I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 5. Juli 2024, Az. 2 O 26/24, im Kostenpunkt aufgehoben und in der Sache abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.526 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22. Februar 2024 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 88 % und die Beklagte zu 12 %. Die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm unter der Firma „[…] BAUELEMENTE-ROLLADEN“ bei einer Laufleistung von 0 km mit Übergabe am 5. Dezember 2016 von der Beklagten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung Mercedes-Benz Vito (116 CDI Kastenwagen, Extralang, Erstzulassung 2. Januar 2017) auf teilweise Erstattung des Nettobetrags von 31.000 € des durch die Klagepartei (einschließlich 5.890 € Umsatzsteuer) geleisteten Kaufpreises in Höhe von 36.890 € in Anspruch, gestützt auf die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.

Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Rechnung (Anlage K 1) sowie die Zulassungsbescheinigung Teil I (Anlage K 2) verwiesen.

In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NO_x-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zumindest reduziert wird. Das KBA erließ am 13. Dezember 2023 einen – den Fahrzeugtyp, zu dem das vorliegende Fahrzeug gehört, erfassenden – Bescheid gegenüber der Beklagten, in dem es bestimmte Steuerungen als unzulässige Abschalteinrichtung rügt, die – wie nach Behauptung der Beklagten nicht im Seriendatenstand des vorliegenden Fahrzeugs – in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen oder – wie im Seriendatenstand des hier gegenständlichen Fahrzeugs – Steuerungen der AGR-Rate in Abhängigkeit von der Motortemperatur umfassen, bei denen eine Korrektur bei niedrigeren Motortemperaturen erfolgt, wenn die Motorstarttemperatur außerhalb einer spezifizierten Temperaturspanne liegt; über den Widerspruch der Beklagten ist bisher nicht entschieden.

Ferner wurde eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut.

Das Fahrzeug verfügt außerdem über einen SCR (selective catalytic reduction)-Katalysator zur Abgasnachbehandlung, in dem nicht rückgeführtem Abgas eine Harnstofflösung („AdBlue“) zugeführt wird, was nach deren Umwandlung in Ammoniak zu chemischen Reaktionen führt, durch die sich letztlich die Menge der Stickoxide im Abgas reduziert. Dabei werden zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Eindüsung des Reagens (AdBlue) verwendet in Abhängigkeit verschiedener Parameter. Das KBA beanstandet bei bestimmten Fahrzeugen der Beklagten – wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob auch im vorliegenden Fahrzeug – in der Steuerung des SCR-Systems unter der Bezeichnung „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ einen bestimmten Aspekt der Ausgestaltung eines „Bits 13“ für den Wechsel zwischen den Dosiermodi mit Blick darauf, wie das Integral der Stickoxid-Rohemissionen berücksichtigt wird. Konkret rügt das KBA unter der Bezeichnung „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“, dass bestimmte für den Wechsel zwischen den Dosiermodi maßgebliche Schwellwerte dieses Bits ab einem bestimmten Integral der Stickoxid-Rohemissionen seit Fahrtbeginn (Roh-NO_x-Integral) für den Rest der Fahrt abgesenkt werden. Die dauerhafte Absenkung der Schwellwerte führt aus Sicht des KBA dazu, dass bis zum nächsten Zündungswechsel entweder gar nicht mehr oder nur unter zu engen Voraussetzungen vom Online-Modus zurück in den Füllstands-Modus gewechselt werde.

Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine am 20. Februar 2019 veröffentlichte Softwareänderung (Update) an, welche das Fahrzeug am 6. Juli 2022 erhalten hat und zu der die Beklagte angibt, mit ihr werde die Steuerung der AGR verändert und die KSR entfernt sowie die SCR-Steuerung verbessert.

Vor der Erhebung der – mit auf u.a. Zahlung eines Betrags in Höhe des Netto-Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, hilfsweise eines Bruchteils in Höhe von 15 % des Netto-Kaufpreises gerichtetem Antrag im Jahr 2024 eingereichten und am 21. Februar 2024 zugestellten – Klage forderte die Klagepartei die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28. November 2023 (Anlage K 8) zur Erstattung des Netto-Kaufpreises abzüglich einer ausgehend vom Netto-Kaufpreis berechneten Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs auf.

Das Fahrzeug wies am 9. Juni 2024 eine Laufleistung von 99.066 km und am Tag der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 115.712 km auf.

Der Kläger hat geltend gemacht, die auf Kaufpreiserstattung gerichtete Klage sei wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB und nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV begründet.

Die Beklagte habe in die Steuerungssoftware des Fahrzeugs mehrere (zumindest zwei) unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert, die dazu führten, dass dieses wesentlich höhere Emissionen, insbesondere einen höheren NO_x-Ausstoß aufweise, als die Typgenehmigung des KBA ausweise, so dass die Abgasreinigungsleistung unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße weniger effektiv sei, ohne dass hierfür eine zulässige Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG vorliege, nämlich:

- Das im Fahrzeug zur Steuerung der Abgasrückführung eingesetzte Thermofenster sei nicht zulässig. Indem die AGR bei kühleren Außentemperaturen jenseits der Umgebungslufttemperaturen, wie sie auf dem Prüfstand vorliegen müssten, mit der Folge erhöhter NO_x-Emissionen zurückgefahren werde, erfolge im Lauf eines Jahres weit überwiegend eine Reduzierung der AGR außerhalb der engen Prüfstandbedingungen und bei im EU-Gebiet völlig üblichen Temperaturen, was durch nichts gerechtfertigt und somit unzulässig sei. Die Beklagte lege der Funktion Umgebungstemperaturen unterhalb von 20 °C zugrunde. Selbst wenn die Prüfstandsbedingungen eingehalten blieben, werde die AGR-Rate spätestens aber nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer reduziert, die kurz nach Beendigung der Prüffahrt erreicht sei (Timer-Funktion).

- Hinsichtlich des „Geregelten Kühlmittelthermostats“ gehe es fehl, soweit mit dem Verweis auf ein sog. „Testing-Out“ die Zulässigkeit begründet werden solle.

- Die von der Beklagten gewählte Ansteuerung von Online- und Speichermodus des SCR-Katalysators führe dazu, dass unter Typenprüfungsbedingungen ein geringerer Stickoxidausstoß erzielt werde, als dies sonst der Fall sei. Außerhalb der typischen Typenprüfungsbedingungen werde der effektive Reinigungsmodus nicht auf dieselbe Art und Weise angesteuert. Bereits geringfügige Abweichungen von den typischen Prüfbedingungen führten dazu, dass das Fahrzeug vom Speichermodus in den weniger effizienten Online-Modus umschalte. Zugleich werde beim Verlassen der Prüfstandbedingungen – anders als während der Prüffahrt – die AGR-Rate reduziert, wodurch die Emissionsreinigungsleistung reduziert werde. Das Fahrzeug reagiere auf die Motordrehzahl, deren obere Begrenzung im Straßenverkehr regelmäßig überschritten werde, die Umgebungstemperatur und die seit Motorstart ausgestoßenen Menge an Stickoxiden (Stickoxid-Mengenintegral) als die (De-) Aktivierungsparameter. Die vom Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen (Cs 266 Js 48965/21) festgestellten Abschalteinrichtungen seien auch im hiesigen Fahrzeug verwendet worden. Auch im hiesigen Fahrzeug erfolge die vom KBA als solche bezeichnete „Strategie A (aktives Bit 13)“ und somit eine Umschaltung vom effektiveren Füllstands- in den weniger effektiven Online-Modus, wenn neben anderen, die Randbedingungen des NEFZ abbildenden Parametern die von der Beklagten vorgesehene Mindesttemperatur des SCR-Katalysators erreicht sei und/oder die Ladelufttemperatur nach Ladeluftkühler kleiner als ca. 12 °C sei, wobei die Umschaltbedingung bei einer Umgebungstemperatur von ca. 10 °C lediglich im innerstädtischen Teil des NEFZ-Fahrzyklus gesetzt werde, im außerstädtischen Teil und Autobahnteil des NEFZ (letztes Drittel des NEFZ-Testzyklus) die Ladelufttemperatur größer als ca. 12 °C bzw. 15 °C sei und/oder der NO_x-Massenstrom bei niedrigen Lufttemperaturen unterhalb einer von der Beklagten entworfenen Umschaltschwelle liege und/oder der durchschnittliche AdBlue-Verbrauch oberhalb eines von der Beklagten hierfür vorgesehenen Durchschnittsverbrauchs von ca. 0,82 l/1000 km liegt und/oder der maximalen NOx-Masse ab Motorstart, vergleichbar einer Timer-Funktion, die sicher erst kurz nach Beendigung des NEFZ erreicht werde, wobei ein Wiedereintritt in den effektiveren Füllstandsmodus erst wieder erfolge, wenn ein „Reset“ mittels Motorneustart stattfinde. Der Wechsel zwischen Online- und Speichermodus einschließlich der Funktion „Bit 13“ falle unter die Legaldefinition der Abschalteinrichtung und – unabhängig vom Kriterium „Bit 13“, aber erst recht mit der Funktion „Bit 13“ – unter keinen der für die Zulässigkeit normierten Ausnahmetatbestände.

Die Klagepartei hat bestritten, dass die damaligen Verantwortlichen der Beklagten sich über die Zulässigkeit des Einsatzes der hier in Rede stehenden Technik geirrt haben sollen. Vielmehr hätten die damals verantwortlichen technischen Vorstände der Beklagten vorsätzlich gehandelt. Die Implementierung von Thermofenstern, zu deren konkreten Temperaturbereichen die Beklagte keine Angaben im Typgenehmigungsverfahren gemacht habe, sei mit Wissen und Wollen des Vorstands der Beklagten geschehen. Die Beklagte habe die auch hier eingesetzten AdBlue-Dosierstrategie aufgrund der Kenntnis der Illegalität insbesondere vor den Typgenehmigungsbehörden verheimlicht oder den Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen. Das Verhalten auf Seiten der Beklagten sei – sofern es nicht schon vorsätzlich gewesen sein sollte – jedenfalls fahrlässig gewesen.

Die Klagepartei sei beim Kauf davon ausgegangen, dass das Fahrzeug mit dem genehmigten Typ, für welchen die Typengenehmigung erteilt worden sei, übereinstimme und alle europäischen und nationalen Vorschriften erfüllt würden; sie habe geglaubt, dass die NO_x-Emissionen des Fahrzeugs auch im realen Fahrbetrieb mit den offiziellen Angaben der Beklagten (Effizienzklasse etc.) in Einklang stünden. Würde sie von dem Vorhandensein einer prüfstandbezogenen Manipulationssoftware und der damit einhergehenden Gefahr einer Stilllegung mangels ordnungsgemäßer Typgenehmigung gewusst haben, dass die NO_x-Emissionen des Fahrzeugs im „Normalbetrieb“ weit über dem zulässigen Grenzwert lägen, würden sie das Fahrzeug keinesfalls zu diesem Preis erworben haben.

Das Fahrzeug unterliege wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Hinblick auf sein Emissionsverhalten einem angeordneten Pflichtrückruf des KBA, der sich auf die unzulässige Strategie A zur außerhalb der Prüfstandbedingungen reduzierten Zufuhr von AdBlue beziehe.

Die Gesamtschau dieser Umstände rechtfertige die Annahme eines Differenzschadens in Höhe von 15 % des Kaufpreises.

Der Schaden sei nicht durch ein aufgespieltes Softwareupdate entfallen, weil das Fahrzeug danach noch immer über eine parametergesteuerte Abgasrückführung zur Reduzierung von Stickoxiden verfüge, selbst nach einem Update eine veränderte, aber noch immer unzulässige AdBlue-Dosierstrategie verbliebe, bei der auf dem Prüfstand weiterhin ausschließlich der Speichermodus aktiv sei und im Realbetrieb der Onlinemodus, und das – allenfalls modifizierte – Thermofenster verbliebe, das bei im Unionsgebiet üblichen Temperaturen, nämlich zwischen -15 °C und 40 °C, dann noch immer die AGR-Rate unzulässigerweise reduziere, so dass nach wie vor die Abgasrückführung nicht so gut funktioniere wie unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße, und bei im EU-Gebiet üblichen Temperaturen die Emissionsreinigungsleistung unter normalen Betriebsbedingungen verringere. Die Folgen des Updates für Kraftstoffverbrauch und Lebensdauer der Fahrzeugteile seien nicht absehbar. Ein erneuter Rückruf durch das KBA sei selbst nach einem Update nicht auszuschließen. Einen Vorteil habe die Klägerschaft durch ein Update jedenfalls nicht.

Die Spruchpraxis in Deutschland, Nutzungsvorteile des Fahrzeugerwerbers, wenn sie zusammen mit dem Restwert den gezahlten Kaufpreis abzüglich Differenzschaden überstiegen, auf den Schadenersatz anzurechnen, widerspreche europäischen Vorgaben. Der nicht durch Weiterverkauf tatsächlich realisierte Restwert habe nach dem Sinn und Zweck der Grundsätze der Vorteilsausgleichung beim Differenzschaden unberücksichtigt zu bleiben. Im Übrigen sei hinsichtlich einer anzurechnenden Nutzungsentschädigung von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km auszugehen. Der maximale Restwert des Fahrzeugs liege sich – auch aus Gründen des europarechtlichen Grundsatzes des effet utile – in der Differenz aus Kaufpreis einerseits und Differenzschaden und Nutzungsentschädigung andererseits. Fahrzeugwertlisten wie die der Deutsche Automobil Treuhand GmbH (DAT), Schwacke usw. könnten nicht herangezogen werden, weil sie nicht den tatsächlichen Restwert, insbesondere eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mangelhaften Fahrzeugs, widerspiegelten. Von dem DAT-Restwert sei ein weiterer Preisabschlag aufgrund der den Kläger treffenden Aufklärungspflicht hinsichtlich der vorhandenen Abschalteinrichtungen vorzunehmen.

Der Kläger hat in erster Instanz – nach einer im Termin zur mündlichen Verhandlung, aber vor der mündlichen Verhandlung der Beklagten erklärten Rücknahme der Klage im Übrigen – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, der klagenden Partei 4.650 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgebracht, in dem Fahrzeug sei keine manipulative Prüfstandserkennung verbaut, insbesondere existiere in dem Fahrzeug keine solche, bei der manipulativ allein bei erkanntem Prüfstand die Steuerung eines der beiden Bestandteile des Emissionskontrollsystems (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) zur Erhöhung dessen Leistung geändert werde. Die Funktionen des Emissionskontrollsystems würden vielmehr im Fahrbetrieb auf der Straße und im gesetzlichen Test „im Grundsatz in gleicher Weise“ gesteuert. In dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von VO 715/2007/EG enthalten. Fachkreise und das KBA würden die Außentemperatur als technisch zwingend notwendige Führungsgröße der Abgasrückführung anerkennen, deren unter anderem außentemperaturabhängige Steuerung in dem Fahrzeug das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und des Eintritts von sicherheitskritischen Situationen vermindere. Beim Thermofenster habe sich die Beklagte an jahrelanger Behördenpraxis und einem allgemein akzeptierten Industriestandard orientiert. Die im Fahrzeug beanstandete Ausgestaltung der KSR sei aus Motorschutzgründen – jedenfalls nach damaligem Rechtsverständnis – gerechtfertigt. In dem Fahrzeug finde keine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus statt. Das Fahrzeug halte sämtliche regulatorische Vorgaben im Hinblick auf NO_x-Emissionen ein. Die bisherige Einschätzung des KBA zeige, dass die Beklagte im Einklang mit einer objektiv vertretbaren Rechtsauffassung gehandelt habe. Die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben gemacht. Im Übrigen sei ein unterstellter Schaden durch anzurechnende Vorteile vollständig ausgeglichen. Er sei schon durch das Update beseitigt. Sollte man zu Unrecht vor dessen Aufspielen von der Gefahr einer Betriebsuntersagung ausgehen, wäre diese spätestens danach „signifikant reduziert“. Bei betriebswarmem Motor werde die Rate der Abgasrückführung nach Aufspielen des Updates erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 70 °C angepasst; bei kalten Umgebungslufttemperaturen erfolge keine entsprechende Reduktion der AGR-Rate. Durch die Änderungen an der SCR-Steuerung durch das Update werde der Online-Modus nur noch unter solchen Umständen und nur noch in einer Art und Weise eingesetzt, dass auch nach Auffassung des KBA gegenüber der Verwendung des Füllstandsmodus keine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG vorliege. Im Übrigen sei der Nutzungswert ausgehend von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzurechnen. Der Restwert des Fahrzeugs betrage mindestens die Höhe des Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben; ein Rücktrittsrecht könne ebenfalls nicht mehr ausgeübt werden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage in der Sache abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG. Ein etwa entstandener solcher Anspruch sei aufgrund des seitens des Gerichts zu berücksichtigenden Nutzungsersatzes und des Restwerts des Fahrzeugs aufgezehrt. Das Gericht schätze die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens (hypothetisch) ausgehend davon, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters vorliege, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf 10 % des gezahlten Kaufpreises von 31.000 € (gemeint: netto), also auf 3.100 €. Die anzusetzende Nutzungsentschädigung belaufe sich bei der zum Schluss der mündlichen Verhandlung erreichten Laufleistung von 99.066 km nach der Schätzung des Gerichts – unter Zugrundelegung einer an den Bruttokaufpreis anknüpfenden linearen Berechnungsmethode und einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km – auf 12.284,18 €. Den Restwert des Fahrzeugs schätze das Gericht unter Heranziehung öffentlich zugänglicher Datenbanken auf 16.100 €, so dass die Summe dieser Vorteile von 28.384,18 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs in Höhe von 27.900 € übersteige.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Klagepartei mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe zwar zutreffend einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung eines Differenzschadens dem Grunde anerkannt, rechne jedoch offensichtlich in vielerlei Hinsicht falsch und komme somit rechtsfehlerhaft zu einer vollständigen Aufzehrung des Anspruchs. Zu Unrecht habe es lediglich einen Differenzschaden in Höhe von 10 % des Kaufpreises anstatt den vollen Differenzschaden in Höhe von 15 % des Kaufpreises angesetzt. Rechtsfehlerhaft gehe es vorliegend von einer viel zu geringen Gesamtlaufleistung von nur 250.000 km aus, die gewöhnlich bei Fahrzeugen dieser Art vielmehr 300.000 km betrage. Es sei zwar im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einem Brutto-Restwert von 16.100 € ausgehe; danach wäre der Differenzschaden keineswegs aufgezehrt, wenn man berücksichtige, dass die Klägerschaft vorsteuerabzugsberechtigt sei und ihr daher bei dem vom Landgericht angenommenen Restwert lediglich einen Nettobetrag von 13.529,41 € anrechne. Ginge man gleichwohl bezüglich des Restwerts mit dem Landgericht von dem Bruttobetrag aus, wäre trotzdem eine vollständige Aufzehrung des Differenzschadens selbst bei Erwartung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km nicht festzustellen. Rein vorsorglich beruft die Klagepartei sich darauf, dass eine Online-Abfrage zu einer Laufleistung von 99.066 km einen DAT-Restwert von 15.600 € (brutto) gleich 13.109,24 € (netto) ergeben habe.

Der Kläger b e a n t r a g t,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu erkennen wie in erster Instanz beantragt.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Klageabweisung unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ein unterstellter Schaden sei weiterhin durch anzurechnende Vorteile vollständig ausgeglichen. Der Restwert des Fahrzeugs betrage bei einer Laufleistung von 114.114 km ca. 29.000 € als durchschnittlicher Preis in Angeboten vergleichbarer Fahrzeuge auf Gebrauchtwagenbörsen (Anlage BB 3).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2026 verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

I. Die Berufung ist zulässig.

II. Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Klage ist nur zu dem mit dem vorliegenden Urteil zugesprochenen Teil der Zahlungsforderung (nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV), darüber hinaus aber nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.

1. Die Voraussetzungen von Anspruchsgrundlagen, aus denen unter Umständen ein weitergehender Anspruch folgen könnte, etwa ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags, welche die Klage allerdings ohnehin zuletzt nicht mehr verlangt, oder zumindest auf einen Zahlungsanspruch, der über die vorliegende Beurteilung der Berufung hinausgeht, sind nicht gegeben.

a) Der Senat hat mit mehreren veröffentlichten Urteilen (ausführlich etwa Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, und 6 U 233/21; Urteile vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, 6 U 10/21; und 6 U 35/21; siehe auch Senat, Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21, juris; Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 35/22, juris Rn. 61 ff; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 44 ff) begründet, warum in den dortigen, insoweit mit Vortrag im Kern wie hier geführten Verfahren ein Anspruch des Geschädigten wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB ausscheidet. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten sind nämlich nicht dargelegt. Das gilt namentlich betreffend die Steuerung der temperaturabhängigen Abgasrückführung (ausführlich etwa Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 54 ff; siehe auch Senat, Urteil vom 27. November 2024 - 6 U 12/21, juris Rn. 48 ff; Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21, juris; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 46 ff) und der Kühlmittel-Solltemperatur (KSR; dazu ausführlich etwa Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 51 ff; Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 77 ff, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 72 ff; siehe auch Senat, Urteil vom 27. November 2024 - 6 U 12/21, juris Rn. 54 ff; Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21, juris; Urteil vom 27. November 2024 - 6 U 12/21, juris Rn. 46 ff; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 46 ff) einschließlich gegebenenfalls der Kühlerjalousie (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 69 mwN; siehe zuletzt auch Senat, Urteil vom 27. November 2024 - 6 U 12/21, juris Rn. 60; Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21) sowie eines SCR-Systems (ausführlich etwa Senat, Urteile vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 82 ff; 6 U 10/21, juris Rn. 82 ff und 6 U 35/21, juris Rn. 69 ff; Urteil vom 27. März 2024 - 6 U 99/23, juris Rn. 76; siehe auch Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 87 ff; Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 35/22, juris Rn. 71 ff) einschließlich solcher Steuerungen, welche das KBA unter der Bezeichnung „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ beanstandet (ausführlich etwa Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, Rn. 98 ff; Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 35/22, juris Rn. 71 ff mwN). Soweit die Klagepartei behauptet, die AGR-Rate werde spätestens nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer reduziert, die kurz nach Beendigung der Prüffahrt erreicht sei (Timer-Funktion), fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten hierfür, so dass diese willkürlich aufgestellte Behauptung der Entscheidung nicht zugrunde zu legen ist.

b) Auch ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB besteht nicht, weil es entsprechend den vorgenannte Erwägungen jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten fehlt, insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 103 mwN).

c) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises (abzüglich etwaiger Vorteile) so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109 mwN; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 64 mwN; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 62). Diese Anspruchsgrundlage rechtfertigt aus den unten (unter 2.) ausgeführten Gründen keine Entscheidung über die Berufung, die zu Gunsten der Klagepartei von der hier im Ergebnis gefundenen Beurteilung abweicht.

d) Ferner hat der Senat bereits wiederholt ausgeführt, dass in wie hier gelagerten Fällen aufgrund der Verjährungseinrede auch keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche bestehen. Die Voraussetzungen für eine Verjährung nach der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat etwaige Mängel nämlich nicht arglistig verschwiegen. Insoweit gilt das zur fehlenden Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten Gesagte entsprechend. Daher waren die Rechte nach § 437 Nr. 1 und 3 BGB verjährt, bevor die Klagepartei nach Übergabe des Fahrzeugs am 5. Dezember 2016 erstmals mit Schreiben vom 28. November 2023 nach Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist eine – als Rücktritt oder Minderung (§ 437 Nr. 2 BGB) somit nach § 218 Abs. 1, § 438 Abs. 4, 5 BGB unwirksame – Erklärung abgegeben hat, die als Entscheidung für eine Rückabwicklung des Kaufvertrags oder Kaufpreisminderung in Betracht gezogen werden könnte, und anschließend Klage eingereicht hat (vgl. nur Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 258 f; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 115/21, juris Rn. 206 f mwN; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 179 f; siehe auch Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 96 ff mwN).

e) Auch die Voraussetzungen für eine Verpflichtung der Beklagten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Der Kaufvertrag als Rechtsgrund der Kaufpreisleistung ist nämlich nicht nichtig, selbst bei einem Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV insbesondere nicht gemäß § 134 BGB (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 273 mwN; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 195 mwN; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 182), und mangels arglistiger Täuschung im Sinn von § 123 Abs. 1 BGB auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 196; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 183).

2. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klage nur zum Teil.

a) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann von jedem (Neu- wie auch späteren Gebrauchtwagen-) Käufer auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden, den er beim Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht erleidet (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 65 f; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 63; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88 ff - Mercedes-Benz Group; Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 61, 63 ff - Volkswagen II).

b) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165 mwN; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 64 mwN).

aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend, so dass es auf weitere Details der AGR-Steuerung wie gegebenenfalls Beschränkungen zu Beginn der Warmlaufphase oder in Abhängigkeit von der Motorstarttemperatur nicht entscheidend ankommt.

(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.

(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.

Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50 mwN), es sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).

Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 72 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f mwN).

(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 53 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).

(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.

Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung. Die Beklagte hat zumindest den – nicht willkürlichen – Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, vielmehr sogar bestätigt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei nicht. Aus dem Parteivortrag ergibt sich vielmehr das Gegenteil.

Nach dem Vorbringen der Parteien kann zumindest davon ausgegangen werden, dass die AGR bei betriebswarmem Motor im Seriendatenstand bei Über- oder Unterschreitung einer Umgebungslufttemperatur im Bereich zwischen -15 °C und 40 °C gegebenenfalls reduziert wird, die nach Überzeugung des Senats zu den Fahrbedingungen gehören, die im gesamten Unionsgebiet üblich sind, namentlich im damit gegebenenfalls erfassten niedrigen Temperaturbereich (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164), aber auch im gegebenenfalls erfassten oberen Temperaturbereich, so etwa im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 188). Diese Feststellung lässt sich mittelbar aus dem Vorbringen der Klagepartei ableiten, wonach selbst nach dem Update „das Thermofenster“ verbleibe, das bei im Unionsgebiet üblichen Temperaturen, nämlich zwischen -15 °C und 40 °C, dann „noch immer“ die AGR-Rate unzulässigerweise reduziere. Gegenteiligen Vortrag hält die Beklagte hinsichtlich der damit implizit behaupteten ursprünglichen Schaltbedingungen der temperaturabhängigen AGR im Serienstand nicht. Soweit sie lediglich für die Einrichtung der Steuerung nach dem Update eine bei betriebswarmem Motor allein bei Überschreiten von 70 °C erfolgende Anpassung angibt, weist sie sie vielmehr darauf hin, dass es ihr auf Grund fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und Feldbetrieb der Motoren möglich gewesen sei, den Umfang des AGR-Betriebs stark auszuweiten. Ferner wurden jedenfalls bestimmte Fahrzeuge der Beklagten vom KBA deshalb beanstandetet, weil deren Steuerung im Seriendatenstand in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur (sogar) innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen. Vor diesem Hintergrund ist die klägerische Annahme, der vorliegenden Seriendatenstand sehe eine solche Korrektur zumindest (irgendwo) innerhalb eines Bereichs einer Umgebungslufttemperatur zwischen -15 °C und 40 °C vor, keine willkürliche Behauptung ins Blaue, die prozessual unbeachtlich und daher auch ohne Gegenvortrag der Beklagten nicht zugestanden wäre, sondern durch greifbare Anhaltspunkte gedeckt. Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu – soweit entscheidungserheblich – im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 94; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 75; Urteil vom 27. November 2024 - 6 U 12/21, juris Rn. 76). Wie sich bereits aus den Erläuterungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 93 mwN) ergibt, stehen dieser tatrichterlichen Beurteilung der Frage, welche Betriebsbedingungen in der Union zumindest selten herrschen und bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, keine der von der Beklagten in entsprechend gelagerten Fällen mitunter angeführten obergerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen entgegen.

Danach kommt es insoweit nicht mehr entscheidend darauf an, ob im Übrigen jedenfalls im Seriendatenstand die Abhängigkeit der AGR von der Umgebungslufttemperatur insbesondere so ausgestaltet ist wie eine der vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügten Steuerungen, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt (vgl. dazu Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 76), und dass eine Steuerung der AGR-Rate unter Korrektur bei niedrigeren Motortemperaturen erfolgt, wenn die Motorstarttemperatur außerhalb einer spezifizierten Temperaturspanne liegt (siehe Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 120).

(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.

(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.

(aa) Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 73 - Volkswagen II; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 60). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134).

Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f mwN - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung – wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate – nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 81 mwN).

(bb) Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 82 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).

(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).

(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.

Sie hat die Notwendigkeit der Abschalteinrichtung zu den genannten Zwecken nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 127 ff) ausführlich zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Vortrag dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Das gilt etwa für Ablagerungen bei niedrigen Temperaturen und mit hohen Partikelemissionen bei hohen Temperaturen einhergehendem Bedarf, den Partikelfilter zu reinigen mit der Folge von Kraftstoffeintrag ins Schmieröl und letztlich damit erhöhtem Verschleiß des Motors. Insbesondere ist aus den dort ausgeführten Gründen nicht dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markieren würde. Es ist nach den dort näher ausgeführten Erwägungen des Senats nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden; die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 131 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Entsprechendes gilt für eine Befürchtung, zu hohe AGR-Raten und damit zu hohe Partikel-Emissionen könnten außerdem zu einem Brand im Diesel-Partikelfilter und in der Folge letztlich zu einem Fahrzeugbrand führen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 85).

bb) Es ist nicht zu erkennen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.

Dem Parteivortrag ist zwar zu entnehmen, dass eine solche Steuerung, mithin ein geregeltes Kühlmittelthermostat, im Seriendatenstand des Fahrzeugs vorhanden ist. Die Parteien haben aber nichts dazu vorgetragen, wie die diese ausgestaltet ist. Damit sind keine Tatsachen dargelegt, wonach die KSR sich als Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG qualifizieren ließe. Dies geht zu Lasten der Klagepartei, der die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen obliegt.

cc) Als unzutreffend erweist sich die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Steuerung des SCR-Systems.

(1) In deren Ausgestaltung liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.

(a) Dies gilt schon deshalb, weil die beanstandete Steuerung des SCR-Systems insbesondere bewirkt, dass unter bestimmten Bedingungen vom Füllstandsmodus (Speichermodus) in den Onlinemodus umgeschaltet wird, der zumindest bis zum Eintritt bestimmter Bedingungen beibehalten wird.

Der Onlinemodus dient zumindest dazu, das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs zu verringern, das bei einer Eindüsung unter einer Beibehaltung des Füllstandsmodus aufgrund einer dann möglichen Überdosierung in bestimmten Betriebssituationen wegen reduzierter Speicherfähigkeit des Katalysators bestünde. Die Beklagte gesteht zumindest sinngemäß zu, dass die Dosierung im Onlinemodus so bemessen sei, dass der Zielwirkungsgrad so gestaltet sei, dass unter Berücksichtigung von Mess- und Modellungenauigkeiten einem Ammoniak-Schlupf entgegen gewirkt werde. Es ist davon auszugehen, dass die Klage sich diese Erläuterungen, soweit sie für die geltend gemachten Ansprüche günstig sind, stillschweigend wenigstens hilfsweise zu eigen macht. Jedenfalls ist danach festzustellen, dass es aufgrund einer Schaltung in den Onlinemodus in einer Vielzahl von Betriebssituationen zu einer geringeren Eindüsung von Harnstoff kommt, als dies unter hypothetischer Beibehaltung des Füllstandsmodus der Fall wäre, und diese Dosierung unterhalb dessen liegt, was zu einer maximal verwertbaren Ammoniak-Konzentration im Katalysator führen würde, wozu diese Regelung auch zur Vermeidung eines Ammionak-Schlupfs gerade dienen soll. Mangels Vortrags potentiell kompensierender gleichzeitiger Funktionsänderungen des Gesamtsystems ist danach davon auszugehen, dass die zurückhaltendere Dosierung der Eindüsung im Onlinemodus (als „verändert“ funktionierendes Gesamtsystem) mit einer geringeren Wirksamkeit des Gesamtsystems bezogen auf die Emissionsreduktion einhergeht, als sie sich ergäbe, würde hypothetisch der Füllstandsmodus und damit die (höhere) Eindüsungsdosierung (als „unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem) beibehalten (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 163; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 115/21, juris Rn. 121 mwN).

Dass dies den Tatbestand einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG erfüllt, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 163 ff mwN) näher dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Nach den dortigen und auch hier geltenden Erwägungen steht dem auch nicht allgemein entgegen, wenn ab einer bestimmten SCR-Temperatur die Verwendung des Onlinemodus gegenüber dem Füllstandsmodus nicht weniger wirksam sein sollte oder bei höheren Katalysatortemperaturen (anders als bei niedrigen Katalysatortemperaturen nahe der light-off-Temperatur) eine hohe NO_x-Konvertierungsrate auch bei praktisch nicht vorhandenem NH₃-Füllstand zu erreichen sein mag. Ferner hat der Senat (aaO) dort ausgeführt, dass es für die vorliegende rechtliche Würdigung gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG nicht darauf ankommt, ob die SCR-Steuerung sich mit der Beklagten als ein einheitliches, integriertes und sicheres Emissionskontrollsystem ansehen lässt, von dessen zwei komplementären Berechnungsmodellen nicht etwa ein Modus generell sauberer als der andere sei, und ob die Verwendung von zwei unterschiedlichen Modi sinnvoll sein mag, um auf unterschiedliche Betriebszustände angemessen zu reagieren. Wie der Senat (aaO) zudem bereits ausgeführt hat, ist auch der Einwand unerheblich, die „absolute Reinigungsleistung“ falle auch im Online-Modus nicht unter diejenige, die das SCR-System im NEFZ (wohl im Füllstandmodus) erbringe; denn es kommt nicht auf einen solchen Vergleich mit den Emissionen oder gar bloß einer „absolute[n] Reinigungsleistung“ (von der Beklagten mitunter in Verfahren der vorliegenden Art auch mit „absolut gereinigten Menge an Roh-NO_x“ bezeichnet) in anderen Betriebszuständen an, sondern darauf, ob die Stickoxid-Emissionen in der in Rede stehenden konkreten Betriebssituation ohne die betreffende Veränderung der Funktion des Gesamtsystems (hier Umschaltung in den Onlinemodus) geringer wären als mit der Veränderung (zu alledem ebenso Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 137 mwN; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 115/21, juris Rn. 122).

(b) Eine Abschalteinrichtung im Sinn der genannten Vorschrift ist in dem SCR-System ferner gegebenenfalls unter dem weiteren Gesichtspunkt zu erkennen, dass und wenn – wie vom KBA als „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ bei dem vorliegenden Fahrzeug nach dem bestrittenen Klagevorbringen angeblich gerügt – die Steuerung des SCR-Systems von der Erreichung einer bestimmten Stickoxidmasse abhängt, nämlich ab einem bestimmten Roh-NO_x-Integral seit Fahrtbeginn die Umschaltbedingungen zu Gunsten des Onlinemodus geändert werden, indem bestimmte für den Wechsel vom Füllstandsmodus zum Onlinemodus maßgebliche Schwellwerte abgesenkt werden. (vgl. zu alledem Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 166; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 178/22, juris Rn. 104 mwN; siehe auch Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 139). Ob eine solche, von der Beklagten in Abrede gestellte Ausgestaltung des vorliegenden Fahrzeugs in beachtlicher Weise dargelegt und unter Beweis gestellt ist, kann dahinstehen, nachdem die SCR-Steuerung schon unabhängig davon eine Abschalteinrichtung umfasst, die aus den nachstehenden Gründen auch unzulässig ist. Insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Höhe des entstandenen Differenzschadens, der hier unabhängig davon jedenfalls 10 % des Kaufpreises betrug (dazu unten), ist dies aufgrund der schon bei dieser Schadenshöhe gegebenen teilweisen Aufzehrung nicht entscheidungserheblich.

(2) Die Unzulässigkeit der im SCR-System enthaltenen Abschalteinrichtung(en) ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.

Die Beklagte hat keinen Vortrag geführt, warum ausnahmsweise die Abschalteinrichtung zulässig sein soll. Sie hält vielmehr die Bewertung als Abschalteinrichtung für unzutreffend. Es kann unterstellt werden, dass zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs, unter anderem zu dessen Gewährleistung Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG die Verwendung einer Abschalteinrichtung erlaubt, auch gehört, dass die Umwelt nicht schädlichen Ammoniakemissionen ausgesetzt wird. Die Beklagte erläutert zwar, dass die Reinigungsleistung des SCR-Katalysators nicht über alle Betriebszustände konstant sein könne und die Auswirkungen der Dosierung der Harnstoffeinspritzung im konkreten Betriebszustand, insbesondere bei längeren Fahrten, nur begrenzt zu bestimmen ist; um dennoch sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austritt (sog. Ammoniak-Schlupf), müsse das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen. Sie legt aber nicht dar, dass hierzu gerade die konkret gewählten Bedingungen für die Einschaltung (und/oder Beibehaltung) des Onlinemodus erforderlich und andere, die Reduktion der Stickoxidemissionen besser gewährleistende Einrichtungsmöglichkeiten nicht möglich gewesen wären. Dagegen spricht im Übrigen schon ausgehend vom Beklagtenvortrag, dass danach im Rahmen des Software-Updates die SCR-Steuerung insbesondere dahin optimiert worden sei, dass die softwareseitige Sensorik zur Erkennung eines Ammoniak-Schlupfs verbessert worden sei und die Indikatoren für den Wechsel zwischen den Dosiermodi angepasst worden seien, so dass insbesondere der Online-Modus nur noch unter solchen Umständen und nur noch in einer Art und Weise eingesetzt werde, dass auch nach Auffassung des KBA gegenüber der Verwendung des Füllstandsmodus keine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG vorliege. Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass all dies nicht bereits beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs möglich gewesen wäre. All dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 169 f mwN) zu im Wesentlichen entsprechendem Parteivortrag näher ausgeführt, worauf ergänzend Bezug genommen wird (vgl. auch Senat, Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 115/21, juris Rn. 124 f mwN).

c) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.

aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 3; Urteil vom 24. Juli 2024 - VIa ZR 842/22, juris Rn. 11).

bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN). Aus Gründen der Effektivität des Unionsrechts dürfen allerdings die Voraussetzungen, unter denen sich ein Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum hinsichtlich der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung berufen kann, um sich von jeder Haftung dafür zu entlasten, nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Erlangung eines solchen Schadensersatzes durch den Käufer eines mit dieser Abschalteinrichtung ausgerüsteten Fahrzeugs praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Senat, Urteil vom 13. August 2025 - 6 U 225/21, unveröffentlicht; vgl. EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 69 f - Volkswagen II).

(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solcher beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, ZIP 2024, 1270 Rn. 32; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Der Fahrzeughersteller, der sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, muss zunächst seinen Rechtsirrtum darlegen und gegebenenfalls beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2025 - VIa ZR 516/23, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 9. April 2025 - 6 U 112/21, juris Rn. 125).

(2) Die Annahme, ein solcher Verbotsirrtum sei unvermeidbar gewesen, kommt allenfalls unter folgenden Voraussetzungen in Betracht:

(a) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 64). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 65; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 mwN). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 66). Insbesondere genügt für die Entlastung des Herstellers nicht seine Berufung darauf, dass ihm eine EG-Typgenehmigung erteilt wurde oder erteilt worden wäre. Denn eine solche (hypothetische) Genehmigung muss nicht in jedem Fall in Kenntnis sämtlicher für die Prüfung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung maßgeblichen Einzelheiten erteilt sein. Folglich bedeutet sie nicht zwangsläufig, dass die zuständige Behörde die Einschätzung des Herstellers bezüglich der angeblichen Zulässigkeit der in Rede stehenden Abschalteinrichtung bestätigt hat oder hätte (Senat, Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 104; vgl. EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 79 ff; BGH, Urteil vom 3. September 2025 - VIa ZR 26/24, NJW 2025, 3353 Rn. 10 mwN).

Ob die dem Hersteller danach eröffnete Entlastungsmöglichkeit nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. August 2025 (C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 81 ff - Volkswagen II) mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz vereinbar ist, kann hier dahinstehen, weil die vorstehenden Anforderungen im Streitfall ohnehin nicht erfüllt sind (dazu sogleich). Der Gerichtshof hat dort im Übrigen (nur) entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 RL 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG im Rahmen einer vom Käufer eines Kraftfahrzeugs erhobenen Klage auf Ersatz des durch das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verursachten Schadens den Hersteller des Fahrzeugs daran hindern, sich zu seiner Entlastung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum hinsichtlich der Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung zu berufen, der darauf zurückzuführen sein soll, dass für diese Abschalteinrichtung oder das damit ausgerüstete Fahrzeug von der zuständigen Behörde eine EG-Typgenehmigung erteilt wurde oder diese Behörde, wenn sie von diesem Hersteller dazu befragt worden wäre, seine rechtliche Beurteilung bezüglich der angeblichen Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung bestätigt hätte. Dieser Vorabentscheidung liegt möglicherweise eine unzutreffende Vorstellung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, etwa aufgrund deren Darstellung in dem Ersuchen des Landgerichts Ravensburg. Der Gerichtshof (aaO Rn. 81 - Volkswagen II) hat nämlich zur Begründung seiner Antwort im Kern darauf abgestellt, dass die (gegebenenfalls hypothetische) EG-Typgenehmigung für ein mit einer Abschalteinrichtung ausgerüstetes Fahrzeug nicht zwangsläufig bedeutet, dass die zuständige nationale Behörde die Einschätzung des Herstellers des betreffenden Fahrzeugs bezüglich der angeblichen Zulässigkeit dieser Abschalteinrichtung bestätigt hat (oder hätte), und daraus geschlossen, dass nicht zugelassen werden darf, dass (schon bloß) die (gegebenenfalls hypothetische) EG-Typgenehmigung für ein Fahrzeug mit Abschalteinrichtung einen Grund für die Entlastung von der Haftung des Fahrzeugherstellers darstellen kann. Hierfür hat der Gerichtshof (aaO Rn. 79 - Volkswagen II) insbesondere an die Erwägung angeknüpft, dass nicht ausgeschlossen ist, dass ein Fahrzeugtyp, der über eine EG-Typgenehmigung verfügt, mit der dieses Fahrzeug auf der Straße verwendet werden kann, ursprünglich von der Typgenehmigungsbehörde genehmigt worden sein kann, ohne dass ihr das Vorhandensein der als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertenden Ausgestaltung (dort einer als Thermofenster programmierten Software) offenbart wurde. Dass es mit dem Unionsrecht unvereinbar sei, wenn – wie es der Bundesgerichtshof für die auf (hypothetische) Genehmigung gestützte Annahme der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums indes fordert – die Abschalteinrichtung gerade in ihrer konkreten Ausführung beziehungsweise in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt worden ist oder wäre, ist der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs möglicherweise nicht zu entnehmen (Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 124 mwN).

(b) Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 68 mwN). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte und er schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 mwN; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 106 mwN).

cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59, 63 f; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Nur in Bezug auf einen in allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen – zur maßgeblichen Zeit – kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sachgerecht geprüft und die Unvermeidbarkeit (nach den strengen Maßstäben dafür) festgestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2025 - VIa ZR 405/23, juris Rn. 14). Dem widerspricht die durch die Beklagte in wie hier gelagerten Streitigkeiten geäußerte, unzutreffende Annahme, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 123; Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 107 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175; siehe BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, ZIP 2024, 1270 Rn. 32).

dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.

(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).

(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist.

(aa) Unerheblich ist, ob die Personen, namentlich die Abteilungsleiter, welche Übereinstimmungsbescheinigungen typischerweise für die Beklagte ausstellten, der Auffassung gewesen sein mögen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben, ohne dass ihnen eine darin enthaltene Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ ersichtlich gewesen sein mag. Darin liegt keine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems. Dass ein (bloßer) Irrtum über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV unvermeidbar gewesen sei, ist weder behauptet noch zutreffend. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Beklagtenvortrag näher ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 108 ff mwN).

(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-) Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 111 mwN). Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).

(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.

(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass – was völlig fernliegt – die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 113 mwN). Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.

(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 114 mwN). Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.

(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigende hinreichend konkrete Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 67) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier gelten die Feststellungen und Erwägungen entsprechend, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff). Erheblicher abweichender Vortrag liegt auch im Streitfall nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten lassen weder eine konkrete Verwaltungspraxis noch deren Bezug zu der hier konkret gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit bei gleichzeitiger Kenntnis der maßgeblichen Einzelheiten seitens des KBA erkennen. Insoweit wird auf die Erwägungen verwiesen, die der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 116 mwN) zu nicht hinter dem vorliegenden zurückbleibendem Beklagtenvorbringen zusammengefasst hat, sowie auf die dort in Bezug genommenen weiteren Senatsentscheidungen.

(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich ferner für die Steuerung des SCR-Systems.

(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung dieser Einrichtung gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 197; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21 Rn. 161 mwN).

(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.

(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden SCR-Steuerung hätte überzeugen dürfen. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht dar, dass die Zulässigkeit gerade der vorliegenden Regelung nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 199; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 115/21, juris Rn. 150 mwN).

(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich weder, dass sie konkret die Regelung der in Rede stehenden Ausgestaltung des SCR-Betriebs aufgezeigt habe (siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 200), noch, dass das KBA diese – namentlich in der Ausprägung vor dem Update – genehmigt hätte (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21 Rn. 164 mwN; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 115/21, juris Rn. 151). Dass das KBA das SCR-System bei diesem Fahrzeugtyp im Hinblick auf eine dort nach Behauptung der Beklagten nicht verwendete „Strategie A“ und „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ letztlich nicht beanstandet haben mag, lässt nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten hypothetisch genehmigt worden wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 164 mwN).

d) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist zunächst ein Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden, den der Senat auf 10 % schätzt, womit der entstandene Schaden 3.689 € beträgt.

aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.

bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Wegen der Beurteilung der diesbezüglich mitunter erhobenen Einwände der Beklagten wird auf die Ausführungen das Senats an anderer Stelle (etwa Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21, juris Rn. 128) einschließlich der dort zitieren weiteren Senatsentscheidungen verwiesen.

cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40). Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 125 f jeweils mwN; ebenso Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112).

dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung auf einen Betrag innerhalb eines Rahmens zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises zu schätzen (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Februar 2024 - VII ZR 905/21, juris Rn. 11; Beschluss vom 13. November 2024 - IV ZR 147/23, VersR 2025, 348 Rn. 12 juris; ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).

Dieser Rahmen für die Bemessung des Differenzschadens steht mit dem Unionsrecht in Einklang (ausführlich Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 147 mwN; siehe EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 99 ff - Volkswagen II).

Die Berechnung dieses Rahmens bezieht sich auch bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten auf den Bruttokaufpreis (siehe etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Mai 2025 - 24 U 1736/22, juris Rn. 2, 76 ff), zumal dieser unabhängig von der Verwendung des Fahrzeugs durch den Käufer dessen Marktwert und dementsprechend die Wertminderung aufgrund unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung kennzeichnet, während der Umstand, dass der vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte im Ergebnis nur mit dem Nettobetrag des von ihm geleisteten Kaufpreises belastet ist, vielmehr im Weg der Vorteilsanrechnung in Höhe der verauslagten Umsatzsteuer zu berücksichtigen ist (dazu unten; vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1248/22, NJW 2024, 496 Ls. und Rn. 13 mwN; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 163). Dass der Kläger seine bezifferte Differenzschadensersatzforderung – lediglich rechnerisch – aus dem Nettokaufpreis ableitet, indem er Ersatz in Höhe von 15 % desselben begehrt, steht einer anderen gedanklichen Berechnung der Schadenshöhe durch das Gericht, nämlich – wie in der vorliegenden Berufungsentscheidung – als Bruchteil des Bruttokaufpreises, zumindest insoweit nicht entgegen, als hierauf keine über die Höhe des eingeklagten Betrags (hier 4.650 €) hinausgehende Verurteilung gestützt wird (§ 318 Abs. 1 ZPO). Dass auch das Landgericht hier von einer Berechnung gemäß dem klägerseits verauslagten Nettobetrag ausgeht, wirkt sich im Übrigen bei einer vom Landgericht (konsequenterweise ohne Anrechnung der Vorsteuerabzugsberechnung als Vorteil) angenommenen vollständigen Schadensaufzehrung nicht aus. Die Zugrundelegung des Nettokaufpreises als Bezugsgröße des Rahmens des Differenzschadens führt auch bei der der im Ergebnis in diesem Berufungsurteil nach den vorliegenden Umständen gefundenen teilweisen Schadensaufzehrung zu keiner Abweichung von einer Berechnung nach dem Bruttokaufpreis, zumal bei einer Berechnung nach dem Nettobetrag konsequenterweise keine zusätzliche Anrechnung von Vorteilen aus Vorsteuerabzugsberechtigung zu erfolgen hätte und zumindest die Nutzungsvorteile – wie nach der Rechtsprechung des Senats geboten (siehe dazu unten; vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 170 mwN) – auch dann linear am Bruttokaufpreis gemessen werden.

ee) Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10 % des (Brutto-)Kaufpreises.

(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 129 mwN).

(a) Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als – wie hier angenommen – unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 130 mwN).

(b) Entsprechendes gilt ferner für das SCR-System, das einem Update-Angebot der Beklagten unterliegt. Ein Indiz zur Bewertung des anfänglichen Schadens ist auch der Umstand, dass die Beklagte mittels eines Softwareupdates das SCR-System verbessern konnte. Auch dies belegt nachträglich, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war (vgl. Senat, Urteil vom 9. April 2025 - 6 U 112/21, juris Rn. 156; Urteil vom 14. Mai 2025 - 6 U 178/22, juris Rn. 135 mwN; siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 212; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 175 mwN).

(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 132 mwN).

(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO₂-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO₂-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 133 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221).

(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 222; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 134 mwN).

(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbare Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 131 mwN, zu Thermofenster und KSR, sowie Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 179 mwN und Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 216, jeweils zu Thermofenster und SCR; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).

(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 136 mwN).

e) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, teilweise ausgeglichen.

aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat (vgl. nur BGHZ 237, 245 Rn. 80), schadensmindernd zu berücksichtigen sein. Unter dem Vorbehalt, dass Modalitäten, die es dem Käufer eines Kraftfahrzeugs praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, einen angemessenen Ersatz des Schadens zu erhalten, der ihm durch den Verstoß des Herstellers dieses Fahrzeugs gegen das in Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG enthaltene Verbot entstanden ist, nicht mit dem Grundsatz der Effektivität in Einklang stünden, sind die nationalen Gerichte befugt, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte, einschließlich des Rechts des Käufers eines Kraftfahrzeugs auf angemessene Entschädigung für die Schäden, die ihm durch den Verstoß des Herstellers dieses Fahrzeugs gegen das in Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG aufgestellte Verbot entstanden sind, nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt (Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 158 mwN; vgl. EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 99 f - Volkswagen II).

(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 20, 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Das Unionsrecht hindert nicht an einer den Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgenden Nutzungsanrechnung (ausführlich Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 159 mwN; siehe EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23, NJW 2025, 2983 Rn. 100, 107 - Volkswagen II; BGH, Beschluss vom 2. September 2025 - VIa ZR 87/24, ZIP 2025, 2454 Rn. 4; Müller, BB 2025, 2323, 2324). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 280). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 139 mwN).

Auf den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eines vorsteuerabzugsberechtigten Käufers ist ferner die beim Fahrzeugkauf angefallene Umsatzsteuer im Weg der Vorteilsausgleichung anzurechnen, wenn und soweit sie neben anderen anzurechnenden Vermögensvorteilen, wie gezogenen Nutzungen und dem Restwert, den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1248/22, NJW 2024, 496 Ls. und Rn. 13 mwN). Voraussetzung ist danach insoweit nur, dass der Käufer in Bezug auf die für den Fahrzeugkauf gezahlte Umsatzsteuer vorsteuerabzugsberechtigt ist. Unerheblich ist hingegen, ob der Käufer von der nach § 15 Abs. 1 UStG bestehenden Möglichkeit zur Verrechnung mit von ihm eingenommener Umsatzsteuer bzw. der Erstattung eines Vorsteuerüberhangs durch den Fiskus auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat (ausführlich Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 163).

Die Annahme des Landgerichts, der Schaden sei vollständig aufgezehrt, beruht – unabhängig davon, dass das Landgericht eine sich insoweit nicht auswirkende Schadens- und Restwertberechnung nach Nettobeträgen (konsequenterweise ohne Anrechnung von Vorsteuerabzug) vorgenommen hat – auf einem grundlegenden Rechtsfehler bei Beurteilung, in welchem Umfang Nutzungen und Restwert zu einer Minderung des entstandenen Differenzschadens führen. Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass – nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Schlusses seiner mündlichen Verhandlung – diese Vorteile den (gegenüber dem Kaufpreis um einen dem Differenzschaden entsprechenden Minderwert reduzierten) tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs überstiegen. Dies würde zu einer Minderung des Schadens führen, ist aber keine hinreichende Bedingung für dessen vollständigen Wegfall, der erst eintritt, wenn die Summe der anzurechnenden Vorteile den genannten tatsächlichen Wert um einen Betrag übersteigt, der größer als der entstandene Schaden ist, also die genannte Summe den gezahlten Kaufpreis übersteigt. Dies war bei den vom Landgericht zugrunde gelegten Werten selbst in Bezug auf den Nettokaufpreis gerade nicht der Fall, ebenso wenig, wenn man der Berechnung des verbleibenden Schadens ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts entsprechende Bruttowerte zugrunde legte und dabei dementsprechend den Vorteil der Vorsteuerabzugsberechtigung in Höhe der beim Erwerb des Fahrzeugs vom Kläger verauslagten Umsatzsteuer mitberücksichtigte.

(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 230; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 140 mwN).

bb) Der Schaden ist hier nicht wegen des Software-Updates für das Fahrzeug gemindert.

(1) Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 142 mwN). Dahinstehen kann, ob in einem Fall, in dem ein bereits durchgeführtes Update eine Wertsteigerung gebracht hat, diese dem Geschädigten überhaupt zusätzlich zu einem mit dem Fahrzeug nach Update erzielten Verkaufserlös oder vorhandenen Restwert anzurechnen ist (offengelassen etwa Senat, Urteil vom 23. Dezember 2025 - 6 U 292/21, juris Rn. 143).

(2) Das vorliegende Update mindert schon deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert wird.

(a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, nach dem Update „etwaige verbleibende AGR-Reduktionen unter normalen Betriebsbedingungen“ seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung bei kalten Umgebungslufttemperaturen nicht und erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 70 °C angepasst werde. Dies erlaubt nicht, eine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung zu erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140).

(aa) Es fehlt schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass (auch) insoweit die die Steuerung der AGR beeinflussenden Parameter nach dem Update so gestaltet wären, dass sie unter üblichen (Motorstart- und Umgebungsluft-) Temperaturbedingungen keine Reduzierung der AGR-Raten bewirken würden (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140; Urteil vom 23. Oktober 2024 - 6 U 250/22, juris Rn. 142).

(bb) Ob das KBA das Update auch unter allen danach relevanten Gesichtspunkten geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Pauschale Angaben dahin, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden, lassen nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden. Mehr ergibt sich auch nicht aus unkonkretem Vortrag dahin, die Beschreibung der zusätzlichen Emissionsstrategien einschließlich der von den zusätzlichen Emissionsstrategien veränderten Parameter und „der konkreten Grenzen, innerhalb derer die Emissionsstrategien arbeiten“, habe das KBA gekannt und etwaige verbleibende AGR-Korrekturen seien dem KBA gegenüber offengelegt worden. Zumindest eine Offenlegung der konkreten temperaturabhängigen AGR-Reduktion und deren Bedingungen und Ausgestaltung innerhalb des Bereichs, in dem die AGR (gegebenenfalls reduziert) arbeitet, ist dem nicht zu entnehmen (zu alledem ebenso Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 mwN). Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer – erneuten – Fehlbeurteilung durch das KBA, die (gegebenenfalls nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin) zu korrigieren sein könnte (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 mwN; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232). Diese nicht fernliegende Möglichkeit zeigt sich auch darin, dass die Beklagte selbst vorträgt, dass das KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 in Bezug auf die Software-Updates der vom Bescheid betroffenen Fahrzeugtypen fordert, dass die Beklagte Nachweise zu den Motorschutzgründen entsprechend einem bestimmten Prüfkonzept erbringt, das sich an den Anforderungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Motorschutzgründen orientiert, und (erst) „[d]iesen Nachweis vorausgesetzt“ (und bloß) „nach einer vorläufigen und prognostischen Bewertung“ davon ausgeht, dass die Updates zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge geeignet seien (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 mwN).

(b) Das Update soll daneben zwar auch einer Anpassung hinsichtlich der Steuerung der KSR und des SCR-Systems gewidmet sein. Dies führt aber ebenfalls zu keiner Schadensminderung. Selbst wenn das Update eine unzulässige Gestaltung der Steuerung insoweit beseitigen sollte und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder der Erwerber entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher ist schon nicht entscheidend, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das Software-Update lasse einen etwa allein aufgrund sonstiger vorliegender Elemente der Emissionskontrolle entstandenen Schaden vollständig entfallen (vgl. zum Update einer KSR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 233 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 165; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 141; zum Update eines SCR-Systems Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 246 f; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 189 mwN). Daran ändern auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 31. Juli 2024 (VIa ZR 910/22, juris Rn. 12) zu einer etwa möglichen Schadensminderung bei Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die bei Auslieferung neben einer temperaturabhängigen Steuerung der AGR vorhanden war, nichts. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (zur Entfernung einer KSR: Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 142; Urteil vom 12. Februar 2025 - 6 U 42/22, juris Rn. 161; entsprechend zu einer Änderung der SCR-Steuerung: Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 81/21, unveröffentlicht; ebenso OLG Saarbrücken, Urteil vom 31. Oktober 2024 - 4 U 74/23, juris Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. November 2024 - 24 U 891/22, juris Rn. 150; Urteil vom 12. Dezember 2024 - 24 U 746/22, juris Rn. 71) ausgeführt, was hier entsprechend gilt und worauf verwiesen wird. Bei dieser Beurteilung bleibt der Senat auch mit Blick auf von der Beklagten angeführte obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 169 mwN).

cc) Da die Klagepartei das Fahrzeug zum Zweck einer unternehmerischen Tätigkeit erworben hat, ist zur Beurteilung der Vorteilsanrechnung zunächst die Vorsteuerabzugsberechtigung in Höhe der Umsatzsteuer von 5.890 € zu berücksichtigen, die in der Rechnung ausgewiesen ist.

dd) Es ist davon auszugehen, dass zusammen mit dem Vorteil der Vorsteuerabzugsberechtigung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags so weit übersteigen, dass sie teilweise den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.

(1) Da der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trägt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), ist bei Ungewissheiten hinsichtlich der Nutzungen und des Restwerts grundsätzlich zu seinem Nachteil zu entscheiden (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236, 240). Dies gilt auch im Streitfall.

(a) Diesbezüglich wird allerdings mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (vgl. nur OLG Hamm, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - I-25 U 161/22, juris Rn. 53 f; OLG Celle, Beschluss vom 10. Mai 2023 - 16 U 420/22, juris Rn. 144 ff; Urteil vom 6. März 2024 - 7 U 120/22, juris Rn. 101; OLG Dresden, Urteil vom 4. April 2024 - 8 U 582/22, juris Rn. 49; OLG München, Beschluss vom 6. Mai 2024 - 21 U 3623/23 e, juris Rn. 31; offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236).

(b) Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt.

Aus dem Vorbringen der Klagepartei ergibt sich, dass das Fahrzeug sich bis zur mündlichen Verhandlung über die Berufung weiter in ihrem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert sei) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es bis dahin erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 147 mwN).

(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:

(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 169; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).

Dabei geht der Senat im Rahmen der Schätzung der Nutzungsvorteile davon aus, dass diese auch bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Kläger aus dem Bruttokaufpreis zu berechnen sind (ausführlich Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 170 mwN).

(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens (siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71) auf 250.000 km. Wegen der dem zugrundeliegenden Erwägungen wird auf die veröffentlichte Rechtsprechung des Senats (zuletzt etwa Senat, Urteil vom 9. April 2025 - 6 U 112/21, juris Rn. 183 ff; Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 177 ff, jeweils mwN) verwiesen, die auch unter Berücksichtigung des – dort im Kern wie hier gehaltenen Parteivorbringens – zutreffen. Von einer zu erwartenden Laufleistung von 250.000 km geht der Senat auch bei einem Nutzfahrzeugmodell aus dem Haus der Beklagten aus, selbst wenn sich dafür vielzählige Angebote von Fahrzeugen mit Laufleistung über 400.000 km finden lassen (Senat, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 276/22, unveröffentlicht). Die Klagepartei macht auch nicht geltend, dass für Nutzfahrzeuge, insbesondere des vorliegenden Typs, in Zeitpunkt deren Erwerbs höhere Gesamtlaufleistungen als für sonstige Fahrzeuge zu prognostizieren seien.

(c) Klägerseits ist die bei dem – bei einer Laufleistung von 0 km zum Kaufpreis von 36.890 € erworbenen – Fahrzeug am Tag der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichte Laufleistung mit 115.712 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte nicht mit abweichendem Vortrag beantworteten Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von rund 17.074 €.

(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den die Vorteile aus der Vorsteuerabzugsberechtigung und der Nutzung hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleiben, so weit übersteigen, dass der entstandene Schaden teilweise verbleibt.

(a) Insbesondere zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet, die den nachfolgend dargestellten Grundsätzen folgt; diese können auch zur Beurteilung herangezogen werden, ob Bedenken dagegen bestehen, einen durch Verkauf tatsächlich bereits erzielten Erlös als marktgerecht anzusehen.

(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 155 mwN; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 152; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).

(bb) Zu einer Schätzung des Restwerts können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 156 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN), ebenso Datenbanken, welche das Marktgeschehen statistisch auswerten (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 156 mwN).

(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde nach zu leugnender – Restwert besteht. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen, die Aufschluss über am Markt erzielbare Kaufpreise bieten, einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Schon deshalb bestehen auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung erforderlichenfalls solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und seine Schätzung ergänzend darauf stützt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 157 mwN).

(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 178 mwN), ebenso für eine den Händlerverkaufspreis bezeichnende DAT-Bewertung oder eine den Händlereinkaufspreis bezeichnende Schwacke-Bewertung (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 160 f; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 158).

(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 179 mwN; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit es sich bei den aus der Internetplattform zu entnehmenden oder abzuleitenden Preisen bereits um vom Privatverkäufer erzielbare Verkaufserlöse, etwa um Händlereinkaufspreise handelt, wie etwa der in der Schwacke-Restwertdatenbank angegebene Händlernettoeinkaufspreis, der spiegelbildlich dem Erlös entspricht, den ein nicht im Fahrzeughandel tätiger Verkäufer tatsächlich in zumutbarer Weise realisieren kann (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 151). Vom Geschädigten ist nicht zu erwarten, einen über übliche Privatverkaufspreise oder Händlereinkaufsreise hinausgehenden Erlös zu erzielen, insbesondere nicht in Höhe des von der Beklagten mitunter als Restwert angenommenen Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis (siehe auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 294, 303; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 159).

(ff) Es besteht dabei kein Anlass zu einem weiteren Abschlag in der Annahme, ein Hinweis des Geschädigten darauf, dass das Fahrzeug zumindest bei Erstauslieferung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war, könnte dazu führen, dass ein Abkäufer nur einen geringeren Preis zu zahlen bereit wäre, als er sich aus einschlägigen Plattformen als Erlös ableiten lässt, der derzeit für vergleichbare gebrauchte Dieselfahrzeuge der Beklagten üblicherweise tatsächlich erzielt wird. Angesichts der inzwischen weitläufigen Bekanntheit des „Abgasskandals“, namentlich der Beanstandung der Emissionskontrolle in Fahrzeugen auch der Beklagten durch das KBA, ist nämlich davon auszugehen, dass die mögliche „Betroffenheit vom Abgasskandal“ in jüngerer Zeit regelmäßig bereits in die Preisvorstellungen oder Verkaufspreise „eingepreist“ war, die den Angeboten oder statistisch abgeleiteten Wertangaben auf solchen Plattformen zugrunde liegen (siehe auch zur Erwerbskausalität BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 57; OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Januar 2025 - 16a U 262/22, juris Rn. 33). Das gilt insbesondere bei Gebrauchtfahrzeugen gehobenen Alters und fortgeschrittener Laufleistung, bei denen trotz anzunehmender Befassung des KBA noch immer keine Stilllegung, sondern bisher allenfalls ein Rückruf zum Zweck eines Updates verfügt ist (Senat, Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21, juris Rn. 171).

(gg) Der Restwert eines Fahrzeugs, dessen Liquidation durch den Geschädigten eine umsatzsteuerpflichtige Leistung ist, ist in dem vom Geschädigten erzielten oder erzielbaren Erlös exklusive der Umsatzsteuer (Nettoverkaufspreis des Geschädigten) zu sehen (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 169).

(b) Als Restwert wird vom Senat unter Berücksichtigung dieser Grundsätze auf der Grundlage des hinsichtlich der maßgeblichen Umstände unwiderlegten Parteivortrags und nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde, ein Betrag in Höhe von 11.400 € zugrunde gelegt.

Hierfür stützt der Senat sich auf eine von ihm vorgenommene Abfrage in der (für registrierte Nutzer) öffentlich zugänglichen DAT-Restwertdatenbank, welche die aus der FIN des Fahrzeugs abzuleitende Ausstattung berücksichtigt. Diese hat die Auskunft ergeben, dass der Händlereinkaufswert, dessen Erlös ein privater Fahrzeugeigentümer im Liquidationsfall erwarten kann, bei einer – näherungsweise mit der bei der Berufungsverhandlung vorliegenden übereinstimmenden – Laufleistung von 115.000 km bei einem Betrag von 11.425 € (netto bei Regelbesteuerung durch den Händler) liege.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klagepartei bezogen auf eine Laufleistung von 99.066 km zu einem früheren Zeitpunkt einen DAT-Restwert von 13.109,24 € (netto) angegeben hat. Unabhängig davon, ob damit ein Wert gerade in dieser (vollen) Höhe zugestanden werden soll, bezieht diese Angabe sich jedenfalls nicht auf den erheblich später liegenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, zu dem aufgrund weiterer Alterung und Nutzung des Fahrzeugs ein weiterer Wertverlust anzunehmen ist.

Ohne Erfolg verweist die Beklagte auf im Internet aufgefundene Verkaufsangebote (Anlage BB 3) mit Preisvorstellungen, deren Durchschnitt sie mit 29.000 € angibt. Es handelt es sich um Angebote gewerblicher Fahrzeughändler, so dass neben einem Verhandlungsabschlag eine Handelsmarge eingepreist sein dürfte. Schon danach ließe die von der Beklagten angenommene durchschnittliche Preisforderung lediglich darauf schließen, dass ein Händler zum Einkauf solcher Fahrzeuge einen Bruttoeinkaufspreis in der Größenordnung von etwa 20.000 € bieten würde und somit ein nicht auf den Fahrzeughandel spezialisierter Verkäufer bei der Liquidation seines Fahrzeugs einen solchen Bruttokaufpreis erzielen könnte, was einem Nettokaufpreis von knapp 17.000 € entspräche. Ferner ist zu beachten, dass die angebotenen Fahrzeuge teilweise eine geringere Laufleistung haben. Im Übrigen verbleiben erhebliche Ungewissheiten hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Ausstattung bei den von der Beklagten vorgelegten Angeboten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die einzelnen Angebote hinsichtlich der Preisvorstellungen erheblich divergieren. So wird etwa in einem Fall lediglich ein Bruttokaufpreis von 25.690 € gefordert, was unter den gebotenen Abschlägen einen Händlernettoeinkaufspreis im Bereich von nur 15.000 € (netto) nahelegen würde, den der nicht auf den Fahrzeughandel spezialisierte Verkäufer als Nettoverkaufspreis erwarten könnte. Dies liegt zwar nicht unerheblich über der Erlöserwartung, die sich aus der vom Senat eingeholten DAT-Bewertung ableiten lässt. Dennoch rechtfertigen die von der Beklagten vorgelegten Angebote unter Würdigung aller Umstände – insbesondere unter Berücksichtigung der deutlich geringeren, gerade die spezifische Fahrzeugausstattung berücksichtigenden FIN-basierten DAT-Bewertung des klägerischen Fahrzeugs – nicht die Schätzung, dass der Kläger bei einem Verkauf des Fahrzeugs einen Erlös über dem hier vom Senat angenommenen Betrag erwarten kann.

(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus Vorsteuerabzugsberechtigung und gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden gemindert. Die Vorteile belaufen sich nämlich auf 5.890 € + 17.074 € + 11.400 € = 34.364 €, was den um 10 % geminderten Kaufpreis (also den Wert von 33.201 € bei Erwerb) so weit übersteigt, dass von dem Differenzschaden der Betrag von 2.526 € bleibt.

f) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.

Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage ab dem Zeitpunkt der Zustellung im Jahr 2024 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die – hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende – Zeit vor dem Jahr 2021 behauptet die Beklagte weder unbedingt eine Kenntnis der Klagepartei von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer der Klagepartei diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit den durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 167 mwN; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 162; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 257).

aa) Dies hat der Senat dort insbesondere ausgeführt für die Ad-Hoc-Mitteilung von „Volkswagen“ vom 22. September 2015 und dadurch ausgelöste öffentliche Diskussionen, den ersten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen vom 22. April 2016 und darauf bezogene Presseberichterstattung, einen Bericht der Tagesschau über einen „Trick“ der Hersteller in Gestalt der Nutzung eines Thermofensters, einen Bericht des Handelsblatts vom 20. April 2016 sowie den Umstand, dass die Beklagte im Sommer 2017 im Zuge des sogenannten Dieselgipfels für ihre Diesel-Flotte umfangreich freiwillige Software-Updates angeboten hat. Auch dass der Geschäftsbericht 2016 der Beklagten vom 14. Februar 2017, wonach nicht auszuschließen sei, dass die Behörden zum Schluss kommen würde, dass in ihren Dieselfahrzeugen Funktionalitäten enthalten sein könnten, die möglicherweise als unzulässig zu qualifizieren seien, und die Beklagte möglicherweise zu Feldmaßnahmen und Rückrufaktionen verpflichtet werde, den Betroffenen noch das Risiko verdeutlichte, dass insbesondere konkret hinsichtlich eines bestimmten Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, hat der Senat bereits (in anderem Zusammenhang) ausgeführt (Senat, Urteil vom 12. März 2025 - 6 U 165/21, juris Rn. 128 mwN).

bb) Auch nach den übrigen dem Parteivortrag zu entnehmenden Umständen sind Tatsachen, welche die Verjährung begründen würden, im Streitfall – mangels näheren Vortrags zu allgemeinen und persönlichen Erkenntnissen betreffend die gesamte Fahrzeugflotte der Beklagten oder insbesondere den vorliegenden Fahrzeugtyp – in der hier relevanten zeitlichen Entwicklung nach den oben genannten Veröffentlichungen zumindest deshalb nicht zu erkennen, weil die zum Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit der Unkenntnis des Geschädigten sich nicht nur auf den Dieselskandal im Allgemeinen, sondern insbesondere auch auf die konkrete Betroffenheit seines Fahrzeugs beziehen muss (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311 Rn. 17 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 253). Solches ist für den Zeitpunkt, der im vorliegenden Fall für einen Beginn der Verjährungsfrist führen würden, wonach diese vor Hemmungseintritt vollendet gewesen wäre, auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht zu erkennen.

Der Senat hat bereits an anderer Stelle Zweifel daran geäußert, ob die von der Beklagten vertretene Annahme, spätestens im Jahr 2018 sei allgemein bekannt gewesen, dass die Beklagte bestimmte Fahrzeugtypen mit Motoren des Typs OM 651 zurückrufen musste und auch Fahrzeuge der Beklagten Teil der öffentlich diskutierten „Diesel-Thematik“ gewesen seien, geeignet wäre, den Schluss der Beklagten zu tragen, spätestens im letzten Quartal des Jahrs 2018 habe ein Erwerber eines Fahrzeugs mit einem Motor dieses Typs Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände erlangen müssen. Er hat es für fraglich erachtet, ob die in Rede stehenden Umstände geeignet wären, für das Jahr 2018 eine Kenntnis oder Fahrlässigkeit hinsichtlich der Unkenntnis davon zu begründen, dass gerade das konkrete Fahrzeug mit einer bestimmten unzulässigen Abschalteinrichtung, insbesondere einer in unzulässigem Maß temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, ausgestattet war (vgl. Senat, Urteil vom 23. Oktober 2024 - 6 U 250/22, juris Rn. 182; Urteil vom 27. November 2024 - 6 U 12/21, juris Rn. 173). Diese vom Senat (aaO) offengelassene Frage ist zumindest ohne weitere Umstände und somit für den vorliegenden Fall zu verneinen, wo die Beklagte insbesondere nicht angibt, dass eine behördliche Rückrufanordnung des konkreten Fahrzeugtyps vor dem 13. Dezember 2023 erfolgt sei. Auch für den hier interessierenden Zeitraum bis zum Ende des Jahres 2020 ist danach nicht wenigstens eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klagepartei vom Anspruch zu erkennen.

Zwar ist von einer grob fahrlässigen Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinn von § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB auszugehen, nachdem ein Geschädigter allgemein Kenntnis vom sogenannten Dieselskandal und ausgehend hiervon Veranlassung hatte, die Betroffenheit seines eigenen Fahrzeugs zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2024 - VII ZR 446/21, juris Rn. 21), wenn für ihn zudem ohne Weiteres die Möglichkeit bestand, die tatsächliche Betroffenheit eines Fahrzeugs leicht – nämlich durch auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht hätten – in Erfahrung zu bringen. Solche Erkenntnisquellen können öffentlich verfügbare Informationsquellen wie eine Online-Plattform oder die Einholung einer Information in direktem (schriftlichem oder telefonischem) Kontakt mit dem Hersteller sein, ob in einem konkreten Fahrzeug eine bestimmte Software verbaut ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 679/21, Rn. 31; Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, NJW 2022, 3284 Rn. 19; Urteil vom 10. Mai 2023 - VII ZR 534/21, juris Rn. 21).

Indes hat die Beklagte schon nicht vorgetragen, wann (insbesondere vor dem Jahr 2021) die Klagepartei überhaupt allgemeine Kenntnis vom Dieselskandal erlangt hat. Eine solche allgemeine Kenntnis der Klagepartei etwa schon im Jahr 2018 oder spätestens im Jahr 2020 lässt sich im Übrigen zu Gunsten der Beklagten unterstellen. Ob sich abgesehen davon ohnehin zu Gunsten der Beklagten die vorstehenden Erwägungen zu den Obliegenheiten, die konkrete Betroffenheit des Fahrzeugs zu ermitteln, ebenso wie an eine allgemeine Kenntnis vom Dieselskandal gleichermaßen schon an eine zwar vom ganz überwiegenden Teil der Verbraucher, aber möglicherweise nicht vom Geschädigten zur Kenntnis genommene öffentliche Kommunikation, insbesondere Berichterstattung zum allgemeinen Dieselskandal knüpfen lassen, scheint fraglich. Denn den Geschädigten trifft im Allgemeinen keine Informationspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, NJW 2022, 3284 Rn. 18 mwN). Auch dies kann hier aber dahinstehen und zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden.

Hier sind jedenfalls keine Umstände dargetan, wonach es grob fahrlässig erschiene, wenn die Klagepartei in dem hier in Rede stehenden Zeitraum noch nicht erkannt hat, dass sie erfolgversprechend Schadensersatzansprüche (wegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung) gegen die Beklagte mit der Begründung erheben könnte, ihr Fahrzeug sei vom Dieselskandal betroffen. Dass die Klagepartei damals bei dem vorliegenden Fahrzeugtyp eine solche Betroffenheit, mithin das Vorliegen oder wenigstens einen konkret aufgrund greifbarer Anhaltspunkte erhobenen (etwa behördlichen) Vorwurf einer unzulässigen Ausgestaltung der Emissionskontrolle hätte in Erfahrung bringen können, legt die Beklagte nicht dar. Insbesondere sind keine der Klagepartei seinerzeit zugänglichen Informationsquellen ersichtlich, denen eine dahingehende Auskunft für den vorliegenden Fahrzeugtyp zu entnehmen gewesen wäre. Die Beklagte gibt für das Fahrzeug gerade keine Anordnung eines Rückrufs vor dem 13. Dezember 2023 an, so dass das bloße vorherige – nach dem Vortrag der Beklagten damals freiwillige – Anbieten eines Updates hierfür aus Sicht eines Fahrzeugerwerbers nicht auf eine unzulässige Ausgestaltung der Emissionskontrolle schließen ließ. Dementsprechend scheint auch ausgeschlossen und ist zumindest nicht dargelegt, dass die Klagepartei schon während des hier interessierenden Zeitraums bereits durch eine Abfrage, ob eine behördliche Anordnung (Pflichtrückruf) zu dem Fahrzeug vorliegt, eine Betroffenheit dieses Fahrzeugs von Beanstandungen seiner Rechtskonformität hätte erkennen können. Selbst der Zeitpunkt, zu dem die Klagepartei die im Februar 2019 erfolgte Veröffentlichung des Updates für ihr Fahrzeug bekannt geworden ist oder erkannt werden konnte, ist im Übrigen mangels weitergehenden Vortrags lediglich dahin einzugrenzen, dass die Klagepartei dieses Update am 6. Juli 2022 in Anspruch genommen hat.

3. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.

Nach § 291 BGB ist der Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, den Differenzschaden zu ersetzen, zu verzinsen ab Rechtshängigkeit der zunächst auf „großen“ Schadensersatz (also Erstattung des um Nutzungsersatz geminderten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs) gerichteten Klage (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 218 mwN; jurisPK-BGB/Seichter, 10. Aufl., § 291 Rn. 12.1 mwN). Dies hat der Senat mit Urteil vom 28. Februar 2024 (6 U 45/21, juris Rn. 188 ff mwN) ausführlich begründet.

III. Die Kostenentscheidung entspricht § 92 Abs. 1 ZPO mit Rücksicht auf das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen.

IV. Der Senat setzt den Rechtsstreit nicht entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über im Weg des Vorabentscheidungsersuchens gestellte oder (etwa aus Anlass des vorliegenden Verfahrens) zu stellende Rechtsfragen aus, auf deren Beantwortung dieses Urteil beruht. Dies betrifft insbesondere die Fragen, ob es jeweils mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Anspruch des Geschädigten wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist und wenn sich der Geschädigte dabei die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den um den so bemessenen entstandenen Schaden verminderten Kaufpreis übersteigen, gegebenenfalls bis zum vollständigen Ausgleich. Diese und alle sonstigen hier erheblichen Rechtsfragen sind nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 1. August 2025 (C-666/23, NJW 2025, 2983 - Volkswagen II) beantwortet und im Übrigen aus den vom Bundesgerichtshof angegebenen Gründen klar wie oben ausgeführt zu beantworten und bedürfen daher keiner weiteren Beantwortung durch den Gerichtshof. Zu alledem wird auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 12. November 2025 - 6 U 82/21, juris Rn. 205 mwN) verwiesen (siehe auch BGH, Urteil vom 18. Februar 2025 - VIa ZR 1311/22, juris Rn. 11; Beschluss vom 2. September 2025 - VIa ZR 87/24, ZIP 2025, 2454 Rn. 4).

V. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬