsmittel könne sich die Antragsgegnerin nicht berufen. Da die Antragsgegnerin auch in der Zukunft für eine Unterhaltung der Straßen Sorge tragen müsse, sei der Beschaffungsbedarf nicht entfallen. Sie hat daher beantragt,

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1. die Aufhebung des Vergabeverfahrens "PPP Projekt Landesstraßen NRW-Netz Sauerland-Hochstift" aufzuheben,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren durch Zuschlagser-teilung auf das Angebot der Antragstellerin zu beenden,
3. hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu beenden,
4. weiter hilfsweise, festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht durch einen Aufhebungsgrund im Sinne des § 26 VOBA 2006 gerechtfertigt ist und unzulässig war.

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Der Antragsgegner hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Das Land hat geltend gemacht, es habe den Wirtschaftlichkeitsvergleich ordnungsgemäß durchgeführt. Auf die Nachfrage der Vergabekammer, weshalb angesichts der geringen Überschreitung der Wirtschaftlichkeit einer PPP-Vergabe keine weiteren Verhandlungen geführt worden seien, hat der Antragsgegner geltend gemacht, derartige Nachverhandlungen seien in den Verdingungsunterlagen nicht vorgesehen gewesen. Des Weiteren habe man davon ausgehen müssen, dass weitere Verbesserungen nach der Abgabe eines finalen Angebots nicht zu erreichen gewesen seien, ohne dass die Gefahr einer Unauskömmlichkeit bestehe. Zudem stünden Haushaltsmittel und Verpflichtungsermächtigungen nicht mehr zur Verfügung. Diese seien nach dem Zuschlag im Netz Südwestfalen in einem derartigen Umfange aufgebraucht, dass die dann noch zur Verfügung stehenden Mittel auch bei einem erheblichen Abschlag auf das Angebot der Antragstellerin nicht ausreichten.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat gemeint, zwar lägen die von dem Antragsgegner aufgeführten Aufhebungsgründe nicht vor, weil das Land keine ordnungsgemäßen Ermessenserwägungen angestellt habe. Jedoch liege ein die Aufhebung rechtfertigender Vergabefehler darin vor, dass der PSC als Zuschlagskriterium nicht ausreichend bekannt gemacht worden sei.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Weder die von der Antragsgegnerin angeführten Gründe noch die angeblich nicht ausreichende Bekanntmachung des PSC – was von keinem Verfahrensbeteiligten gerügt worden und zudem für alle überraschend sei - rechtfertigten eine Aufhebung des Vergabeverfahrens. Der Beschaffungsbedarf des Antragsgegners bestehe weiter fort. Eine ordnungsgemäße vorherige Schätzung der notwendigen Haushaltsmittel habe durch das Land nicht stattgefunden. Im Übrigen habe es das Vergabeverfahren fortgeführt, obwohl sich herausgestellt habe, dass die eingestellten Haushaltsmittel nicht ausreichten. Es habe keine Sorge für eine Anpassung der Haushaltsmittel getragen. Die Antragstellerin beantragt daher,

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1. die angefochtene Entscheidung aufzuheben,
2. die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Sache zu entscheiden, hilfsweise,
3. die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen,
4. festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens unzulässig war,
5. festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin bei der Durchführung des Vergabeverfahrens gegen das Vergaberecht verstoßen hat und sie, die Antragstellerin, dadurch in ihren Rechten verletzt ist.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Er hält die Aufhebungsentscheidung für rechtmäßig und ermessensfehlerfrei. Die Berechnungen seien ordnungsgemäß, Haushaltsmittel stünden nicht mehr zur Verfügung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

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1.

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Die Rüge der Antragstellerin, die Vergabekammer habe eine Überraschungsentscheidung erlassen und damit ihren – der Antragstellerin – Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, infolge dessen sei eine Aufhebung der Vergabekammerentscheidung und eine Zurückverweisung geboten, greift nicht durch.

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Der Senat kann offen lassen, ob die Vergabekammer das rechtliche Gehör der Antragstellerin verkürzt hat. Auch wenn dies zuträfe, wäre der Senat nach § 123 S. 2 GWB nicht gezwungen, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen. Vielmehr kann der Senat in der Sache entscheiden (vgl. zu § 538 ZPO BGH NJW 2011, 769).

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2.

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Der auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners und Fortsetzung des – aufgehobenen – Vergabeverfahrens gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet.

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Wie auch die Antragstellerin nicht verkennt, führt die Rechtswidrigkeit einer Aufhebungsentscheidung noch nicht zu deren Aufhebung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 08.07.2009 – VII-Verg 13/09 und vom 10.11.2010 – VII-Verg 28/10, VergabeR 2011, 519; OLG München, Beschluss vom 23.12.2010 – Verg 21/10, VergabeR 2011, 525, 529). Es kommt vielmehr darauf an, ob der Aufhebung sachliche Gründe zur Seite stehen und es sich nicht lediglich um eine Scheinaufhebung handelt. Wie noch unter 3. erörtert werden wird, liegen sachliche Gründe vor. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich nicht um eine Scheinaufhebung. Zwar muss der Antragsgegner das Straßennetz – solange die betreffenden Straßen als Landesstraßen gewidmet sind - unterhalten, was zur Folge hat, dass das Land die notwendigen Arbeiten entweder durch eigene Kräfte oder durch Vergabe von Aufträgen durchführen muss. Diese Aufträge sind aber anderer Art als der ausgeschriebene Auftrag. Der ausgeschriebene Auftrag sah eine pauschale Übertragung der Unterhaltsarbeiten in vereinbartem Umfange vor, wobei der Auftragnehmer gewisse Risiken übernahm. Demgegenüber bleibt es nunmehr dem Antragsgegner vorbehalten zu entscheiden, ob, wann und in welchem Umfange Unterhaltsarbeiten durchgeführt werden. Das Risiko der Verschlechterung der Straßen verbleibt ihm.

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3.

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Auch der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners ist nicht begründet.

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a) Allerdings ist – wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - § 26 VOB/A auch auf Verhandlungsverfahren anzuwenden (inzidenter auch OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011 – 13 Verg 15/10 – VergabeR 2011, 531).

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b) Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 26 VOB/A 2006 vor. Der Antragsgegner kann sich nämlich auf einen schwerwiegenden Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A berufen.

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aa) Dabei kann offen bleiben, ob der Antragsgegner den PSC richtig berechnet und bei der abschließenden Wirtschaftlichkeitsberechnung von zutreffenden Zahlen ausgegangen ist. Des Weiteren bedarf keiner Entscheidung, ob allein der Vorbehalt in der Vergabebekanntmachung eine Aufhebung rechtfertigte und ob die Antragsgegnerin ordnungsgemäß von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Letzteres ist deshalb zweifelhaft, weil auch nach der Berechnung des Antragsgegners das Angebot der Antragstellerin in einem derart geringen Umfange unwirtschaftlicher als eine "klassische" Unterhaltung war, dass damit gerechnet werden konnte, dass dieses Hindernis in einer – transparent angeordneten – weiteren Verhandlungsrunde beseitigt werden konnte; das Nachverhandlungsverbot des § 24 VOB/A gilt im Verhandlungsverfahren nicht.

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b) Der Antragsgegner kann sich jedenfalls mit Erfolg darauf berufen, dass im Landeshaushalt keine genügenden Verpflichtungsermächtigungen für eine Auftragsvergabe zur Verfügung stehen.

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Im Landeshaushalt waren für die Netze Sauerland-Hochstift und Südwestfalen in einer gemeinsamen Haushaltsposition Haushaltsmittel und Verpflichtungsermächtigungen für kommende Haushaltsjahre ausgewiesen. Diese Mittel und Verpflichtungsermächtigungen sind durch die Vergabe des Auftrages für das Netz Südwestfalen zwar nicht erschöpft, jedoch aber in einem derartigen Umfange in Anspruch genommen, dass eine Auftragsvergabe auch für das Netz Sauerland-Hochstift weder zu den Preisen des finalen Angebots der Antragstellerin noch zu Preisen mit erheblichen Abschlägen darauf möglich ist.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellen fehlende Haushaltsmittel einen Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A dar. Nach der LHO NRW dürfen Aufträge nur im Rahmen von Haushaltsmitteln sowie Verpflichtungsermächtigungen erteilt werden. Es ist – von gesetzlich zwingenden Ausgaben abgesehen - allein Sache des Haushaltsaufstellers (des Landtages) zu entscheiden, ob und in welchem Umfange Haushaltsmittel für ein Projekt bereit gestellt werden. Stellt sich im Verlaufe eines Vergabeverfahrens heraus, dass die bereit gestellten Mittel nicht ausreichen, ist es des Weiteren allein Entscheidung des Landtages, ob und in welchem Umfange weitere Mittel bereit gestellt werden. Die Haushaltsprägorative des Landtages ist auch im Vergabeverfahren zu beachten.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr in seiner Rechtsprechung (NJW 1998, 3640; VergabeR 2003, 163 = NZBau 2003, 168) die für eine Auftragserteilung fehlenden Haushaltsmittel als Aufhebungsgrund ausdrücklich anerkannt. Er hat eine Berufung des Auftraggebers auf diesen Grund nur dann für ausgeschlossen gehalten (mit der Folge, dass dem betroffenen Bieter Ersatzansprüche wegen negativen Schadens zustehen können), wenn der Auftraggeber den Kostenbedarf nicht mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt hat (ebenso dogmatisch mit einem anderen Ansatz Portz, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 40). Dementsprechend hat auch das OLG Celle (VergabeR 2011, 533) lediglich untersucht, ob die Ermittlung des Kostenbedarfs ordnungsgemäß war oder nicht.

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c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2011 vertieft hat, bestehen keine Anhaltspunkte für eine unzureichende Kostenermittlung vor Beginn des Vergabeverfahrens.

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Der Antragsgegner hat vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Machbarkeitsstudie in Auftrag gegeben und anhand der dort genannten Zahlen Haushaltsmittel eingestellt und sodann das Vergabeverfahren begonnen. Diese Berechnung ist nur auf eine Vertretbarkeit hin zu überprüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für Vergabeverfahren dieser Art praktisch keine Vorbilder existierten und daher nicht auf Vergleichszahlen zurückgegriffen werden konnte. Die von der Antragstellerin im Termin vom 11. Mai 2011 genannten früheren Projekte unterschieden sich von den hier in Frage stehenden Verträgen durch das Volumen, den Gegenstand (Ausbau bzw. nur Unterhaltung) und die Art der Finanzierung. Auch die Angebote, die in den beiden Ausschreibungen abgegeben wurden, unterschieden sich erheblich. Bezeichnend ist des Weiteren, dass die Antragstellerin die Angebotssumme aus dem indikativen Angebot bei dem finalen Angebot drastisch reduziert hat. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gab es – anders als bei "klassischen" Vergaben, bei denen ohne Weiteres Vergleichspreise zur Verfügung stehen – keine Marktpreise. Bereits von daher war der Antragsgegner notgedrungen auf grobe Schätzungen angewiesen. Diese Schätzung hat das Land nicht freihändig vorgenommen, sondern die Studie eines Beratungsunternehmens eingeholt. Auch die Antragstellerin vermag – außer dem allgemeinen Hinweis, dass die Kosten gering geschätzt wurden, weil die damalige Landesregierung die Durchführung des Projekts gewollt habe – auch keine konkreten Fehler zu nennen. Allein aus der Tatsache, dass die späteren finalen Angebote die Haushaltsansätze sprengten, kann nicht auf eine fehlerhafte Kostenschätzung zurückgeschlossen werden (BGH, a.a.O.). Zu einer näheren Aufklärung zwingt auch nicht, dass in der Machbarkeitsstudie nur Endbeträge, nicht Einzelbeträge genannt sind. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die in ihrem Schriftsatz vom 24. Mai 2011 zu Tage tritt, kommt es nicht darauf an, ob der Antragsgegner die Kosten der Eigenerbringung richtig geschätzt hat, sondern darauf, ob das Land die Kosten des PPP-Projektes vertretbar ermittelt hat. Die Machbarkeitsstudie sowie die eingestellten Haushaltsmittel waren den Bietern bekannt, jedenfalls für sie ohne Weiteres ermittelbar. Von daher wäre es der Antragstellerin – auch unter Berücksichtigung ihrer Markterfahrung – möglich gewesen darzulegen, dass die damaligen Zahlen bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens unrealistisch waren. Wenn hingegen keine greifbaren Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kostenschätzung bestanden, rechtfertigt dies für sich allein genommen nicht, vom Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren eine detaillierte Begründung der Kostenschätzung zu verlangen.

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d) Einer rechtmäßigen Aufhebung stehen auch die von der Antragstellerin weiter vorgetragenen Rügen nicht entgegen.

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Die Antragstellerin wirft dem Antragsgegner vor, die im Verlaufe des Vergabeverfahrens geänderten Vorgaben, die in der ursprünglichen Schätzung nicht berücksichtigt worden seien, nicht zum Anlass einer Aufstockung der Haushaltsmittel genommen zu haben. Wie bereits dargelegt, ist es allein Sache des Landtages, ob und wenn ja, in welchem Umfange er Haushaltsmittel zusätzlich bereit stellt.

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Die Antragstellerin meint des weiteren, der Antragsgegner habe das Vergabeverfahren nicht rechtzeitig aufgehoben, als sich abgezeichnet habe, dass die bewilligten Haushaltsmittel nicht ausreichten. Ob ein solcher Vorwurf berechtigt ist, kann offen bleiben. Selbst wenn der Antragsgegner das Vergabeverfahren bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte aufheben können (oder gar müssen), änderte dies an der Rechtmäßigkeit der schließlich erklärten Aufhebung wegen fehlender Haushaltsmittel nichts. Die aus sachlichen Gründen zulässige und gebotene Aufhebung wird nicht dadurch rechtswidrig, dass der Auftraggeber diese Entscheidung verschleppt. Sollte der Vorwurf zutreffen, stünden der Antragstellerin allenfalls Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe der Aufwendungen zu, die sie – die Antragstellerin – nach dem Zeitpunkt einer gebotenen Aufhebung im Vergabeverfahren getragen hat.

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e) Dem Antragsgegner kann auch nicht vorgeworfen werden, einen Zuschlag für das Netz Südwestfalen erteilt und dadurch die Haushaltsmittel weitgehend erschöpf zu haben. Das finale Angebot für das Netz Südwestfalen war nämlich – selbst unter Berücksichtigung der Kritik der Antragstellerin an der Berechnung des Antragsgegners - das weitaus wirtschaftlichere der Angebote.

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f) Der Antragsgegner kann sich auch mit Erfolg auf fehlende Haushaltsmittel berufen. Zwar hat sich das Land im Schreiben vom 31. August 2010 nur darauf berufen, dass eine Eigenerbringung wirtschaftlicher sei als die Vergabe im Rahmen eines PPP-Vertrages (ebenso der entsprechende Vergabevermerk). Bereits das Schreiben des Antragsgegners vom 09. September 2010 (Bl. 163 VK-Akte) erwähnte aber, wenn auch nur nebenbei und ohne nähere Ausführungen, auch fehlende Haushaltsmittel. Unabhängig davon kann sich der Antragsgegner auch noch nachträglich auf diesen Grund berufen und dazu nähere Ausführungen machen (vgl. BGH, VergabeR 2011, 452 – Rdnr. 76; OLG Celle, VergabeR 2011, 531, 535).

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g) Die Aufhebung aus diesem Grunde ist auch ermessensfehlerfrei. Der Antragsgegner darf aus haushaltsrechtlichen Gründen zwingend den Auftrag nicht zu den Bedingungen des finalen Angebots der Antragstellerin vergeben. Da der Unterschied des Angebotspreises zu den noch zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln (einschließlich Verpflichtungsermächtigungen) beträchtlich ist, brauchte der Antragsgegner auch nicht damit zu rechnen, dass eine Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens noch zu einer Änderung führen könnte.

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4.

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Soweit die Vergabekammer den Vorbehalt der Aufhebung in der Vergabebekanntmachung als Zuschlagskriterium ansieht, ist dem nicht zuzustimmen.

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Nach dem Wortlaut handelte es sich vielmehr um einen Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 26 VOB/A 2006. Ob es zulässig war, die Aufhebungsgründe des § 26 VOB/A zu erweitern oder zu konkretisieren, bedarf angesichts der vorstehenden Ausführungen keiner Entscheidung.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB; die Streitwertfestsetzung aus § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks Schüttpelz Frister