Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts -

Familiengericht - Aachen vom 13. Januar 1989 - 24 F 1/88 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden monatlichen Unterhalt

zu zahlen:

Für die Zeit vom 17.04. bis 30.06.1988 367,-- DM,

für die Zeit vom 01.07. bis 31.12.1988 426,77 DM,

für die Zeit ab 01.01.1989 367,-- DM.

Die Zahlungen sind bis zum 5. Kalendertag eines jeden Monats im Voraus

zu erbringen.

II. Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 45 %

und der Beklagte 55 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der

Klägerin zu 70 % und dem Beklagten zu 30 % auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung des Beklagten hat in dem aufrechterhaltenen Umfang Erfolg. Der Beklagte kann sich mit Erfolg auf die Vorschrift des § 1608 Satz 2 BGB berufen und dadurch erreichen, daß ihm nicht nur der notwendige, sondern der angemessene Selbstbehalt verbleibt und die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihn entsprechend gekürzt werden.

3

1 .

4

Der Einwand des Beklagten, der Klage fehle für den Zeitraum vom 17.04. bis 17.10.1988 das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Ansprüche der Klägerin insoweit durch die einstweilige Verfügung vom 18.04.1988 - 24 F 50/88 AG Aachen - tituliert sind, greift nicht durch. Das Vorhandensein eines Titels in Form einer einstweiligen Verfügung oder einstweiligen Anordnung ist generell nicht geeignet, das Rechtsschutzbedürfnis für die Hauptsacheklage zu verneinen. Sinn und Zweck des Hauptsacheverfahrens bestehen vielmehr gerade darin, abschließend darüber zu befinden, ob die lediglich im summarischen Verfahren festgestellten Ansprüche tatsächlich bestehen. Auch der Hinweis darauf, daß der Beklagte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung nicht eingelegt hat, ist für sich bedeutungslos, zumal der Widerspruch nicht fristgebunden ist. Wenn der Beklagte sich der einstweiligen Verfügung hätte bedingungslos unterwerfen wollen, hätte er dies früher durch eindeutige Erklärung und umfassenden Verzicht auf jeglichen Rechtsbehelf (Widerspruch, Aufhebungsantrag) tun müssen. Eine eindeutige Äußerung des Beklagten dieser Art liegt jedoch nicht vor.

5

2.

6

Der für den vorgenannten Zeitraum des weiteren erhobene Einwand der Erfüllung greift ebenfalls nicht durch. Der Beklagte hat nach seinem eigenen Vortrag nicht freiwillig gezahlt, vielmehr hat die Klägerin Unterhaltsbeträge durch einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß bei dem Rentenversicherungsträger des Beklagten (Bundesknappschaft) zwangsweise beigetrieben. Der Erlaß eines ordentlichen Titels

7

ist erforderlich, um die Klägerin vor der Rückforderung durch den Beklagten zu schützen. Der Beklagte mag, wenn er die im Wege der Pfändung von der Klägerin eingezogenen Beträge als Leistung erfüllungshalber gelten lassen will, sich dementsprechend gegenüber der Klägerin erklären und auf die Rückforderung verzichten.

8

3.

9

Das Verteidigungsvorbringen des Beklagten hat jedoch Erfolg, soweit es sich auf die Vorschrift des § 1608 Satz 2 BGB stützt. Dies hat zur Folge, daß sich seine Unterhaltspflicht auf die aus dem Tenor ersichtlichen Beträge beschränkt.

10

Der in § 1608 Satz 1 BGB aufgestellte Grundsatz, daß der Ehegatte des Bedürftigen vor dessen Verwandten auf Unterhalt haftet, erfährt durch Satz 2 der Vorschrift eine bedeutende Einschränkung. Die vorrangige Haftung besteht nämlich nicht, so lange

11

und so weit der Ehegatte bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen durch die Unterhaltsleistung seinen eigenen angemessenen Unterhalt gefährden

12

würde und leistungsfähige Verwandte vorhanden sind, die den ungedeckten Bedarfsteil des Berechtigten befriedigen könnten (vgl. dazu BGB-RG RK-Mutschler, 12. AufI., § 1608 Rn. 3; MK-Köhler, 2. AufI., § 1608 Rn. 1). Nur dann, wenn Verwandte

13

des Unterhaltsberechtigten nicht vorhanden sind oder diese unter Wahrung des eigenen angemessenen Bedarfs als leistungsunfähig einzustufen sind, tritt hinsichtlich des restlichen Bedarfs die verschärfte Haftung des Ehegatten ein, die ihm äußerstenfalls nur den notwendigen eigenen Bedarf beläßt (vgl. die vorg. KommentarsteIlen sowie StaudingerGotthardt, 11. AufI., § 1608 Rn. 5).

14

Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß Verwandte der Klägerin vorhanden sind, die zum Kreis der Unterhaltspflichtigen gern. § 1601 BGB gehören, nämlich die Zeuginnen C. und O., der Zeuge S. sowie bis zum 12. März 1989 der Zeuge L. Ist dies aber der Fall, so obliegt es nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur dem unterhaltsberechtigten Ehegatten darzutun und zu beweisen, daß seine Verwandten leistungsunfähig sind (RGZ 57, 69, 76; 67, 56, 60; Soergel-Häberle,

15

BGB, 12. Aufi., § 1608 Rn. 4; BGB-RG RK-Mutschler, a.a.O. Rn. 7). Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt.

16

Dabei kann es dahinstehen, ob die Aussagen der Zeuginnen C. und O. ausreichen, um der Beweislast zu genügen, was die Berufung des Beklagten in Zweifel zieht. Denn im Hinblick darauf, daß die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Zeugen L. von der Klägerin in keiner Weise dargetan worden sind, kann sie Unterhalt für die Zeit bis März 1989 einschließlich bereits aus diesem Grund nur in eingeschränktem Umfang vom Beklagten verlangen. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vortragen läßt, es könne nicht zu ihren Lasten gehen, daß sie die erforderliche Aufklärung hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen L. nicht mehr führen könne, irrt sie; die Klägerin ist beweisbelastet und hat damit

17

zwangsläufig und typischerweise die aus dem Verlust eines Beweismittels resultierenden Folgen zu tragen.

18

Das Amtsgericht ist darüber hinaus unzutreffend davon ausgegangen, der Zeuge S. könne seine Mutter nicht unterstützen. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge sein Nettoeinkommen auf 2.100,-- DM bis 2.200,-- DM ohne Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld beziffert. Es ist deshalb gerechtfertigt, sein laufendes Monatseinkommen auf durchschnittlich 2.150,-- DM zu beziffern und unter Hinzurechnung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes einen Betrag von 2.320,-- DM monatlich anzusetzen. Zwar sind von diesem Einkommen die von dem Zeugen auf 500,-- DM bezifferte Rate zur Abtragung des zum Erwerb der Eigentumswohnung aufgenommenen Darlehens abzuziehen. Andererseits zieht der Zeuge aus der Eigentumswohnung jedoch Nutzungen im Sinne des § 100 BGB, indem er und seine Ehefrau dort wohnen. Der

19

hierdurch ersparte Mietzins kann auf mindestens 500,-- DM veranschlagt werden, so daß es insoweit bei dem Nettoeinkommen von 2.320,-- DM verbleibt. Nach Abzug der Autokreditrate in Höhe von 300,-- DM sowie der Beiträge zur Lebens- und Unfallversicherung, die der Zeuge auf 100,-- DM veranschlagt, ergibt sich ein bereinigtes Einkommen von 1.920,-- DM.

20

Eine vorrangige Unterhaltspflicht des Zeugen gegenüber seiner Tochter besteht nicht, weil diese volljährig ist. Außerdem verfügt diese als ausgebildete Altenpflegerin über ausreichendes eigenes Einkommen von ca. 1.400,-- DM netto (wahrscheinlich ohne Weihnachts- und Urlaubsgeld) und kann deshalb nicht mehr als unterhaltsbedürftig angesehen werden. Auch kann nicht von einer Unterhaltspflicht des Zeugen

21

gegenüber seiner Ehefrau ausgegangen werden, denn diese hat nach seinen Angaben eigenes Erwerbseinkommen.

22

Die Differenz zwischen der Unterhaltsforderung der Klägerin und dem Betrag, den der Beklagte an die Klägerin zu zahlen verpflichtet ist (bzw. zu zahlen bereit ist) vermag der Zeuge S. aus seinem bereinigten Einkommen ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehalts von 1.300,-- DM bis 31.12.1988 und 1.400,-- DM ab 01.01.1989 aufzubringen.

23

Die vom Beklagten geschuldeten Unterhaltsbeträge berechnen sich wie folgt:

24

Bis 30.06.1988 verfügte der Beklagte über Einkünfte in Form von Rente und Deputat in Höhe von zusammen 2.111,-- DM. Nach Abzug der unstreitigen Rate aus gemeinsamen Schulden von 444,-- DM verblieben somit noch 1.667,-- DM und folglich 367,-- DM über dem angemessenen Selbstbehalt.

25

Ab 01.07.1988 haben sich die Einnahmen des Beklagten ausweislich der vorliegenden Rentenbescheide erhöht auf 2.170,77 DM abzüglich 444,-- DM = 1.726,77 DM, so daß über dem angemessenen Selbstbehalt noch 426,77 DM verblieben.

26

Ab 01.01.1989 besteht das Einkommen des Beklagten in unveränderter Höhe weiter, jedoch ist sein angemessener Selbstbehalt nunmehr auf 1.400,-- DM zu veranschlagen, so daß er nur noch zur Zahlung von 326,77 DM verpflichtet wäre. Der Beklagte hat jedoch eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von 367,-- DM monatlich anerkannt.

27

Der Zeuge S. muß somit zur Aufstockung des Unterhalts der Klägerin monatlich maximal 306,-- DM aufwenden, so daß ihm für seinen eigenen Bedarf mehr als 1.600,-- DM monatlich verbleiben.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 515 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 8, 713 ZPO.

30

Die Streitwertfestsetzung im Senatsbeschluß vom 8. Mai 1989 wird dahingehend ergänzt, daß der Streitwert für die Berufung ab 17. Mai 1989 nur noch 12 x 306 = 3.672,-- DM beträgt.