Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 6. Oktober 2016 wird der Beschluss des Nachlassgerichts Düsseldorf vom 1. September 2016 geändert. Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) vom 26. Februar 2016 wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

2

I.

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Der Beteiligte zu 1) war der Lebensgefährte der Erblasserin, lebte aber in seiner eigenen Wohnung in Essen.

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Die Erblasserin war mit dem Beteiligten zu 2) verheiratet. Die Eheleute lebten seit Jahren getrennt voneinander. Ein von dem Beteiligten zu 2) im Jahre 2008 beim Amtsgericht Düsseldorf (Az.: 257 F 131/08) gestellter Scheidungsantrag war mangels Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nie rechtshängig geworden.

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Die Erblasserin litt unter anderem an COPD (GOLD IV), einer schweren Lungenkrankheit im Endstadium. Sie erhielt zuletzt eine Heim-Sauerstoff-Therapie und verließ das Haus nur noch für Arztbesuche.

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Bereits im November 2015 äußerte die Erblasserin gegenüber der Zeugin K., einer langjährigen Nachbarin, den Wunsch, ein Testament zu errichten. Die Zeugin K. informierte sich daher über die Formvorschriften eines Testaments.

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Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 erhielt die Erblasserin von ihren behandelnden Ärzten noch einmal einen Bericht über den ärztlichen Befund „COPD (GOLD IV), chronische Herzinsuffizienz und arterielle Hypertonie“.

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Am Samstagabend, dem 23. Januar 2016, schaute die Zeugin K. gegen 22.00 Uhr nach der Erblasserin. Bei dieser Gelegenheit erklärte die Erblasserin (erneut), sie wolle jetzt auf jeden Fall ein Testament errichten. An diesem Abend hatte die Zeugin K. Besuch von einem Bekannten, dem Zeugen L., der auch über Nacht bleiben wollte. Die Zeugen K. und L. fassten den Entschluss, der Erblasserin behilflich zu sein, um diese zu beruhigen. Sie setzten sich umgehend an den Computer, um sich im Internet über die Formalitäten für ein Nottestament zu informieren und die Einleitung eines Nottestaments auf dem Computer zu schreiben.

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In dem von ihnen vorbereiteten „Nottestament“ wird im ersten Absatz zunächst der ärztliche Befund der sie behandelnden Ärzte unter Hinweis auf deren Schreiben vom 4. Januar 2016 wiedergegeben. Sodann heißt es im zweiten Absatz:

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„Vor allem dieses Krankheitsbild führte seit dem Sommer 2015 zur wiederholten hospitalen Aufnahme unter Einsatz von Notarzt und Rettungswagen. Frau (…) war gesundheitlich in keiner Weise in der Lage, das Haus zu verlassen. Die akute Todesahnung, die nachhaltige Atemnot und zunehmende Schwäche von (…) führten zur Formulierung ihres letzten Willens vor Zeugen, der mit nachstehender Niederschrift als Nottestament dokumentiert ist. Aufgrund des Krankheitsbilds, insbesondere der anhaltenden Schwäche von (…), ist sie schreibunfähig und bat um nachstehende Niederschrift, welche(s) sie eigenhändig vor Zeugen unterschreiben möchte“.

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Am Sonntag, dem 24. Januar 2016, begaben sich die Zeugen K. und L. gegen 10.00 Uhr zu der Erblasserin, um mit ihr den Inhalt des von ihr gewünschten Testaments zu besprechen.

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Gegen 11.00 Uhr hatten die Zeugen K. und L. maschinenschriftlich ein knapp zweiseitiges „Nottestament“ fertiggestellt, in dem die Erblasserin den Beteiligten zu 1) zum „befreiten Alleinerben mit nachstehendem Vermächtnis“ berief und diverse andere Anordnungen traf. Sodann wurde die in der Nähe wohnende Nichte der Zeugin K., die Zeugin B., telefonisch gebeten, vorbeizukommen, um als dritte Zeugin zur Verfügung zu stehen. Nach deren Eintreffen wurde der Entwurf des Nottestaments vorgelesen und sodann von der Erblasserin unterschrieben.

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Unterhalb der Unterschrift der Erblasserin befindet sich folgender von den Zeugen unterschriebener Zusatz:

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„Die Niederschrift dieses Nottestaments wird durch nachstehende Zeugen bestätigt. Die Zeugen erklären mit ihrer Unterschrift, dass für sie keine Ausschlussgründe gemäß § 2250 Abs. 3 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 7, 26 Abs. 2 Nr. 2 bis 5, § 27 des Beurkundungsgesetzes vorliegen.“

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Nachdem die Zeugen das Testament unterzeichnet hatten, verließen sie nacheinander die Wohnung der Erblasserin. Gegen Mittag erschien der Beteiligte zu 1).

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Am Montagmorgen, dem 25. Januar 2016, wurde die Erblasserin auf ihren Wunsch mit einem Rettungswagen ins St. Vinzenz-Krankenhaus in Düsseldorf gebracht und in der Intensivstation aufgenommen. Dort kam es zu einer Asystolie; die Erblasserin wurde reanimiert und intubiert. Nach einer vorübergehenden Stabilisierung des Zustandes zeigte sie jedoch trotz Reduzierung der Sedierung keine adäquaten Reaktionen auf Ansprache und Schmerzreize. Ein Schädel-CT zeigte Zeichen eines linksbetonten hypoxischen Hirnschadens (Hirnschädigung infolge schwersten Sauerstoffmangels im Gehirn). Die Erblasserin verstarb am 8. Februar 2016 im Krankenhaus.

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Gestützt auf das „Nottestament“ hat der Beteiligte zu 1) am 26. Februar 2016 einen Erbschein beantragt.

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Der Beteiligte zu 2) ist dem Antrag entgegengetreten. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Voraussetzungen für die Errichtung eines Nottestaments hätten nicht vorgelegen. Zudem hat er unter Hinweis auf Vorbehandlungen in der Psychiatrischen Landesklinik in Düsseldorf und einen ehemaligen Kokainkonsum die Testierfähigkeit der Erblasserin angezweifelt.

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Das Amtsgericht hat über die Umstände der Errichtung des Nottestaments Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I. K., D. L. und K. B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 30. Juni 2016 (GA 59 ff.).

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Durch Beschluss vom 1. September 2016 hat das Amtsgericht die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1) erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und ausgeführt, die objektive Gefahr der eintretenden Testierunfähigkeit sei dadurch indiziert, dass die Erblasserin einen Tag nach Testamentserrichtung ins Koma versetzt worden sei, aus dem sie bis zu ihrem Tod nicht mehr erwacht sei.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 6. Oktober 2016, mit welcher der Beteiligte zu 2) sich weiterhin gegen die Erteilung des von dem Beteiligten zu 1) beantragten Erbscheins wendet.

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Der Beteiligte zu 1) ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

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Durch Beschluss vom 24. Oktober 2016 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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II.

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Das zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Änderung der angefochtenen Entscheidung und Zurückweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1).

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1.

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Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen des § 2250 Abs. 2 BGB für die Wirksamkeit eines mündlichen Testaments vor drei Zeugen zu Unrecht bejaht.

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Ein wirksames Drei-Zeugen-Testament hat gemäß § 2250 Abs. 2 BGB zur Voraussetzung, dass der Testierende sich in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testaments vor einem Notar noch vor einem Bürgermeister nach § 2249 BGB möglich ist.

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Eine solche „nahe Todesgefahr“ kann für den maßgeblichen Zeitpunkt der Errichtung des Testaments am 24. Januar 2016 nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

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Die nahe Gefahr des Todes im Sinne des § 2250 BGB muss entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach Überzeugung aller drei Testamentszeugen bestehen (vgl. OLG München, 12. Mai 2015, 31 Wx 81/15 = MDR 2015, 775; OLG Bremen, 5. Januar 2016, 5 W 25/15; Senat, 25. Juni 2015, 3 Wx 224/14, jeweils m.w.N.).

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Maßgebend für die Todesgefahr im Sinne des § 2250 BGB ist, ob auf Grund konkreter Umstände der Tod des Erblassers vor dem Eintreffen des Notars oder Bürgermeisters zu befürchten ist. Nicht ausreichend ist hingegen, dass der Erblasser wegen einer fortgeschrittenen nicht mehr heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat (KG Berlin, 29. Dezember 2015, 6 W 93/15 in Anschluss an OLG München 14 Juli 2009, 31 Wx 141/08).

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Todesgefahr liegt objektiv vor, wenn von einem klinischen Zustand einer unmittelbar bevorstehenden Endphase des Lebens ausgegangen werden kann, wie etwa bei beginnenden kleinen Organausfällen (vgl. KG Berlin, 29. Dezember 2015, 6 W 93/15, Rz. 28).

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Eine derart nahe Todesgefahr dürfte im vorliegenden Fall (erst) durch das Auftreten der Asystolie eingetreten sein.

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Zwar befand sich die Erblasserin nach dem Bericht des St. Vinzenz-Krankenhauses vom 9. Februar 2016 (GA 31 f.) im Zeitpunkt der Einlieferung am 25. Januar 2016 bei Aufnahme „in deutlich reduziertem Allgemeinzustand“ mit „erhöhten Infektwerten“ und einer „respiratorischen Globalinsuffizienz“, die zu einer Aufnahme auf der Intensivstation und antibiotischen Therapie führte.

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Erst danach kam es jedoch zu einer Asystolie, auf Grund derer die kardiopulmonale Reanimation und Intubation der Erblasserin erfolgte. Nach einer vorübergehenden Stabilisierung des Zustandes verstarb die Erblasserin schließlich wenige Tage später, am 8. Februar 2016, im Krankenhaus.

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Sofern auf die subjektive Besorgnis der Zeugen abgestellt wird, muss diese nach deren pflichtgemäßen Ermessen auch angesichts der objektiven Sachlage als gerechtfertigt angesehen werden können.

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Eine solche Situation kann für den 24. Januar 2016 auf Grund der Aussagen der Zeugen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht festgestellt werden.

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Die Erblasserin litt zwar seit geraumer Zeit an COPD im Endstadium und erhielt auch eine Sauerstofftherapie. Nach den Angaben der Zeugin K. konnte sich die Erblasserin aber „in ihrer Wohnung frei bewegen und auch alle Tätigkeiten selbst vornehmen“.

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Das Eintreten einer Endphase des Lebens kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass die Erblasserin am Abend des 23. Januar 2016 gegen 22.00 Uhr gegenüber der Zeugin K. nach deren Bekundungen geäußert hat: „Glaubst du, dass ich verrecke?“ Auf die Einschätzung des Erblassers kommt es nämlich für die Beurteilung der Todesgefahr nicht an (vgl. OLG München, 12. Mai 2015, 31 Wx 81/15, Rz. 29 m.w.N).

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Die Zeugin K. hat zum Zustand der Erblasserin an diesem Wochenende weiter angegeben, man habe dieser zwar schon angemerkt, dass sie immer schwächer geworden sei, das sei aber „teilweise auch von der Tagesform abhängig“ gewesen. Der Zustand war offenbar nicht so ernst, dass die Zeugin auf die Idee gekommen wäre, einen Notar zu organisieren, oder es für erforderlich erachtet hätte, den Notarzt zu verständigen oder wenigstens den Beteiligten zu 1) zu informieren. Die Zeugin K. hat diese Äußerung vielmehr lediglich zum Anlass genommen, ihrem Bekannten, dem Zeugen L., gegenüber zu erklären, dass „sie jetzt tätig werden müssten“. Von einer akuten Todesgefahr ging offenbar auch der Zeuge L. nicht aus. Dieser hat lediglich bekundet, dass die Zeugin K. am Samstagabend nach ihrer Rückkehr von der Erblasserin berichtet habe, dass diese „sehr unruhig“ sei und sie gebeten habe, „etwas mit dem Nachlass zu tun, im Sinne eines Testaments“. Der Zeuge L. hat weiter berichtet, er habe darauf hin erwidert, dass man ein Nottestament machen sollte, wenn dies der Erblasserin helfe und sie beruhige. Er habe sich dann auch sofort „an den Rechner gesetzt und recherchiert, wie so ein Nottestament auszusehen“ habe (GA 63). Sodann habe er sich unmittelbar an die Vorbereitung eines Testaments gegeben und bis spät abends gegen 23.00 Uhr die gesamte Einleitung fertig gestellt. Den Bekundungen des Zeugen kann somit zwar entnommen werden, dass er der Erblasserin helfen und diese beruhigen wollte. Die Angaben lassen jedoch keinen Rückschluss darauf zu, dass sich die Erblasserin in Todesgefahr befand. Denn der Zeuge hat nämlich weiter eingeräumt, dass er selbst an dem Abend nicht in der Wohnung der Erblasserin war, um sich persönlich ein Bild von dem Zustand zu machen.

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Der Zeuge hat weiter berichtet, dass er sich zusammen mit der Zeugin K. am nächsten Morgen gegen 10.00 Uhr mit dem Entwurf in die Wohnung der Erblasserin begeben habe, um diesen mit der Erblasserin zu besprechen. Die von der Erblasserin gewünschten Ergänzungen habe er zunächst mündlich vorformuliert und später  schriftlich niedergelegt. Die Erblasserin habe währenddessen überwiegend auf dem Sofa gelegen und sich „lediglich gelegentlich aufgerichtet, wenn sie rauchen wollte“. Zum Gesundheitszustand befragt, hat der Zeuge erklärt, dass die Erblasserin „sehr unruhig“ gewesen sei. Diese Angaben werden dadurch relativiert, dass der Zeuge auch angibt, dass er „dies ja auch schon aus den Krankenhausaufenthalten kannte“, und es für ihn ohnehin „ein Rätsel“ gewesen sei, „wie die Erblasserin aus dem Krankenhaus entlassen“ werden konnte. Er könne daher auch nicht beurteilen, „ob sie den Eindruck machte, dass sie bald sterben würde“. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang noch einmal betont, dass „die Idee mit dem Nottestament (…) ja deshalb geboren wurde, dass wir gesagt haben, wenn es ihr hilft, dann machen wir das mit dem Nottestament, damit sie ruhiger wird“.

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Die Zeugin B. hat schließlich bekundet, sie sei am Sonntagmorgen durch einen Telefonanruf ihrer Tante, der Zeugin K., geweckt worden, die sie gefragt habe, ob sie bereit sei, ein Nottestament zu unterzeichnen. Auf Grund der weiteren Angaben der Zeugin, dass diese ihre Bereitschaft hierzu erklärt habe und zunächst „noch einen Kaffee trinken“ wollte, kann nicht angenommen werden, dass diese Zeugin „nach pflichtgemäßen Ermessen“ von einer Todesgefahr ausging. Das gilt auch für die weiteren Bekundungen der Zeugin, wonach die Erblasserin „noch eine geraucht“ habe, nachdem sie und die Zeugin die Urkunde unterzeichnet hätten. Die Erblasserin habe einen „ganz schwachen Eindruck“ gemacht, da sie „sehr blass“ gewesen sei. Sie könne aber nicht beurteilen, ob sie tatsächlich den Eindruck gehabt habe, dass die Erblasserin bald sterben würde. Insgesamt habe sich die Zeugin etwa eine halbe oder dreiviertel Stunde in der Wohnung der Erblasserin aufgehalten.

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Auch aus den Bekundungen der Zeugen K. und L. zum weiteren Verlauf des Tages lässt sich nicht schließen, dass sich die Erblasserin nach ihrem Eindruck bereits am 24. Januar 2016 in der Endphase ihres Lebens befand. Immerhin haben die beiden Zeugen die Erblasserin nach Fertigstellung des „Nottestaments“ gegen Mittag zunächst alleine gelassen bis der Beteiligte zu 1) gekommen sei, „was man ja mitkriege“. Der Beteiligte zu 1) hat dann zwar nach den weiteren Bekundungen des Zeugen K. abends gegenüber der Zeugin K. die Überlegung geäußert, „ob es nicht besser sei, einen Notarzt zu rufen“, sei dann aber doch, ohne dies zu tun, gefahren. In der Nacht zu Montag habe die Erblasserin dann gegen „5.00 Uhr morgens“ bei der Zeugin K. geklingelt, die sie dann wieder in ihre Wohnung begleitet habe. Kurze Zeit später habe die Erblasserin wieder geschellt. So sei das gegangen, bis die Erblasserin „so zwischen 7.00 und 8.00 Uhr“ mit dem Rettungswegen ins Krankenhaus gefahren sei.

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Bei der Gesamtschau der von den Zeugen geschilderten Umstände kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass sich die Erblasserin bei Errichtung des Testaments objektiv oder nach der Überzeugung der Zeugen in akuter Todesgefahr befunden hat. Dagegen spricht auch, dass der Notarzt erst am nächsten Morgen gerufen worden ist und die Erblasserin immer wieder alleine in ihrer Wohnung zurückgelassen worden ist.

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Auch die einleitenden Absätze des Nottestaments lassen nicht auf eine akute Todesgefahr schließen. Dort wird vielmehr allgemein der ärztliche Befund gemäß dem Schreiben vom 4. Januar 2016 wiedergegeben und von einer Todesahnung gesprochen. Vor allem die Erwähnung der Schreib(un)fähigkeit der Erblasserin im Zusammenhang mit ihrer körperlichen Schwäche, erweckt eher den Eindruck, als sollten der Erblasserin die mit dem Aufsuchen eines Notars verbundenen Unannehmlichkeiten erspart werden. Das reicht nicht aus. Ist der Erblasser nur körperlich zu schwach, um ein eigenhändiges Testament errichten zu können, wird beim Fehlen der übrigen Voraussetzungen der Tatbestand des § 2250 Abs. 2 BGB nicht erfüllt (OLG München, 12. Mai 2015, 31 Wx 81/15, Rz. 29. unter Hinweis auf Hagena, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2250, Rz. 9).

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Kann nach alledem das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2250 Abs. 2 BGB nicht festgestellt werden, war der angefochtene Beschluss aufzuheben und der Antrag der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

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2.Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.