Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 01. August 2017 teilweise abgeändert.

1.

Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr Waveboards gemäß der nachfolgenden Abbildungen

in der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen, herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, ein- oder auszuführen oder zu gebrauchen und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen.

2.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, sämtliche in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waveboards gemäß des Antrags zu 1. an den zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben bis eine rechtskräftige Entscheidung über das weitere Schicksal der Waveboards vorliegt oder sich die Parteien außergerichtlich geeinigt haben.

3.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 4/5 und die Antragstellerin zu 1/5.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin der am 07.06.2016 angemeldeten Gemeinschaftsgeschmacksmuster EM …-0001 und …-0002, welche Elektroroller (Waveboards) zeigen.

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Die folgende Ablichtung zeigt Bild 1 des Musters -0002.

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Die Antragstellerin leitet ihre Rechte von der A. Co., Ltd., China, ab (Vertrag vom 01.06.2016, s. auch Anlage AS 10, Bl. 83-88; Anlage AS 12):

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Die Antragsgegnerin bot mit Muster 2 identische Elektroroller an.

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Die Antragstellerin stützt sich zuvörderst auf das Muster 2, hilfsweise auf das Muster 1. Sie hat daher beantragt,

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1.Der Antragsgegnerin wird bei Meidung [näher bezeichneter] Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr unerlaubt Waveboards gemäß der nachfolgenden Abbildungen

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in der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen, herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, ein- oder auszuführen oder zu gebrauchen und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen.

12

2.

13

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, sämtliche in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waveboards gemäß des Antrags zu 1. an den zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben bis eine rechtskräftige Entscheidung über das weitere Schicksal der Waveboards vorliegt oder sich die Parteien außergerichtlich geeinigt haben.

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3.

15

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin unverzüglich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung im Hinblick auf Handlungen gemäß des Antrags zu 1. Auskunft zu erteilen über:

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a)      Namen und Adressen der Hersteller;

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b)      Namen und Adressen der Lieferanten;

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c)      Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer;

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d)      Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer;

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e)      Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Waveboards.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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              den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Sie hat darauf verwiesen, die A. habe am 05. Juli 2017 das Design unter …-0001 für sich angemeldet und sich dabei auf eine chinesische Priorität berufen. Zudem sei ein Herr C. Entwerfer. Ihr seien von A. im Juni 2016 Elektroroller angeboten worden, was gegen die Existenz des Vertrages vom 01.06.2016 spreche.

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Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass A. der Antragstellerin die Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters erlaubt habe, da sich die Lizenz nur auf Teile der Union beziehe. Zudem vertreibe A. auch in Deutschland.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin. Sie rügt, das Landgericht habe die Verträge zwischen ihr und A. missverstanden. A. sei mit der Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters auf ihren – der Antragstellerin – Namen einverstanden gewesen. Dass A. Waren in Deutschland vertreibe, sei ihr durch den Vertrag gestattet gewesen. Entwerfer sei nicht E., sondern seien Angestellte von A. Sie beantragt daher,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihrem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden.

27

Die Antragsgegnerin beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie meint, die Vermutung des Art. 17 GGV sei auch im Verhältnis des eingetragenen Geschmacksmusterinhabers zum Verletzten widerleglich. Das Verhalten der Antragstellerin sei von dem Vertrag mit A. nicht gedeckt. Zudem habe unstreitig A. gleichfalls ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster eintragen lassen, welches ein früheres Prioritätsdatum aufweise als das der Antragstellerin.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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II.

32

Die Berufung der Antragstellerin hat weitgehend Erfolg

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1.

34

Der Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht.

35

Das angebotene Erzeugnis fällt ersichtlich in den Schutzbereich des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters, Art. 10 GGV. Die Parteien streiten daher nur über den Bestand des eingetragenen Gemeinschaftsgemacksmusters und die Aktivlegitimation der Antragstellerin.

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Die Antragsgegnerin kann zwar im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend machen, das Geschmacksmuster sei nichtig, Art. 90 Abs. 2 S. 1 GGV. Die dafür vorgebrachten Gründe greifen jedoch nicht durch.

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a) Soweit die Antragsgegnerin einwendet, A. habe bereits vor Anmeldung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch die Antragstellerin die Erzeugnisse Dritten (u.a. der Antragsgegnerin) angeboten und dadurch offenbart, fällt dies in die Schonfrist des Art. 7 Abs. 2 GGV. Das gleiche gilt von der Vorveröffentlichung des Gemeinschaftsgemacksmusters in China.

38

Die Antragstellerin hat entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Antragsgegnerin glaubhaft gemacht, Rechtsnachfolgerin der A. zu sein. Der Antragstellerin war ausdrücklich gestattet, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf ihren Namen einzutragen (§ 1 Abs. 2 des Vertrages zwischen A. und der Antragstellerin). Die Tatsache, dass die Antragstellerin letztlich nur für bestimmte Teile der Union lizenziert und diese Lizenz nicht einmal ausschließlich sein sollte, steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin Inhaberin eines unionsweiten Geschmacksmusterrechts und dieses zudem an A. lizenziert werden sollte. Dass der Antragstellerin damit nach außen hin mehr Rechte eingeräumt wurden als ihr im Innenverhältnis zu A. zustehen sollten, ändert nichts daran, dass A. mit der Eintragung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters zugunsten der Antragstellerin einverstanden war.

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Auch ist unerheblich, dass sich A. selbst ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster hat eintragen lassen, welches das fragliche Erzeugnis – in Form einer Zeichnung – ebenfalls zeigt und welches ein früheres Prioritätsdatum als das Verfügungsgeschmacksmuster für sich in Anspruch nimmt. Schlussfolgerungen aus einem etwaigen Konflikt könnte nur die A. ziehen (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. d), Abs. 3 GGV).

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b) Die Antragsgegnerin hat vor dem Landgericht behauptet, in Wirklichkeit sei ein Herr C. wahrer Entwerfer des Musters. Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz nicht darauf zurückgekommen ist, ist der Einwand unerheblich. Der Senat folgt im Anschluss an Ruhl (GGV, 2. Aufl., vor Art. 14-18 Rn. 5/6, Rn. 8/9; Art. 17 Rn. 9/10) der – in der Rechtsprechung allerdings umstrittenen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 98 Rn. 13) - Auffassung, dass der Verletzte sich nicht darauf berufen kann, der Eingetragene sei nicht der Entwerfer (oder sein Rechtsnachfolger). Diese Auslegung ergibt sich aus einer Gesamtschau der Art. 15 und 16 GGV. Art. 15 Abs.4 lit. c) GGV spricht von einer Änderung der Inhaberschaft an dem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wenn der wahre Entwerfer seinen Anspruch gegen den eingetragenen Inhaber erfolgreich durchsetzt, setzt also voraus, dass der eingetragene Inhaber bis dahin auch Rechteinhaber ist . Zudem ist der Anspruch des wahren Entwerfers gegen den eingetragenen Inhaber auf Übertragung in der Regel befristet (Art. 15 Abs. 3 GGV), so dass der wahre Entwerfer seinen Anspruch gegen den eingetragenen Inhaber nach Ablauf der Frist nicht mehr durchsetzen kann; damit stünde es in Widerspruch, wenn ein Dritter sich dennoch auf die fehlende Aktivlegitimation berufen können sollte. Die Regelung des Art. 16 Abs. 2 GGV geht davon aus, dass derjenige, der vor der Eintragung der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nach Art. 15 Abs. 1 Lizenznehmer des eingetragenen Inhabers geworden ist, für den Zeitraum bis zum Übergang des Gemeinschaftsgeschmackmusters auf den wahren Inhaber vor dessen Ansprüchen geschützt ist. Auch aus Art. 25 Abs. 1 lit. c), Abs. 2 GGV ergibt sich, dass sich nur der Entwerfer darauf berufen kann, dem Eingetragenen habe kein Recht auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster zugestanden.

41

Die Frage, wer wahrer Entwerfer ist, ist auch im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 GGV unerheblich. Ruhl (a.a.O., Art. 7 Rn. 57) weist zutreffend darauf hin, dass bei einer anderen Auslegung dieser Vorschrift die Rechte des wahren Entwerfers auf Übertragung des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gegen den eingetragenen Inhaber nach Art. 15 GGV erheblich entwertet würden. Nach Art. 7 Abs. 2 GGV kann der spätere Anmelder ohne Nachteil etwa durch einen testweisen Vertrieb oder eine Ausstellung der mustergemäßen Erzeugnisse „sich … des wirtschaftlichen Erfolgs des betreffenden Geschmacksmusters vergewissern, bevor er die mit der Eintragung verbundenen Kosten auf sich nimmt“ (EuG, GRUR Int. 2011, 746 Rn. 25). Davon wird vielfach Gebrauch gemacht. Ist der Anmelder (und später als Inhaber Eingetragene) jedoch nicht der wahre Entwerfer (oder sein Rechtsnachfolger), so führte die wörtliche Auslegung des Art. 7 Abs. 2 GGV dazu, dass das Gemeinschaftsgeschmacksmuster wegen Offenbarung vor Anmeldung auf Antrag eines jeden Dritten für nichtig zu erklären wäre (Art. 25 Abs. 1 lit. b) GGV) und damit der Anspruch des wahren Entwerfers auf Übertragung des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch eine Handlung des Anmelders vereitelt würde.

42

2.

43

Ein Verfügungsgrund besteht hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2., nicht jedoch hinsichtlich des Auskunftsanspruchs.

44

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gilt § 12 Abs. 2 UWG allerdings nicht – auch nicht analog - für Ansprüche aus einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster (vgl. Senat, GRUR-RR 2002, 212 für Ansprüche aus dem Markengesetz; Ruhl, a.a.O., Art. 88 Rn. 28). Ein Verfügungsgrund besteht vorliegend jedoch deswegen, weil durch einen fortgesetzten Vertrieb der angegriffenen Erzeugnisse durch die Antragsgegnerin das Gemeinschaftsgeschmacksmuster erheblich entwertet würde. Gegenläufige Interessen der Antragsgegnerin, die das Interesse der Antragstellerin überwiegen würden, sind nicht ersichtlich, zumal sie selbst nicht geltend macht, die von ihr vertriebenen Erzeugnisse von dem ihrer Ansicht nach wahren Entwerfer bezogen zu haben.

45

Diese Erwägungen betreffen jedoch nur den Unterlassungsanspruch (Art. 89 Abs. 1 lit. a) GGV) sowie den Sicherungsanspruch zur Beschlagnahme (Art. 89 Abs. 1 lit. b) GGV). Anderes gilt jedoch für den Auskunftsanspruch (Art. 89 Abs. 1 lit. d) i.V.m. § 46 Abs. 3/§ 62a Nr. 1 DesignG); dieser ist nämlich nach § 46 Abs. 7 DesignG nur bei offensichtlicher Rechtsverletzung im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbar. Letzteres ist jedoch nicht der Fall, wenn dies von der Entscheidung streitiger Rechtsfragen abhängt (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 280). Ob der Dritte einwenden kann, der seine Rechte geltend machende eingetragene Inhaber eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters sei nicht der Entwerfer (oder sein Rechtsnachfolger), ist – wie unter 1.b) dargelegt – streitig.

46

III.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

48

Einer Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da dieses Urteil sofort rechtskräftig wird, § 542 Abs. 2 ZPO.

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Streitwert: 90.000,00 €