Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 19. Oktober 1979 - 309 F 241/79 - aufgehoben.

Das Verfahren wird zur Verhandlung und zur neuerlichen Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin an das Amtsgericht Köln, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen wird, zurückverwiesen.

1

G r ü n d e :

2

Die Parteien sind miteinander verheiratet.

3

Aus ihrer Ehe sind die beiden im Rubrum des Beschlusses aufgeführten Kinder hervorgegangen. Der Antragsgegner ist am 1.5.1979 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Seitdem leben die Parteien voneinander getrennt.

4

Die Antragstellerin hat bei dem Familiengericht Köln beantragt, ihr gemäß § 1672 BGB die elterliche Gewalt zu übertragen. Diese Regelung entspreche, so hat sie ausgeführt,

5

am besten dem Wohle der beiden minderjährigen Kinder, die seit ihrer Geburt im wesentlichen von ihr beaufsichtigt, betreut und versorgt worden seien. Der Antragsgegner könne sich infolge seiner beruflichen Inanspruchnahme als selbständiger Architekt den Kindern nicht in gleicher Weise wie sie widmen. Überdies habe er mit seinem Auszug den dauernden Kontakt zu ihnen aufgegeben und sich fortan auf gelegentliche Besuche beschränkt.

6

Der Antragsgegner hat um Zurückweisung des Antrages gebeten und erwidert, zur Zeit bestehe für die erstrebte Regelung kein zwingendes Bedürfnis. Mit der vorläufigen Ausübung des Personensorgerechts durch die Antragstellerin sei er einverstanden und seine schriftlichen Anfragen, welche Grunde die Übertragung der elterlichen Gewalt auf sie erforderlich machten, habe sie unbeantwortet gelassen.

7

Das Familiengericht hat den Antrag durch Beschluß vom 19. Oktober 1979 mit der Begründung zurückgewiesen, daß kein Rechtsschutzinteresse für eine vorläufige Regelung der elterlichen Gewalt bestehe.

8

Die Antragstellerin hat gegen diesen ihr am 25.10.1979 von Amts wegen zugestellten Beschluß mit einer am 7.11.1979 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schrift Beschwerde eingelegt und das Rechtsmittel am 7.12.1979 begründet.

9

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus, bei nicht nur vorübergehender Trennung der Ehegatten müsse nach der Lebenserfahrung in ähnlicher Weise mi t Differenzen und Spannungen im Rahmen der Ausübung der elterlichen Gewalt gerechnet werden wie im Falle der Ehescheidung. Dem trage der Gesetzgeber mit der Regelung des § 1672 BGB Rechnung; bereits aus der Trennung im Sinne dieser

10

Vorschrift ergebe sich das vom Amtsgericht zu Unrecht verneinte Rechtsschutzinteresse. Darüber hinaus werde das Regelungsbedürfnis an folgendem Vorkommnis deutlich: In den Herbstferien 1979 habe der Antragsgegner, der enge Beziehungen zu einer anderen Frau unterhalte, an sie das Ansinnen gestellt, mit den Kindern und seiner jetzigen Lebensgefährtin in Urlaub zu fahren, wovon sie ihn erst nach langen Diskussionen

11

habe abbringen können. Für das Ausbleiben neuerlicher Schwierigkeiten gebe es keine Garantie und es könne ihr nicht zugemutet werden, unbeschadet der räumlichen

12

Trennung der Parteien in jeder die elterliche Gewalt betreffenden Frage den Konsens mit dem Antragsgegner herstellen zu müssen.

13

Die Antragstellerin beantragt,

14

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die elterliche Gewalt über die

15

gemeinsamen ehelichen minderjährigen Kinder

16

1. U., geboren am 4.10.1967,

17

2. K., geboren am 24.9.1971,

18

beide wohnhaft bei der Antragstellerin, auf die Antragstellerin zu übertragen;

19

hilfsweise: den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen;

20

weiter hilfsweise : Die weitere Beschwerde zuzulassen.

21

Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Er wiederholt ebenfalls sein bisheriges Vorbringen und führt in Erwiderung auf die zusätzlichen Darlegungen der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz aus, es sei kein gemeinsamer Urlaub, sondern nur ein kurzfristiges Treffen am Urlaubsort geplant gewesen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

23

Das Rechtsmittel ist zulässig und teilweise begründet; auf den Hilfsantrag mußte der angefochtene Beschluß aufgehoben und das Verfahren zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin an das Familiengericht zurückverwiesen werden, wobei der Senat es für zweckmäßig gehalten hat, dem Familiengericht auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu übertragen.

24

Zur Zulässigkeit der Beschwerde gilt im einzelnen folgendes:

25

Die Antragstellerin hat in der ersten Instanz nicht den Erlaß einer einstweiligen Regelung im Sinne einer einstweiligen Anordnung, sondern die Herbeiführung einer endgültigen Regelung der elterlichen Gewalt während der Dauer des Getrenntlebens auf der damaligen materiell-rechtlichen Grundlage des § 1672 BGB a.F. nachgesucht. Dieses Begehren hat das Familiengericht, jedenfalls gemessen am äußeren Erscheinungsbild

26

des angefochtenen Beschlusses - Tenor und Begründung – fälschlich als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung aufgefaßt und dementsprechend beschieden. Denn in diesem Beschluß heißt es, daß der Antrag auf einstweilige Regelung der elterlichen Gewalt zurückgewiesen wird, weil es gegenwärtig keiner vorläufigen Regelung der elterlichen Gewalt bedürfe. Da es sich um eine isolierte Familiensache handelt, weil zwischen den Parteien noch kein Ehescheidungsverfahren anhängig ist, verkörpert demnach der angefochtene Beschluß seinem äußeren Erscheinungsbild nach die Ablehnung eines Gesuches um Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Verfahrensbereich

27

der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wogegen die einfache Beschwerde nach § 19 FGG mit entsprechender Abhilfemöglichkeit durch den Erstrichter - Umkehrschluß aus § 18

28

Abs. 2 FGG - eröffnet ist. Im Ergebnis ist aber durch den angefochtenen Beschluß die Herbeiführung der von der Antragstellerin allein erstrebten, endgültigen Regelung im Sinne des § 1672 BGB mangels des erforderlichen Rechtsschutzinteresses abgelehnt worden und es gibt keine Anhaltspunkte, die die Annahme zu rechtfertigen vermöchten, daß der Erstrichter die Zulässigkeitssperre des fehlenden Rechtsschutzinteresses

29

anders beurteilt hätte, wenn er den Antrag im wirklich gestellten Sinne, gerichtet auf Herbeiführung einer endgültigen Regelung aufgefaßt und beschieden hätte. Hinzu kommt, daß auch die Antragstellerin selbst den angefochtenen Beschluß der Sache nach als abschlägige Endentscheidung aufgefaßt hat, wie die Einlegung und Begründung ihres Rechtsmittels unter genauer Wahrung der Fristen und Förmlichkeiten der auf die Anfechtung einer isolierten Endentscheidung zugeschnittenen §§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 1, Abs. 3 ZPO deutlich zeigt. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage besteht kein Grund, allein auf das äußere Erscheinungsbild des angefochtenen Beschlusses abzuheben und von einer FGG-Beschwerde im einstweiligen Anordnungsbereich auszugehen, was zur Folge hätte, daß der angefochtene Beschluß schon deshalb aufgehoben werden müßte, weil er einen nicht gestellten Antrag beschieden hat.

30

Endlich läßt sich bei alledem die Möglichkeit nicht ausschließen, daß das Familiengericht mit den vorgenannten Formulierungen im angefochtenen Beschluß nur auf die beschränkte zeitliche Geltung der Regelung der. elterlichen Gewalt nach § 1672 BGB bis zur Rechtskraft der Scheidung abheben und die Einstweiligkeit nur in diesem Sinne umschreiben, für die Dauer des Trennungszeitraums als solchen aber eine endgültige

31

Regelung treffen wollte. Dies alles rechtfertigt es zur Überzeugung des Senats, von der Statthaftigkeit der Beschwerde im Sinne der §§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e ZPO auszugehen.

32

In sachlicher Hinsicht ist dem auch im übrigen in formeller Hinsicht bedenkenfreien Rechtsmittel nur der eingangs aufgezeigte Teilerfolg beschieden, indem auf den Hilfsantrag das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Familiengericht zurückverwiesen werden mußte.

33

Bezogen auf den für die Entscheidung über die Beschwerde maßgeblichen Jetztzeitpunkt bildet § 1672 BGB in der Fassung, die er seit dem 1.1.1979 durch das an diesem Tage in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18.7.1979 (BGBI I 1061) erfahren hat, die Grundlage. Leben die EItern, wie das hier der Fall ist, nicht nur vorübergehend getrennt, so gilt § 1671 Abs. 1 bis 5 BGB n.F. entsprechend; das Familiengericht entscheidet auf Antrag eines Elternteils darüber, ob und gegebenenfalls welcher Elternteil die elterliche Sorge (früher : elterliche Gewalt) über gemeinschaftliche minderjährige Kinder zu übertragen ist. Die Ansicht des Familiengerichts, wonach an der Herbeiführung einer derartigen Regelung im vorliegenden Falle

34

kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, hält der Nachprüfung durch den Senat nicht stand. Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, so bringt die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge (§ 1626 Abs. 1 BGB) nach der allgemeinen Lebenserfahrung

35

häufig Unzuträglichkeiten mit sich, die zu Meinungsverschiedenheiten und zur Anrufung des Familiengerichts führen. Dies wiederum bewirkt, daß aus der Ehe hervorgegangene

36

minderjährige Kinder bei einer tatsächlichen, nicht nur vorübergehenden Trennung ihrer Eltern in etwa gleichen Gefährdungen ausgesetzt sein können wie bei rechtlicher Trennung infolge Aufhebung der Ehe; das Risiko, daß Zwistigkeiten infolge gemeinsamer Ausübung der elterlichen Gewalt schädliche Auswirkungen für die Kinder nach sich ziehen, indem sie in diese zwischen den Eltern bestehenden Spannungen und Konflikte hineingezogen werden, besteht auch beim faktischen Auseinandergehen der Eltern, wobei freilich nicht übersehen werden darf, daß in diesem Falle noch keine der Scheidung vergleichbare Endgültigkeit der Trennung vorliegt. Denn es läßt sich nicht leugnen, daß die eheliche Lebensgemeinschaft auch im Falle der nicht nur vorübergehenden Trennung in aller Regel empfindlich gestört ist. Von diesem Zeitpunkt an hat die häusliche Gemeinschaft zu bestehen aufgehört; fortan lebt jeder der Ehegatten für sich. Jedenfalls in der Mehrzahl der Fälle ist die nicht nur vorübergehende Trennung die Vorstufe zur Einleitung und Durchführung des auf endgültige Trennung der Ehe im Rechtssinne abzielenden Scheidungsverfahrens, sei es daß bei von vorneherein bestehenden

37

Scheidungsentschluß eines oder beider Partner nur noch das sogenannte Trennungsjahr vor Einreichung des Scheidungsantrages abgewartet wird, sei es, daß die Partner sich in der Trennungsphase mehr und mehr auseinanderleben, indem die Häufigkeit ihrer Kontakte während dieses Zeitraums stetig abnimmt und durch Drittbeziehungen der Ehegatten ersetzt wird, oder daß die Parteien nach nochmaliger eingehender

38

Prüfung innerhalb der Trennungszeit zu der Erkenntnis gelangen, daß eine Wiederherstellung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft keinen Sinn mehr hat, was dann in der Regel wiederum den Scheidungsentschluß auslösen wird. Dies alles bewirkt mehr oder weniger zwangsläufig die ernst zu nehmende Gefahr steter Meinungsverschiedenheiten, Spannungen und Differenzen, die sich bis zu offenen Feindseligkeiten steigern können, und die im Bereich der elterlichen Sorge entsprechend nachteilige Auswirkungen zu Lasten der gemeinsamen minderjährigen Kinder nach sich ziehen. Dem trägt der

39

Gesetzgeber mit der Regelung des § 1672 BGB in der Weise Rechnung, daß abgesehen von der durch das neue Recht erstmals geschaffenen Möglichkeit der Amtsentscheidung bei Gefährdung des Kindeswohles, dem die Eltern nicht wehren können oder wollen, auf Antrag eines Elternteils über die elterliche Sorge entschieden wird. Dieser Antrag hat aber Indizfunktion für die Erforderlichkeit; einer gerichtlichen Regelung: Solange er nicht gestellt ist, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß keine erheblichen Meinungsverschiedenheiten der Eltern über die Ausübung der elterlichen Sorge bestehen, und daß keine Regelung zum Wohle der minderjährigen Kinder erforderlich ist. Ist der Antrag jedoch gestellt, dann kann das Rechtsschutzinteresse an der Herbeiführung der gerichtlichen Regelung grundsätzlich nicht in Abrede gestellt werden (vgl. zu alledem Hinz im Münchener Kommentar zum BGB, Band V, 1977, § 1672 Rz 1, 4; Palandt-Diederichsen, BGB, 39. Auflage, § 1672 Anm 1).

40

Gleichwohl lassen sich Fälle denken, wo der Antragstellung ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis ermangelt, so beispielsweise, wenn entweder schon der antragsteIlende Teil selbst oder der andere Ehegatte unwidersprochen vorträgt, daß während der bisherigen Dauer der Trennung alle die elterliche Sorge betreffende Fragen einvernehmlich geregelt worden seien, und wenn dieses Einvernehmen auch in Zukunft hinreichend sicher gewährleistet ist.

41

Bereits im ersten Rechtszuge hatte aber die Antragstellerin darauf abgehoben, daß es ihr nicht zugemutet werden könne, sich wegen aller die elterliche Sorge betreffenden Fragen jeweils mit dem von ihr getrennt lebenden Antragsgegner ins Benehmen zu setzen, wobei nicht außer Betracht gelassen werden darf, daß die Kinder sich bei ihr befinden und somit gegenwärtig innerhalb ihres räumlichen Lebenskreises die elterliche Sorge von aktueller Bedeutung ist, so daß beispielsweise immer dann, wenn im Bereich der elterlichen Sorge eilbedürftige Maßnahmen getroffen werden müssen, die räumliche

42

Trennung ihrer Verwirklichung hinderlich sein kann, solange es auf das notwendige Einvernehmen des anderen Teils ankommt.

43

Desweitern hat die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz vorgetragen, der Antragsgegner habe seinen vor einiger Zeit gefaßten Entschluß, gemeinsam mit den Kindern und seiner jetzigen Lebensgefährtin in Urlaub zu fahren, nur aufgrund ihres nachhaltigen Widerspruches preisgegeben. In Erwiderung auf diese Darstellung hat der Antragsgegner eingeräumt, daß jedenfalls ein kurzfristiges Treffen am Urlaubsort geplant

44

gewesen sei. Daran zeigt sich, daß es zwischen den Parteien wegen einer der elterlichen Sorge zugeordneten Entscheidung über den Aufenthalt der Kinder bereits einmal zu ernstlichen Meinungsverschiedenheiten gekommen ist, und daß derartige Konflikte, bedingt und begünstigt durch ihre nicht nur vorübergehende Trennung, auch in Zukunft entstehen können. Gerade solche Situationen sollen aber wegen ihrer zumeist schädlichen Auswirkungen auf das Kindeswohl mit Hilfe der gesetzlichen Regelungen des § 1672 BGB vermieden werden; das Rechtsschutzinteresse an der Herbeiführung einer solchen Regelung kann deshalb der Antragstellerin auch nach Lage des konkreten Falles nicht abgesprochen werden.

45

Die mit dem Hauptantrag der Beschwerde erstrebte Sachentscheidung vermochte der Senat indessen nicht zu treffen, weil vor ihrem Erlaß das zuständige Jugendamt gemäß § 48 a JWG von Amts wegen angehört werden muß. Der Senat hat es für zweckmäßig gehalten, daß diese Amtsermittlung vom Familiengericht durchgeführt wird, weil den Parteien anderenfalls ohne zwingenden Grund eine Tatsacheninstanz genommen würde.

46

Ferner wird das Familiengericht gemäß den §§ 50 a, b FGG die verfahrensbeteiligten Eltern und die Kinder persönlich anzuhören haben, bevor es über den Antrag der Antragstellerin entscheidet.

47

Nach alledem mußte das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Familiengericht zurückverwiesen werden.