Tenor

• I. Der Senat greift die von beiden Parteien an ihn herangetragene Bitte auf, eine abschließende gütliche Einigung der Parteien zur Beendigung ihrer Auseinandersetzung, die Gegenstand des Erkenntnisverfahrens 4b O 205/07, LG Düsseldorf = I-2 U 118/08, OLG Düsseldorf = X ZR 1/10, BGH, sowie der nachfolgenden Vollstreckungsverfahren war/ist, zu unterstützen.

• II. Nachfolgend sind die hauptsächlichen Erwägungen dargelegt, die für eine aus Sicht des Senats angemessene Abschlusszahlung der Beklagten maßgeblich sind.

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G r ü n d e :

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I.

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Wie das vorliegende Zwangsvollstreckungsverfahren zeigt, werden die Parteien bis zu einer abschließenden gerichtlichen Klärung der von der Beklagten geschuldeten Schadenersatzsumme noch mehrere Jahre mit der Angelegenheit befasst sein. Selbst wenn die Rechnungslegung der Beklagten bereits jetzt oder nach erfolgten Nachbesserungen in Zukunft vollständig sein sollte, hat der Kläger seinen Schadensersatzanspruch der Höhe nach zu beziffern und, sofern die Beklagte nicht freiwillig einlenkt, gerichtlich einzuklagen. Unabhängig davon, für welche Schadensersatzberechnungsmethode sich der Kläger hierbei entscheidet, ist schon jetzt absehbar, dass diverse Streitfragen (Bezugsgröße, Lizenzsatz, abzugsfähige Kosten, Kausalitätsfaktor) auftreten werden, deren Behandlung in einem Prozess mehrere Jahre in Anspruch nehmen wird und deren schlussendliche Beantwortung durch den Senat oder den Bundesgerichtshof im Vorhinein schwer zu prognostizieren ist. Neben dem Zeitfaktor, der beide Parteien nicht unerheblich belasten wird, besteht deshalb sowohl für den Kläger als auch die Beklagte ein nicht unerhebliches Prozessrisiko. Aus der Sicht des Klägers ist außerdem zu bedenken, dass ihm die Schadenersatzsumme weiterhin über mehrere Jahre nicht zur Verfügung stehen wird, während die Beklagte Gefahr läuft, gerade wegen ihres andauernden Zahlungsverzuges nach rechtskräftigem Abschluss des Höheverfahrens zusätzlich zur Schadenersatzsumme ganz beträchtliche Zinszahlungen leisten zu müssen, die nach vorgerichtlicher Bezifferung der Schadenersatzsumme durch den Kläger wegen des dann anwendbaren gesetzlichen Zinssatzes von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz deutlich höher ausfallen wird als sie weiter unten für die vertraglichen Verzugszinsen ausgewiesen ist. Von daher erscheint es auch dem Senat ein dringendes Gebot wirtschaftlicher Vernunft zu sein, eine vergleichsweise Einigung über den ausstehenden Schadenersatzbetrag herbeizuführen.

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Vorab sei jedoch auf zwei Punkte besonders hingewiesen:

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Ein Vergleich ist definitionsgemäß (§ 779 Abs. 1 BGB) „ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird“.

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Gerade weil der für die Schadensberechnung maßgebliche Sachverhalt momentan noch nicht umfassend aufgearbeitet ist, kann es bei dem Vergleichsvorschlag des Senats nicht darum gehen, den Parteien eine ganz konkrete Summe in jeder Hinsicht stichhaltig und unangreifbar herzuleiten; vielmehr ist eine bloß überschlägige Schadenersatzkalkulation möglich, die den Prozessrisiken beider Seiten angemessen Rechnung trägt. Gänzlich außerhalb der Einsichtsphäre des Senats sind etwaige Verstöße der Beklagten gegen Geheimhaltungspflichten aus dem Lizenzvertrag und sich hieraus etwa ergebende Ansprüche des Klägers.

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II.

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Dies vorausgeschickt, erscheinen dem Senat folgende Überlegungen wichtig und zielführend:

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  1. Soweit die Beklagte Bauteile (nämlich optische Komponenten, Spezialfarbe, Steuerungselektronik, Pneumatik/Blassystem) an A. China geliefert hat, wo unter Verwendung der bereitgestellten Teile und nach Plänen der Beklagten patentgemäße Fremdausscheider produziert worden sind, liegt darin kein schadenersatzpflichtiger Vorgang, wenn – wovon der Senat nach dem beiderseitigen Sachvortrag ausgeht – die von der Beklagten bereitgestellten Bauteile zusammengenommen noch keinen erfindungsgemäßen Fremdausscheider (in Form eines Bausatzes) ausmachen, sondern es hierfür der Hinzufügung weiterer, nicht völlig belangloser Allerwelts-Bauteile bedarf. Wenn dem so ist, scheidet eine Patentverletzung aus Territorialitätsgründen aus, weil sich der Herstellungserfolg nicht in Deutschland, sondern in China einstellt, wo erstmals ein mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs ausgestatteter Fremdausscheider vorliegt. An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn die Akteure – die Beklagte einerseits und A. China andererseits – als Mittäter angesehen werden, so dass jedem von ihnen der Tatbeitrag des jeweils anderen zuzurechnen ist. Auch dann bleibt es nämlich dabei, dass im Schutzstaat des Patents (Deutschland) lediglich Vorbereitungsmaßnahmen unternommen worden sind und dass eine patentgemäße Herstellung der Gesamtvorrichtung erst und ausschließlich im schutzrechtsfreien Ausland (China) stattgefunden hat. Anders verhielte es sich in der – hier nicht vorliegenden - umgekehrten Konstellation, dass die Beklagte vorgefertigte Teile aus dem Ausland bezogen und in Deutschland zu dem fertigen, patentgemäßen Fremdausscheider vervollständigt hätte. Denn unter solchen Umständen würde sich die Beklagte die im Ausland geleistete Vorarbeit dadurch für einen inländischen Verletzungserfolg zu Eigen machen, dass sie das betreffende Vorprodukt nach Deutschland importiert und zu der patentgeschützten Vorrichtung ergänzt, womit sie auf den ausländischen Herstellungsschritten genauso aufbauen würde als wenn sie das Vorprodukt selbst in Deutschland angefertigt hätte.

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  2. Haftungsrechtlich relevant wären demgegenüber vom Ausland vorgenommene Lieferungen dortiger Konzernunternehmen nach Deutschland, mit denen schutzrechtsverletzende inländische Angebote der Beklagten bedient worden sein sollten. Unter dem Gesichtspunkt der Mittäterschaft wäre der Beklagten das (wegen des in Deutschland gelegenen Empfangsortes) zum inländischen Inverkehrbringen führende Handeln der ausländischen Konzerngesellschaft wie eigenes zuzurechnen. Problematisch ist allerdings, ob es derartige Lieferungen, welche die Beklagte ausdrücklich bestreitet, tatsächlich gegeben hat, und, wenn ja, von welchen Stückzahlen insoweit auszugehen ist. Die volle Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Kläger, der deswegen nicht nur plausible Anhaltspunkte für derartige Lieferungen aufzeigen müsste, sondern Beweise beizubringen hätte, die die volle tatrichterliche Überzeugung rechtfertigen. Solche Umstände sind momentan nicht zu erkennen.

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Gleiches gilt erst Recht für angebliche Lieferungen nach Indien und Pakistan; diesbezüglich wäre überdies zunächst der Schutzbereich des dortigen Patente zu klären.

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Es sollte daher für die Zwecke des Vergleichs bei den von der Beklagten eingeräumten 114 Lieferfällen sein Bewenden haben.

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• 15

  3. Für eine Schadensberechnung nach den Regeln des Verletzergewinns ist der Sachverhalt noch nicht so weit aufgearbeitet, dass auf dieser Grundlage ein Vergleichsbetrag ermittelt werden könnte.

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Es ist deshalb auf die Berechnungsmethode der Lizenzanalogie zurückzugreifen, wobei es sich – wie bereits im Erkenntnisverfahren erläutert – anbietet, die zwischen den Parteien vereinbart gewesenen Lizenzregelungen (Anlagen rop-ZV 11, rop-ZV 12) heranzuziehen. Diese bieten sich schon deshalb an, weil die betreffenden Verträge mit ihrem Lizenzgegenstand eine unmittelbare Nähe zum Gegenstand der Schadenersatz-Lizenzberechnung haben und authentisch wiedergeben, welchen wirtschaftlichen Wert vernünftige Parteien der lizenzierten Technik beigemessen haben.

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Soweit der Senat im Verhandlungstermin vom 29.10.2009 eine Reduzierung der vertraglichen Lizenzgebühr um ein Drittel für angemessen erachtet hat, kann es dabei zum jetzigen Zeitpunkt nicht verbleiben. Zwar sind – woran sich nichts geändert hat - zwei der Vertragsschutzrechte weggefallen, was auch weiterhin eine gewisse Herabsetzung der vereinbarten Lizenz verlangt; auch handelt es sich bei der vertraglichen Lizenz um die Gewährung eines ausschließlichen Benutzungsrechts, während es für die Schadenersatzberechnung um die Bedingungen eines einfachen Lizenzvertrages geht. Dem letztgenannten Gesichtspunkt ist jedoch ein umso geringeres Gewicht beizumessen, je kleiner die Zahl der konkurrierenden Unternehmen auf dem einschlägigen Markt ist. Außerdem ist ein spürbarer Aufschlag dafür zu machen, dass der Verletzer gegenüber dem vertraglichen Lizenznehmer in mehrfacher Hinsicht privilegiert ist (z.B. bzgl. Rechtsbestand, Buchführungspflichten), wobei dieser Aufschlag gegenüber einer mutmaßlich freiwillig vereinbarten Lizenz in der Instanzrechtsprechung bereits mit einem nennenswerten zweistelligen Prozentsatz veranschlagt worden ist. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mittlerweile sowohl die Verletzungs- als auch die Rechtsbestandsfrage endgültig zu Gunsten des Klägers geklärt ist, was zum einen – rückschauend betrachtet, wie es für die Schadenersatzlizenz maßgeblich ist - den wirtschaftlichen Wert der Erfindung (auch im Vergleich zum Zeitpunkt des Abschlusses der zur Berechnung herangezogenen Lizenzvereinbarungen) erhöht, und zum anderen zur Konsequenz hat, dass insoweit auf Seiten des Klägers – anders als im Oktober 2009 – keinerlei Prozessrisiko mehr besteht, das lizenzsatzmindernd berücksichtigt werden müsste.

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Alles in allem erscheint dem Senat ein geringer Abschlag von 10 % gerechtfertigt zu sein, womit sich der Lizenzgebührenanspruch des Klägers auf insgesamt 806.085 € beläuft.

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• 20

  4. Hinzuzurechnen zu dieser Summe sind diejenigen Zinsbeträge, die die Beklagte als Lizenznehmerin bei einer verspäteten Zahlung der Lizenzvergütung hätte aufbringen müssen. Auch die Parteien haben in ihren Lizenzvereinbarungen eine entsprechende Regelung getroffen, von der für den Streitfall ausgegangen werden sollte. Sie sieht eine halbjährliche Abrechnung der Beklagten vor, mit einer daran anschließenden einmonatigen Zahlungsfrist bei einem Verzugszinssatz von 3 % über dem Diskontsatz bzw. Basiszinssatz. Überschlägig bestimmt führt dies für den relevanten Zeitraum zu folgenden Verzugszinssätzen: 2007 bis 2008: 5,7 %; 2009 bis 2013: 3 %; ab 2014: 2 %.

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Für die einzelnen Jahreslizenzbeträge resultieren hieraus ungefähr folgende Zinsansprüche:

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Lizenzbetrag: 209.817 €	2007-2008 bei 5,7 % =	23.919 €
	2009-2013 bei 3 % =	31.472 €
	2014-2017 bei 2 % =	16.785 €
	Zinssumme:	72.176 €

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Lizenzbetrag: 320.247 €	2008 bei 5,7 % =	18.254 €
	2009-2013 bei 3 % =	48.037 €
	2014-2017 bei 2 % =	25.619 €
	Zinssumme:	91.910 €

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Lizenzbetrag: 176.688 €	2009-2013 bei 3 % =	26.503 €
	2014-2017 bei 2 % =	14.135 €
	Zinssumme:	40.638 €

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Lizenzbetrag: 99.387 €	2010-2013 bei 3 % =	11.926 €
	2014-2017 bei 2 % =	7.951 €
	Zinssumme:	19.877 €

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Als Gesamtzinsbetrag ergibt sich damit eine Summe von 224.601 €, was zu einem Gesamtschadenersatzbetrag von 1.030.686 € führt.

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III.

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Aus den vorgenannten Gründen schlägt der Senat den Parteien den Abschluss folgenden Vergleichs vor:

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• 30

  A. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag von 1.050.000 €. Die Zahlung ist binnen zwei Wochen nach Abschluss dieses Vergleichs fällig und von da an mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

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  B. Der Kläger nimmt seinen Zwangsmittelantrag zurück.

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  C. Die Kosten des Zwangsmittelverfahrens 4b O 205/07 ZV, LG Düsseldorf = I-2 U 13/17, OLG Düsseldorf, trägt die Beklagte.

• 33

  D. Mit dem Abschluss und der Erfüllung des Vergleichs sind alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus und im Zusammenhang mit dem Streitstoff des Erkenntnisverfahrens 4b O 205/07, LG Düsseldorf = I-2 U 118/08, OLG Düsseldorf = X ZR 1/10, BGH, erledigt.

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• 35

  E. Die Kosten des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.

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• 37

  F. Der Gegenstandswert des Vergleichs beträgt 1.250.000 €.

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IV.

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Die Parteien erhalten Gelegenheit, sich bis zum 06.09.2017 zu dem Vergleichsvorschlag zu äußern.

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Eine mündliche Erörterung erscheint nicht sinnvoll, weil dem Senat keinerlei Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um diejenigen Umstände, welche von den Parteien unterschiedlich beurteilt werden, einigermaßen verlässlich festzustellen oder zu beurteilen.