Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 6d A 5177/00.O

Tenor

Die Berufung wird verworfen, soweit sie sich gegen die Entfernung des Beamten aus dem Dienst richtet.

Im Übrigen wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 15. Oktober 1998 in der Gestalt des Schreibens vom 23. September 1999 betreffend die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge in der Zeit vom 25. September 1998 bis 28. September 1998 und vom 30. September 1998 bis zum 6. Dezember 1998 (einschließlich) auch insoweit aufgehoben, als er - über die bereits erfolgte Aufhebung für die Zeit vom 26. Oktober 1998 bis zum 18. November 1998 hinaus - auch die Tage vom 19. November 1998 bis zum 6. Dezember 1998 (einschließlich) betrifft; die weitergehende Feststellung bleibt aufrechterhalten.

Dem Beamten wird ein Unterhaltsbeitrag von 75 % des im Zeitpunkt der Urteilsfällung erdienten Ruhegehalts für die Dauer von sechs Monaten bewilligt.

Der Beamte trägt die Kosten des Verfahrens unter Einschluss seiner notwendigen Auslagen in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der Hälfte der Mehrkosten, die für das Rechtsbehelfsverfahren gegen die Einbehaltung der Bezüge nach § 9 BBesG in beiden Rechtszügen gesondert entstanden sind; diese trägt der Dienstherr.

Gründe:

Der am 15. August 19 geborene Beamte schloss seine Schullaufbahn im Jahre 19 mit dem ersten Halbjahr der 12. Klasse der Fachoberschule für Technik ab.

Am 1. Oktober 19 trat er als Polizeiwachtmeister in den Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen ein. Die Eigenschaft eines Beamten auf Probe wurde ihm am 1. Oktober 19 , diejenige eines Beamten auf Lebenszeit am 15. August 19 verliehen. Er wurde mehrfach befördert, zuletzt am 28. April 19 zum Polizeimeister.

Die dienstlichen Leistungen lagen nach der letzten Beurteilung über dem Durchschnitt.

Die erste Ehe des Beamten ist geschieden worden. Inzwischen ist er mit der Zeugin R. verheiratet. Der Beamte hat keine Kinder.

Der Beamte befindet sich in der Besoldungsgruppe A 7. Sein Nettogehalt beträgt unter Berücksichtigung einer Gehaltskürzung von 25 % 2.434,60 DM (Stand November 20 ). Seine Ehefrau ist seit über zwei Jahren erkrankt; sie hatte einen Unfall. Sie bezieht zur Zeit noch Krankengeld und wird danach eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 368,00 DM erhalten. Sie ist zur Zeit nicht erwerbstätig; der Beamte hat allerdings die Hoffnung, dass sie - wenn sie sich von ihren Kniegelenkbeschwerden erholt hat - wieder einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Der Beamte lebt mit seiner Ehefrau in einem ihm gehörenden Einfamilienhaus, das er 19 für 200.000,00 DM erworben hat. Die monatliche Belastung aus dem Hauskauf beläuft sich auf etwa 1.150,00 DM. Daneben besitzt er nach seinen Angaben vor dem Senat noch drei Eigentumswohnungen, die vermietet sind, sich jedoch finanziell nicht tragen. Zwei dieser Wohnungen befinden sich in der Zwangsversteigerung, für die dritte befürchtet der Beamte zukünftig Ähnliches.

Disziplinarrechtlich ist er bereits in Erscheinung getreten: Ihm wurde mit Disziplinarverfügung des Polizeipräsidenten W. vom 4. Februar 19 eine Geldbuße von 1.000,00 DM auferlegt. Seine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde blieb ohne Erfolg; die Disziplinarverfügung wurde am 1. November 19 bestandskräftig. Dem Verfahren lag zugrunde, dass der Beamte einer ungenehmigten Nebentätigkeit als Mitinhaber der Firma A. GmbH, die sich mit der Vermietung und dem Verkauf von Autotelefonen befasste, nachgegangen war, und zwar auch an Tagen, an denen er als dienstunfähig erkrankt gemeldet war; ferner hatte er sich bei der Beauftragung eines Abschleppunternehmens über bestehende Anordnungen hinweggesetzt.

Nachdem die Vorermittlungen zum vorliegenden Disziplinarverfahren mit Verfügung vom 21. Oktober 19 , dem Beamten zugestellt am 23. Oktober 19 , aufgenommen worden waren, wurde das förmliche Disziplinarverfahren mit Verfügung des Polizeipräsidiums W. vom 9. April 19 , dem Beamten zugestellt am 18. April 19 , eingeleitet. Der Gegenstand der Untersuchung wurde mehrfach erweitert. Dem Beamten wurde Gelegenheit gegeben, sich abschließend zu den disziplinaren Vorwürfen zu äußern.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 19 stellte die Bezirksregierung D. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Verlust der Dienstbezüge gegenüber dem Beamten fest, und zwar für die Zeit vom 25. September 19 bis zum 28. September 19 sowie ab dem 30. September 19 . Ab 7. Dezember 19 wurde die Zahlung der Dienstbezüge wieder aufgenommen.

Mit Antrag vom 26. Oktober 19 , der am 22. Januar 19 bei der Disziplinarkammer eingegangen ist, hat der Beamte die Entscheidung der Disziplinarkammer über den Bezügeverlust beantragt. Dieses Verfahren - 35 K 562/99.O - ist durch Beschluss der Disziplinarkammer vom 12. Oktober 1999 mit dem Disziplinarverfahren verbunden worden.

Mit Verfügung vom 7. Januar 20 wurde der Beamte vorläufig des Dienstes enthoben. Mit Verfügung vom 6. März 20 wurden 50 % seiner Dienstbezüge einbehalten; seit dem 14. April 20 beträgt die Höhe der Einbehaltung 25 %.

Mit der am 6. September 19 bei der Disziplinarkammer eingegangenen Anschuldigungsschrift wurde dem Beamten zur Last gelegt, ein Dienstvergehen nach § 83 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NW) begangen zu haben, indem er

1. in der Zeit vom 1. Januar 19 bis 15. November 19 , in der er durch privatärztliche Atteste nachgewiesen dienstunfähig gewesen sei, die Gaststätte „Z. G. " in S. persönlich betrieben habe, ohne im Besitz einer Nebentätigkeitsgenehmigung gewesen zu sein;

2. in der Zeit vom 25. September 19 bis zum 6. Dezember 19 unerlaubt vom Dienst ferngeblieben sei;

3. das Land Nordrhein-Westfalen durch Täuschung über seine Dienstfähigkeit bzw. seine Dienstunfähigkeit vom Herbst 19 bis zum 25. September 19 betrügerisch geschädigt habe.

Die Disziplinarkammer hat den Beamten durch das angefochtene Urteil aus dem Dienst entfernt und dazu folgenden Sachverhalt festgestellt:

„Zu Anschuldigungspunkt 1.:

In der hier in Rede stehenden Zeit blieb der Beamte dem Dienst unter Vorlage privatärztlicher Atteste fern. Im Herbst des Jahres 19 entschloss er sich, zusammen mit seiner Lebensgefährtin, der Zeugin R. , dem Zeugen D. und dessen damaliger Lebensgefährtin eine Gaststätte / ein Tanzlokal zu eröffnen. Zu diesem Zweck trafen die Vier sich im Oktober 19 mit dem Zeugen S. , um das zu verpachtende Lokal „Z. G. " in R. zu besichtigen, das der Zeuge für die Eigentümer verwaltete. Bei der Besichtigung ist der Beamte als Wortführer der Gruppe aufgetreten. Am 6. November 19 erschienen die Vier in den Räumen der Firma des Zeugen S. , um einen Vertrag zu unterzeichnen, mit dem sie das Tanzlokal „Z. G. " ab l. Dezember 19 für fünf Jahre anpachteten. Im Kopfbogen waren alle Vier als Pächter genannt. Außer der Zeugin R. unterzeichnete zumindest auch der Beamte den Vertrag. Einige Tage nach dem Vertragsschluss rief der Beamte den Zeugen S. an und bat um eine Änderung des Pachtvertrages dahingehend, dass statt der Vier lediglich die Zeugin R. Pächterin der Gaststätte sein sollte. Als Grund für diese Änderung gab der Beamte an, dass bei einer Pächterstellung aller Vier die Gaststättenkonzession von ihnen allen zu beantragen und zu bezahlen sei. Diesen Aufwand wollten sie sich sparen. Der Zeuge S. war aber nicht bereit, die übrigen Vertragspartner ohne weiteres aus der Haftung für den Vertrag zu entlassen. Deswegen wurde ein Zusatzvertrag geschlossen, durch den sich die drei übrigen Interessenten verpflichteten, für Miete und Nebenkosten des Lokals mitzuhaften. Bei all diesen Vertragsverhandlungen vermittelte der Beamte durch sein Auftreten dem Zeugen S. den Eindruck, der Manager der Gruppe zu sein.

Die Zeugin R. beantragte bei dem Zeugen S. , der bei der Stadt R. für die Konzessionierung der Gaststätte zuständig war, im Dezember 19 die Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte. Zu den Verhandlungen erschienen die Zeugin R. und der Beamte; zum Teil verhandelte der Beamte auch allein. Der Zeuge gewann dabei den Eindruck, dass beide an der Gaststätte zu 50 % beteiligt seien. Der Beamte holte die vorläufige und die endgültige Konzession ab, die der Zeugin R. erteilt wurden. Bei der Brandschau vom 16. Januar 19 kümmerten beide sich gleichermaßen um die Diskussion der anstehenden Probleme. Der Beamte hat auch die Bestuhlungspläne der Gaststätte (Innenraum und Biergarten) aufgestellt und unterzeichnet.

Für den Betrieb der Gaststätte war unter den Vieren verabredet worden, dass die Zeugin R. wegen ihrer Vorbildung als Hotelfachfrau alleinige Konzessionsinhaberin sein sollte. Im Übrigen sollte der Zeuge D. die Rolle als Discjockey und Animateur, die beiden Frauen den Thekendienst und der Beamte Geschäftsführung, Kasse, Abrechnung und Behördengänge übernehmen. Der Zeuge D. sollte als Diskjockey ein monatliches Fixgehalt beziehen; im Übrigen sollte der Gewinn durch vier geteilt werden.

An den mehrwöchigen Umbauarbeiten vor Eröffnung des Lokals zu Silvester 19 beteiligte sich der Beamte in erheblichem zeitlichem Umfang von mehr als acht Stunden täglich unter aktivem Einsatz körperlicher Arbeit. Die Gaststätte war überwiegend freitags und samstags sowie gelegentlich donnerstags und sonntagnachmittags geöffnet. An den Öffnungstagen war der Beamte in der Regel im Lokal anwesend. Das Personal ist von der Zeugin R. , dem Beamten und dem Zeugen D. , solange dieser im Betrieb war, gemeinsam ausgesucht worden. In einigen Fällen hat der Beamte Kellnern allein gekündigt.

Die Vertragsverhandlungen mit dem Getränkelieferanten, dem Zeugen K. , führten der Beamte und der Zeuge D. , wobei der Beamte dem Zeugen K. den Zeugen D. als seinen Kompagnon vorstellte und ihm das Gastronomieprojekt erläuterte. Es ist dem Zeugen K. nicht gesagt worden, dass die Verhandelnden für die Zeugin R. aufträten. Am Tag nach den Vertragsverhandlungen in der Gaststätte rief der Beamte den Zeugen K. an, um ihm zu sagen, dass die Lieferungsentscheidung zu seinen Gunsten gefallen sei. Die Getränkelieferungen begannen am 17. Dezember 19 und erstreckten sich bis in den Herbst 19 . Dann teilte der Beamte dem Zeugen K. mit, dass die Zeugin R. das Lokal veräußert habe. Die Lieferungen erfolgten jede Woche dienstags. Die Bestellungen wurden vom Lieferanten telefonisch eingeholt. Im Wesentlichen hat sie der Beamte aufgegeben. Das Liefergut ist in den Flur des Lokals gestellt worden, wo das bereits deponierte Leergut stand. Die jeweiligen Rechnungsbeträge sind vom Konto der Zeugin R. abgebucht worden.

Zum 15. November 19 übernahm der Zeuge Jabar das Lokal faktisch; er war Geschäftsführer, während seine Mutter die Konzession innehatte, die erst im Februar 19 erteilt wurde. In einem Fall hat der Zeuge beobachtet, dass der Beamte während der Woche Getränke (30-l-Fässer Bier, Getränkekästen, Coca-Cola Container (18 l)) von einem Lieferanten annahm, welcher das Bier vor der Garderobe abstellte. Der Beamte trug die Bierfässer in den Keller. Gegen Ende Oktober führte der Zeuge die Übernahmeverhandlungen mit dem Beamten allein. Nur zum Schluss war die Zeugin R. dabei und sprach kurz mit dem Zeugen; nach seiner Aussage „war es das". ...

Zu Anschuldigungspunkt 2.:

Der Beamte erlitt nach eigenen Angaben am 29. Januar 19 bei Glatteis einen Unfall, bei dem er sich am Rücken verletzte. Ab dem 16. Februar 19 blieb er wegen Rückenbeschwerden dem Dienst fern und dies insbesondere auch in der Zeit vom 25. September 19 bis zu seinem Dienstantritt vom 7. Dezember 19 ; er legte privatärztliche Atteste über seine Erkrankung vor. In der Folgezeit wurde in mehreren amtsärztlichen Gutachten festgestellt, dass der Beamte zwar nicht polizeidienstfähig, aber allgemein dienstfähig sei, wobei ihm Gelegenheit gegeben werden solle, bei der Arbeit zwischen Laufen, Sitzen und Stehen zu wechseln (vgl. Gutachten Dr. H. Polizeiärztlicher Dienst (PÄD) Aachen vom 11. August 19 - UA Bl. 303 - und vom 28. August 19 - UA Bl. 309; Gesundheitsamt W. vom 6. März 19 - UA Bl. 308 - und 29. September 19 - UA Bl. 181 und Bl. 178 ff. BA 1 35 K 562/99.0; Dr. H. PÄD D. vom 11. September 19 - UA Bl. 314).

Mit Verfügung der Bezirksregierung D. vom 6. August 19 , zugestellt am 22. August 19 , wurde der Beamte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Ableistung einer Unterweisungszeit für den Laufbahnwechsel in den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst ab 1. September 19 zur Bezirksregierung D. abgeordnet. Er trat seinen Dienst nicht an, sondern erhob gegen die Verfügung Widerspruch mit der Begründung, er sei gesundheitlich nicht in der Lage, täglich den Weg von seinem Wohnsitz in W. zur Bezirksregierung D. zurückzulegen; er sei fortlaufend krankgeschrieben.

Mit Verfügung vom 4. September 19 wies die Bezirksregierung D. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Beamten für die Dauer der Unterweisungszeit an, Erkrankungen vom ersten Tag an durch ein Attest des Polizeiarztes in W. nachzuweisen. Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei dem VG D. blieb erfolglos (Beschluss vom 11. November 19 - 2 L 4970/97 -). Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 17. Dezember 19 zurückgewiesen. Am 17. Mai 19 benannte die Bezirksregierung D. , an die der Beamte abgeordnet war, ihren Polizeiarzt Dr. H. als den in Erfüllung der Verfügung vom 4. September 19 zu Konsultierenden.

Nach Einholung der amtsärztlichen Gutachten vom 28. August 19 (Dr. H. ) und vom 11. September 19 (Dr. H. ) teilte die Bezirksregierung D. dem Beamten mit Schreiben vom 22. September 19 , niedergelegt am 24. September 19 und vom Beamten noch am selben Tage persönlich abgeholt, mit, dass entgegen den vorliegenden privatärztlichen Attesten eine Sachbearbeitertätigkeit mit der Möglichkeit eines Wechsels zwischen Stehen, Sitzen und Gehen zumutbar sei. Dennoch trat der Beamte seinen Dienst am 25. September 19 nicht an, sondern blieb ihm fern und nahm ihn erst am 7. Dezember 19 vorübergehend auf. Am 29. September 19 wurde der Beamte vom Gesundheitsamt der Stadt W. erneut mit dem Ergebnis untersucht, dass er nicht dauernd unfähig sei, die Dienstpflichten eines Sachbearbeiters zu erfüllen; empfohlen wurden ambulante Behandlung und Heilkur.

Der Beamte legte eine Arbeitsunfähigkeits(folge)bescheinigung seines behandelnden Orthopäden vom 2. Oktober 19 vor, wonach ihm für die Zeit seit April 19 bis einschließlich 30. Oktober 19 Arbeitsunfähigkeit wegen eines chronischen Lumbalsyndroms (Ischiassyndrom) attestiert wurde. Des Weiteren legte er für die Zeit ab 26. Oktober 19 bis zur vorübergehenden Dienstaufnahme am 7. Dezember 19 privatärztliche Atteste über andere Erkrankungen vor. Darin wurde ihm Arbeitsunfähigkeit bescheinigt auf Grund von Feststellungen vom 27. Oktober und 9. November 19 für die Zeit vom 26. Oktober 19 bis 18. November 19 wegen akuter Kreislaufregulierungsstörungen sowie für die Folgezeit auf Grund von Feststellungen vom 14. Dezember 19 wegen Bluthochdruck und Ohnmachtsanfällen. ...

Zu Anschuldigungspunkt 3.:

Dem Beamten wird insoweit vorgeworfen, das Land Nordrhein-Westfalen in der Zeit von Herbst 19 bis zum 25. September 19 durch Täuschung über seine Dienstfähigkeit betrügerisch geschädigt zu haben, weil er in dieser Zeit aus Krankheitsgründen nicht zum Dienst erschienen, aber privat zu schwerer körperlicher Arbeit fähig gewesen sei.

Dieser Vorwurf der Irrtumserregung greift aber nicht durch. Dem Dienstherrn war seit dem Gutachten Dr. H. vom polizeiärztlichen Dienst (PÄD) A. vom 11. August 19 , das auch durch die vier folgenden Gutachten bestätigt wurde, bekannt, dass der Beamte unter objektiv vorliegenden Schäden an der Wirbelsäule leidet, die ihn polizeidienstunfähig machen, aber seine allgemeine Dienstfähigkeit für den Innendienst dadurch nicht in Frage gestellt war. Bei dem Dienstherrn konnte demnach kein Irrtum über die tatsächliche (allgemeine) Dienstfähigkeit entstehen, so dass der Betrugsvorwurf nicht berechtigt ist."

Die Feststellungen zu Anschuldigungspunkt 1 - ungenehmigte Nebentätigkeit - hat die Disziplinarkammer nach umfassender Beweiswürdigung aufgrund der Aussagen der Zeugen D. , J. , K. , S. , S. und G. getroffen, während eine ergiebige Bekundung der Zeugin R. , die sich als Verlobte des Beamten auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, nicht vorgelegen hat. Außerdem hat die Disziplinarkammer die Einlassungen des Beamten gewürdigt sowie Urkunden (Pachtvertrag, Mithaftungserklärung, Konzessionsurkunden, Bestuhlungsplan) berücksichtigt. Sie hat im Einzelnen ausgeführt, dass die Einlassung des Beamten, er sei für das Lokal „Z. G. " nicht tätig geworden, sondern allenfalls hilfsweise eingesprungen, durch die Zeugenaussagen widerlegt sei.

Die Feststellungen zu Anschuldigungspunkt 2 - unberechtigtes Fernbleiben vom Dienst - hat die Disziplinarkammer aufgrund der Aussage des sachverständigen Zeugen Dr. H. und des Inhalts der beigezogenen Verwaltungsvorgänge getroffen.

In Würdigung des so festgestellten Sachverhalts hat die Disziplinarkammer ausgeführt, dass der Beamte die ihm obliegenden Pflichten hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 1 und 2 schuldhaft verletzt und damit ein als Einheit zu wertendes Dienstvergehen im Sinne des § 83 Abs. 1 LBG NW begangen habe.

Indem er in der Zeit vom 1. Januar 19 bis 15. November 19 , in der ihm durch privatärztliche Atteste Dienstunfähigkeit bescheinigt worden sei, die Gaststätte „Z. G. " in R. persönlich mitbetrieben habe, habe er entgegen § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NW ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt und damit zugleich gegen die Gehorsamspflicht (§ 58 Satz 2 LBG NW) verstoßen. Er habe in dem Gaststättenbetrieb in nicht geringem Umfang mitgearbeitet und sei sogar als Gewerbetreibender mitunternehmerisch tätig geworden. Seiner Mitbetreiberstellung stehe nicht entgegen, dass die Konzession, die Gewerbeanmeldung sowie die vorgelegten Rechnungen allein auf den Namen der Zeugin R. ausgestellt gewesen seien. Ob der Beamte während des Betriebs der Gaststätte dienstfähig gewesen sei, sei nach dem Inhalt der Anschuldigung nicht Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung.

Des Weiteren habe der Beamte in der Zeit vom 25. bis zum 28. September 19 und vom 30. September bis zum 25. Oktober 19 sowie vom 19. November bis zum 6. Dezember 19 seine Pflicht zur Dienstleistung verletzt, indem er dem Dienst ohne Genehmigung ferngeblieben sei (§ 79 Abs. 1 Satz 1 LBG NW) und sich damit nicht mit voller Hingabe seinem Beruf gewidmet habe (§ 57 Satz 1 LBG NW). Der Beamte sei in den vorgenannten Zeiträumen nicht aus Krankheitsgründen an der Dienstleistung gehindert gewesen, die gemäß Verfügung vom 6. August 19 darin bestanden habe, eine Unterweisungszeit im allgemeinen Verwaltungsdienst abzuleisten.

Die allgemeine Dienstfähigkeit des Beamten sei gegeben gewesen und nicht wegen der Rückenbeschwerden entfallen. Dies ergebe sich aus den fünf polizei- und amtsärztlichen Gutachten sowie aus der Aussage des sachverständigen Zeugen Dr. H. . Insbesondere habe Dr. H. nachvollziehbar erläutert, dass das subjektive Schmerzempfinden des Beamten kein Korrelat in körperlichen Schäden finde. Die Aussagekraft der Bekundungen des Zeugen Dr. H. zu der allgemeinen Dienstfähigkeit des Beamten werde nicht durch die von ihm vorgelegte privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 2. Oktober 19 in Frage gestellt, in der ihm für die Zeit vom 16. April 19 bis 30. Oktober 19 Arbeitsunfähigkeit wegen eines chronischen Lumbalsyndroms (Ischiassyndrom) bescheinigt werde. Denn den amtsärztlichen Beurteilungen komme gegenüber privatärztlichen Bescheinigungen ein größerer Beweiswert zu.

Der Beamte habe insoweit auch schuldhaft gehandelt, da sich ihm in Kenntnis der durchweg zur Bejahung der allgemeinen Dienstfähigkeit kommenden amtsärztlichen Gutachten die Erkenntnis habe aufdrängen müssen, dass die in den privatärztlichen Bescheinigungen enthaltenen Aussagen nicht zutreffend gewesen seien.

Soweit der Beamte geltend mache, der Weg von seiner Wohnung zum Dienstort sei unzumutbar weit, müsse er sich auf § 80 LBG NW verweisen lassen, wonach er seine Wohnung so zu nehmen habe, dass er in der ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt werde.

Auch für die Zeit vom 19. November bis 6. Dezember 19 sei sein Fernbleiben nicht entschuldigt. In dieser Zeit sei er der Verpflichtung aufgrund der Verfügung vom 4. September 19 , Erkrankungen vom ersten Tag an durch ein Attest des Polizeiarztes nachzuweisen, nicht nachgekommen und habe auch keine beachtlichen privatärztlichen Bescheinigungen über eine andere Erkrankung als die für die Frage der allgemeinen Dienstfähigkeit unerheblichen Rückenbeschwerden vorgelegt. Die als „Folgebescheinigung" bezeichnete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Dr. K. vom 14. Dezember 19 , die Arbeitsunfähigkeit wegen Hypotonie und Synkope attestiere, sei nicht zu berücksichtigen. Ihr fehle der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zu der am 18. November 19 auslaufenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes Dr. H. vom 9. November 19 wegen schwerer Kreislaufregulationsstörungen bei psychophysischem Erschöpfungszustand.

Für die übrigen angeschuldigten Zeiten sei ein pflichtwidriges Fernbleiben vom Dienst nicht festzustellen. Am 29. September 19 habe der Beamte erlaubterweise gefehlt, weil er sich an diesem Tag einer amtsärztlichen Untersuchung gestellt habe. Für die Zeit vom 26. Oktober bis 18. November 19 habe er die privatärztlichen Atteste des Dr. H. vom 27. Oktober und 9. November 19 vorgelegt, aus denen sich seine Dienstunfähigkeit aufgrund von Erkrankungen ergebe, die mit der Rückenerkrankung nicht in einem Zusammenhang stünden. Der Umstand, dass er insoweit seine Mitwirkungspflicht, sich einer polizeiärztlichen Untersuchung zu unterziehen, verletzt habe, führe nicht zu der Annahme, dass er in diesem Zeitraum entgegen den privatärztlichen Attesten dienstfähig gewesen sei.

Zu der demnach zu verhängenden Disziplinarmaßnahme hat die Disziplinarkammer ausgeführt, dass die Entfernung des Beamten aus dem Dienst unabweisbar sei. Er sei für den öffentlichen Dienst untragbar geworden. Sein dienstpflichtwidriges Verhalten erhalte besonderes Gewicht dadurch, dass er eine ungenehmigte gewerbliche Nebentätigkeit in einer Zeit ausgeübt habe, in der er durch privatärztliche Atteste dienstunfähig krankgeschrieben gewesen sei. Zwar sehe die Rechtsprechung für ein derartiges Dienstvergehen keine regelmäßig zu verhängende Disziplinarmaßnahme vor. Es seien jedoch solche erheblichen Erschwerungsgründe gegeben, dass die Höchstmaßnahme gerechtfertigt sei. Von entscheidendem Gewicht seien die Dauer und Intensität der Nebentätigkeit. Der Beamte habe sich über annähernd ein Jahr hinweg unter erheblichem Arbeitseinsatz und unter großem Zeitaufwand als Mitbetreiber an dem Aufbau und der Führung eines auf Dauer angelegten Gaststättenbetriebes mit einer größeren Zahl von Mitarbeitern beteiligt. Er habe damit deutlich gemacht, dass er sich auf Dauer von seinem Dienstherrn lösen wolle. Wer aufgrund einer Erkrankung außer Stande sein wolle, allgemeinen Innendienst zu verrichten, dennoch aber in dieser Zeit einer nicht weniger anstrengenden gewerblichen Tätigkeit nachgehe, zeige ein Verhalten, das auf kein Verständnis stoße und geeignet sei, das Ansehen des Beamtentums zu zerstören. Auch in der Kollegenschaft des Beamten sei ein verheerender Eindruck entstanden, zumal er nach eigenen Angaben in der Gaststätte häufig Kollegen bewirtet habe. Verschärfend komme hinzu, dass er sich die disziplinare Geldbuße aus dem Jahre 19 wegen einer zuvor ausgeübten ungenehmigten Nebentätigkeit als Geschäftsführer nicht habe zur Warnung dienen lassen. Ferner sei er in Kenntnis der Ergebnisse der amtsärztlichen Untersuchungen im Herbst 19 mindestens ca. 6 Wochen pflichtwidrig dem Dienst ferngeblieben und habe auch auf diese Weise sein Desinteresse an der Fortsetzung des aktiven Beamtendienstes deutlich gemacht.

Der nach § 121 der Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (DO NW) zulässige Antrag auf Entscheidung der Disziplinarkammer hinsichtlich der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei teilweise begründet. Die von der Bezirksregierung D. getroffene Feststellung über den Verlust der Dienstbezüge sei nur für die Zeit vom 25. bis 28. September 19 , vom 30. September bis 25. Oktober 19 und vom 19. November bis 6. Dezember 19 rechtmäßig; im Übrigen sei der Bescheid rechtswidrig und daher aufzuheben, da den Beamten am 29. September 19 und wegen Erkrankung für die Zeit vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 keine Dienstleistungspflicht getroffen habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beamte mit der Berufung, die sich gegen seine Entfernung aus dem Dienst richtet und mit der er einen Freispruch anstrebt. Außerdem ist sein Begehren auf eine vollständige Aufhebung des Bescheides vom 15. Oktober 19 betreffend den Verlust der Dienstbezüge gerichtet.

Der Beamte trägt vor, er habe sein ursprüngliches Vorhaben, die Gaststätte „Z. G. " mitzubetreiben, noch vor Beginn der Renovierungsarbeiten und weit vor Aufnahme des Gaststättenbetriebes aufgegeben. Zunächst sei geplant gewesen, dass jeder der vier Beteiligten - der Zeuge D. , dessen Lebensgefährtin, die Zeugin R. und er selbst - Eigenmittel von jeweils 20.000,00 DM bereitstellen sollten. Erst nach Unterzeichnung des Pachtvertrages habe sich herausgestellt, dass der Zeuge D. und dessen damalige Lebensgefährtin dazu nicht in der Lage gewesen seien. Er, der Beamte, sei daraufhin nach Rücksprache mit der Zeugin R. übereingekommen, dass der Betrieb der Gaststätte als Gemeinschaftsprojekt nicht mehr in Betracht komme. Abgesehen von den fehlenden finanziellen Mitteln des Zeugen D. und dessen damaligen Lebensgefährtin seien ihm auch Zweifel darüber gekommen, ob ihm eine derartige Nebentätigkeit überhaupt genehmigt werden würde. Er habe bis zu diesem Zeitpunkt noch keinen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit formuliert, sich aber zur Vorbereitung eines solchen Antrages eingehend informiert. Dies alles habe ihn seinerzeit veranlasst, sich erneut mit dem Zeugen S. , der das Lokal für die Grundstückseigentümer verwaltet habe, in Verbindung zu setzen. Dem Zeugen sei erklärt worden, der abgeschlossene Pachtvertrag könne in der bisherigen Form nicht durchgeführt werden, und zwar aus finanziellen Gründen hinsichtlich des Zeugen D. und dessen Lebensgefährtin und weil er, der Beamte, befürchte, eine derartige Nebentätigkeit nicht genehmigt zu bekommen. Der Zeuge S. sei seinerzeit mit einer Änderung des Pachtvertrages dahingehend, dass allein die Zeugin R. Pächterin werde, einverstanden gewesen. Der Zeuge habe jedoch darauf bestanden, dass die Ansprüche der Grundstückseigentümer gegen die Pächterin R. durch Schuldbeitritte der übrigen Beteiligten unterlegt würden, was schließlich geschehen sei. Die Disziplinarkammer habe die Bedeutung der Änderung des Pachtvertrages verkannt, wenn sie ausführe, das mit dem Abschluss des Pachtvertrages eingegangene Unternehmerrisiko sei mit seinem Ausscheiden aus dem Pachtvertrag für ihn, den Beamten, nicht entfallen. Richtig sei insoweit allein, dass er zwar weiterhin wirtschaftlich mit einem gewissen Haftungsrisiko belastet geblieben sei; dies sei jedoch nicht mehr Ausdruck eines gewollten unternehmerischen Risikos, sondern der mangelnden Möglichkeit gewesen, sich dem einmal eingegangenen Haftungsrisiko zu entziehen. Zu vergleichen sei dies mit einer Bürgschaft, deren Übernahme keine genehmigungsbedürftige Nebentätigkeit darstelle.

Soweit die Disziplinarkammer ihm Mitwirkung bei der Renovierung der Gaststätte, bei Vertragsverhandlungen sowie beim Abschluss von Verträgen und Ähnlichem vorhalte, verkenne sie sein besonderes Verhältnis zu der Zeugin R. als Gaststättenbetreiberin sowie seine damalige Situation. Er sei seinerzeit krankgeschrieben gewesen und habe deshalb keinen Dienst versehen. Gleichwohl sei er nicht etwa „hauskrank", er recht nicht bettlägerig gewesen. Er habe mithin über nahezu unbegrenzte Freizeit verfügt. Seine Beschwerden habe er durch die regelmäßige Einnahme von Schmerzmitteln und die häufige Veränderung seiner Körperhaltung gelindert. Die Zeugin R. habe seinerzeit von montags bis freitags einen „Orion"-Erotikshop betrieben und deshalb nur über begrenzte Freizeit verfügt. Allein aus der engen persönlichen Verbindung zu ihr habe er es übernommen, beispielsweise die von der Zeugin beauftragten Handwerker zu beaufsichtigen.

Die Renovierung der Gaststätte habe nur wenige Tage in Anspruch genommen, da ein voll eingerichteter Betrieb angepachtet worden sei. Seine Tätigkeit habe sich neben der Überwachung der Handwerker darauf beschränkt, ein unter dem ehemaligen Bühnenpodest verlaufendes Stromkabel durch einen neuen Kabelbaum zu ersetzen, zusammen mit dem Zeugen D. ein Flaschen- und Gläserregal aufzuhängen, die Küche aufzuräumen, eine Bestandsaufnahme hinsichtlich des Kücheninventars durchzuführen, ferner Entwürfe für Speise und Getränkekarten sowie auf der Grundlage einer bereits vorhandenen Kopie den Bestuhlungsplan zu fertigen. Außerdem habe er während er Renovierungsphase die diversen Lieferanten von Gaststättenzubehör überwacht. Insgesamt habe er keinerlei schwere körperliche Tätigkeit verrichtet.

Mit dem Betrieb der Gaststätte habe er zu keiner Zeit etwas zu tun gehabt. Nach Eröffnung zu Silvester 19 habe die Zeugin R. ihre Tätigkeit für den Erotik-Shop von einer bis dahin ausgeübten 5-Tage-Woche auf eine 3,5-Tage-Woche reduziert. Die Gaststätte sei freitags- und samstagsabend geöffnet gewesen, während der Karnevalszeit auch donnerstags; zudem sei sonntags ein Tanztee für das ältere Publikum veranstaltet worden. Die Zeugin R. habe während der Öffnungszeiten des Lokals ihre gesamte Arbeitskraft dem Gaststättenbetrieb gewidmet. Sie sei an allen Öffnungstagen durchweg zugegen gewesen und habe das Lokal gemanagt. Zwar sei auch er, der Beamte, regelmäßig zugegen gewesen. Dies sei jedoch nicht zum Zwecke der Arbeitsleistung geschehen, sondern allein im Hinblick darauf, dass er seine Verlobte sonst kaum noch zu Gesicht bekommen hätte, wobei er einräume, gelegentlich für sich selbst oder für enge Freunde und Bekannte Bier gezapft zu haben.

Bei der Würdigung der Zeugenaussagen sei Folgendes zu beachten: Letztlich dürfe der Streit um die von dem Zeugen D. erhobenen Geldforderungen für seine Disc-Jockey-Tätigkeit der Grund dafür sein, dass der Zeuge ihn, den Beamten, zu belasten versuche. Die Aussage des Zeugen M. über die Mitarbeit des Beamten werde durch die Aussage des Zeugen G. widerlegt. Bei der Aussage des Zeugen K. sei insbesondere zu beachten, dass die von ihm geschilderten Vertragsverhandlungen vor Abschluss des ursprünglichen Pachtvertrages lägen. Unzutreffend sei die Aussage des Zeugen J. , er habe gesehen, dass er, der Beamte, Getränkelieferungen angenommen und Bierfässer und Getränkecontainer in den Keller getragen habe. Schließlich könne der Zeuge S. in ihm keinen generell Bevollmächtigten oder faktischen Betreiber der Gastwirtschaft gesehen haben.

Zu dem Anschuldigungspunkt 2 trägt der Beamte vor, ihm könne kein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst vorgeworfen werden. Er vertritt insoweit die Ansicht, dass nur eine fachärztliche Untersuchung und Begutachtung zu einer verlässlichen Beurteilung darüber führen könne, ob den von ihm geschilderten Beschwerden ein Krankheitswert zukomme, wonach er auch an einer Verrichtung von Dienstleistungen im Innendienst gehindert sei. Insoweit beantragt er, ihn durch Fachärzte für Orthopädie und Neurologie gutachterlich untersuchen zu lassen.

Im Übrigen habe er entgegen den Ausführungen der Disziplinarkammer nicht nur für die Zeit vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 , sondern auch vom 19. November bis zum 7. Dezember 19 privatärztliche Atteste über Erkrankungen vorgelegt, die nicht mit dem gutachterlich festgestellten Lumbalsyndrom im Zusammenhang stünden. Bezüglich dieses Zeitraumes habe er aufgrund der privatärztlichen Atteste zudem darauf vertrauen dürfen, nicht dienstverpflichtet zu sein.

In der Zeit vom 25. September bis zum 25. Oktober 19 sei er schon deshalb an einem Dienstantritt gehindert gewesen, weil die ihm neu zugewiesenen Dienststelle nur unter allergrößten, unzumutbaren Beschwerden zu erreichen gewesen sei und ihm darüber hinaus weder ein orthopädisch gerechter Stuhl zur Verfügung gestellt noch die darüber hinaus benötigten Ruhemaßnahmen ermöglicht worden seien.

Schließlich beruft sich der Beamte auch im Hinblick auf die Einbehaltung der Dienstbezüge auf mangelndes Verschulden.

Der Beamte beantragt,

ihn unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts D. vom 14. September 20 vom Vorwurf des Dienstvergehens freizusprechen und den Bescheid der Bezirksregierung D. vom 15. Oktober 19 in der Gestalt des Schreibens vom 23. September 19 betreffend die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge aufzuheben.

Die Vertreterin der obersten Dienstbehörde stellt die Maßnahme in das Ermessen des Gerichts.

II.

1. Die zulässige Berufung des Beamten ist unbegründet. Die Disziplinarkammer hat ihn zu Recht aus dem Dienst entfernt.

Da die Berufung sich nicht allein auf die Überprüfung der Angemessenheit der ausgesprochenen Disziplinarmaßnahme beschränkt, hat der Senat den Sachverhalt selbst zu ermitteln und insgesamt disziplinarrechtlich zu würdigen.

a) Bezüglich des Vorwurfs der unerlaubten Nebentätigkeit kommt der Senat zu denselben tatsächlichen Feststellungen wie die Disziplinarkammer, und zwar mit der Maßgabe, dass der genaue Umfang der handwerklichen Tätigkeiten des Beamten für den Gaststättenbetrieb vor dessen Eröffnung dahinstehen kann, so dass es keiner Vernehmung des dazu in der Berufungsschrift benannten Zeugen G. bedarf, und es zudem keiner abschließenden Klärung bedarf, ob der Beamte selbst Bierfässer und Getränkecontainer in den Keller getragen hat. Wie die Disziplinarkammer legt der Senat seiner Beurteilung zugrunde, dass nach dem Inhalt der Anschuldigung für den Zeitraum der unerlaubten Nebentätigkeit von der Dienstunfähigkeit des Beamten auszugehen ist. Des Weiteren schließt sich der Senat der Beweiswürdigung der Disziplinarkammer aufgrund eigener Überzeugungsbildung an.

Insbesondere trifft es zu, dass die Tätigkeit des Beamten für den Gaststättenbetrieb nicht nur als eine aus Gründen des Anstandes geleistete oder sozialübliche untergeordnete Hilfstätigkeit für seine damalige Verlobte, die Zeugin R. , einzuordnen ist, sondern dass er faktisch als Mitunternehmer tätig wurde. Zu Recht hat die Disziplinarkammer ausgeführt, dass die Tätigkeit des Beamten auf Dauer angelegt, auf Gewinnerzielung gerichtet und im Wesentlichen selbständig war.

Die geplante Dauerhaftigkeit des Betriebes ist dem Umstand zu entnehmen, dass die Gaststätte auf die Dauer von fünf Jahren angepachtet war. Dass der Betrieb auf Gewinnerzielung gerichtet war, versteht sich von selbst. Der Beamte war auch faktischer Mitbetreiber der Gaststätte. Für seine mitunternehmerische Tätigkeit spricht zunächst seine in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer geschilderte nicht unerhebliche Beteiligung in Höhe von 30.000,00 DM. Dass es sich dabei nach seinen Angaben um den Ausgleich für ein ihm zuvor von der Zeugin R. geschenktes Auto gehandelt habe, rechtfertigt schon deshalb keine abweichende Würdigung, weil nach dem Ergebnis der Erörterungen vor dem Senat der Beamte und seine damalige Verlobte, die inzwischen seine Ehefrau ist, ohnehin gemeinsam lebten und wirtschafteten. Hinzu tritt die Mitübernahme des Haftungsrisikos, die sich aus dem Zusatzvertrag zum Pachtvertrag mit der Zeugin R. ergibt. Diese Mithaftung war nicht lediglich eine Folge des Umstandes, dass der Beamte nach ursprünglicher Mitunterzeichnung des Pachtvertrages nicht aus der Haftung entlassen werden sollte. Dagegen spricht schon, dass es nicht allein bei der bloßen Mithaftung blieb, sondern dass mit ihr eine verantwortungsvolle Tätigkeit des Beamten für den Gaststättenbetrieb korrespondierte, die für ein unternehmerisches Handeln typisch ist. Im Übrigen hat der Zeuge S. , der Vermittler des Pachtvertrages, nicht etwa geschildert, dass es bei der Umgestaltung des Pachtvertrages allein darum ging, ursprünglich Mithaftende aus der Haftung zu entlassen, weil sie sich nicht mehr an dem Betrieb beteiligen wollten. Vielmehr geht aus seiner Aussage hervor, dass Gründe der Vereinfachung bei der Konzessionierung für die vertragliche Umgestaltung genannt worden sind. Selbst wenn aber der Beamte gegenüber dem Zeugen erklärt haben sollte, ihm seien aus beamtenrechtlichen Gründen Bedenken gekommen, so hat sich dies allein auf die formelle Vertragsgestaltung ausgewirkt, nicht jedoch auf seine für den Betrieb maßgebliche Tätigkeit. Den Zeugenaussagen lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass die Tätigkeit des Beamten über eine bloße Hilfeleistung für seine damalige Verlobte hinausging. Die Gesamtheit der Aussagen verdeutlicht, dass der Beamte die für den Betrieb maßgebliche Person war. So hat der Zeuge S. seinen Eindruck geschildert, zwar sei Frau R. formell Partnerin des Pachtvertrages gewesen, aus seiner Sicht sei der eigentliche Betreiber des Geschäfts jedoch der Beamte gewesen. Dieser Eindruck war zutreffend. Er wird erhärtet durch die Aussage des Zeugen D. , der bis zum Karneval Anfang 19 in der Gaststätte als Discjockey tätig war. Dieser Zeuge hat die Aufteilung der Aufgabenbereiche geschildert, wonach der Beamte die Geschäftsführung übernehmen sowie für Kasse, Abrechnung, Beschwerden und Behördengänge zuständig sein sollte. Diese Aufgabenteilung wurde auch praktiziert und war nicht etwa entfallen, nachdem der Beamte formell aus dem Pachtvertrag ausgeschieden war. Dies folgt neben der Bekundung des Zeugen D. , dass die geschäftlichen Dinge von dem Beamten geregelt wurden, insbesondere aus der Aussage des Zeugen J. , der zu entnehmen ist, dass die Verhandlungen zur Übergabe des Betriebes an diesen Zeugen im Wesentlichen nicht von der Zeugin R. , sondern von dem Beamten geführt worden sind. Auch dieser Zeuge hatte den Eindruck, dass es sich tatsächlich um das Lokal des Beamten handelte. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass damit auch die Aussage des polizeilich zeugenschaftlich vernommenen Ralf M. anlässlich seiner Strafanzeige gegen den Beamten in Einklang steht (Beiakte Heft 7, Blatt 6 bis 11), wonach der Beamte ab dem 31. Dezember 1996 die Aufgaben des Geschäftsführers wahrgenommen habe. Im Übrigen fügen sich auch die Bekundungen der Zeugen S. und K. in dieses Gesamtbild. Während der Zeuge S. seinen Eindruck geschildert hat, dass der Beamte die Gaststätte gemeinsam mit der Konzessionsinhaberin betreibe, geht aus der Bekundung des Zeugen K. hervor, dass die Verhandlungen über die Getränkelieferung im Wesentlichen mit dem Beamten geführt worden sind. Dass es sich insgesamt nicht allein um allgemeine Eindrücke der Zeugen ohne Aussagekraft handelt, ergibt sich insbesondere daraus, dass sich den Bekundungen konkrete, unternehmertypische Tätigkeiten des Beamten entnehmen lassen, etwa Mithilfe bei der Renovierung, wobei es auf den genauen Umfang hier nicht im Einzelnen ankommt, Verhandlungen mit Getränkelieferanten und Behörden, Einstellung und Kündigung von Personal sowie Verhandlungen mit dem Nachfolgepächter.

Durchgreifende Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen bestehen nicht. Auch wenn sie in einzelnen Details - etwa hinsichtlich des Thekendienstes durch den Beamten - bisweilen voneinander abweichen, spricht für ihre Richtigkeit im Hinblick auf die führende Stellung und Tätigkeit des Beamten in dem Betrieb, dass sie bei einer Gesamtschau ein einheitliches Bild des nicht nur untergeordnet, sondern maßgeblich für den Gaststättenbetrieb tätigen Beamten ergeben. Im Rahmen dieses schlüssigen Gesamtbildes kommt es nicht darauf an, ob der Beamte im Einzelfall Bierfässer in den Keller getragen hat. Ebensowenig ist entscheidend, dass die Rechnungen nicht an ihn, sondern an die Zeugin R. gerichtet wurden, zumal dies nur der formellen Rechtslage, nicht jedoch den faktischen Gegebenheiten entsprach. Schließlich wird das Gesamtbild auch nicht durch die Aussage des Zeugen G. erschüttert, wonach sich die Thekentätigkeit des Beamten auf die Bewirtung von Freunden und Bekannten beschränkt habe. Denn maßgeblich ist seine das Bild eines Mitunternehmers prägende faktische Geschäftsführertätigkeit, für die es nicht darauf ankommt, ob er auch Thekendienst geleistet hat.

b) Im Hinblick auf den Anschuldigungspunkt 2 ist der Senat davon überzeugt, dass die Dienstfähigkeit des Beamten für den allgemeinen Verwaltungsdienst während der Zeiträume vom 25. September 19 bis 28. September 19 und vom 30. September bis zum 25. Oktober 19 gegeben war und er in dieser Zeit dem Dienst unberechtigt fern blieb. Anders als die Disziplinarkammer geht der Senat jedoch davon aus, dass eine Dienstpflicht nicht nur vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 , sondern auch vom 19. November bis zum 6. Dezember 19 entfiel.

Allerdings hat die Disziplinarkammer der Beurteilung der Dienstfähigkeit zu Recht die fünf polizeiärztlichen und amtsärztlichen Gutachten sowie insbesondere die Aussage des Zeugen Dr. H. in der mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt. In diesen Gutachten sowie nach dem Inhalt der vorgenannten Aussage ist jeweils festgestellt worden, dass der Beamte zwar nicht polizeidienstfähig, jedoch allgemein dienstfähig sei, wobei ihm Gelegenheit gegeben werden solle, bei der Arbeit zwischen Laufen, Sitzen und Stehen zu wechseln. Durchgreifende Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Gutachten bestehen nicht. Insbesondere das Gutachten des Polizeiarztes Dr. H. , das er in der Hauptverhandlung vor der Disziplinarkammer erläutert hat, ist überzeugend und nachvollziehbar. Der sachverständige Zeuge hat darauf hingewiesen, dass das subjektive Schmerzempfinden des Beamten kein Korrelat in entsprechenden körperlichen Schäden finde; er hat dabei die Medikation des Beamten mit Schmerzmitteln und die Diagnose der behandelnden Orthopäden sowie deren Hinweis auf eine subjektive Schmerzfehlverarbeitung und deren Vorschlag einer stationären Schmerztherapie berücksichtigt. Dennoch hat er die allgemeine Dienstfähigkeit für gegeben gehalten, ein stationäres Heilverfahren als empfehlenswert angesehen und darauf hingewiesen, dass weite Fahrstrecken zwischen Wohnung und Arbeitsplatz zu vermeiden seien.

Bedenken gegen die Bejahung der allgemeinen Dienstfähigkeit trotz gleichzeitiger Empfehlung eines stationären Heilverfahrens Bestehen nicht. Es ist keinesfalls ungewöhnlich, dass ein stationärer Aufenthalt empfohlen wird, ohne dass die aktuelle Dienstfähigkeit beeinträchtigt ist. Der Senat folgt im Übrigen der auf die Ausführungen des Dr. H. gestützten Annahme der Disziplinarkammer, dass das subjektive Schmerzempfinden des Beamten keinen Krankheitswert erreicht hatte, der dem Beamten keinerlei Innendienst erlaubt hätte. Dagegen spricht bereits, dass er die Abbrüche seiner Arbeitsversuche im Jahre 19 in W. und im Dezember 19 in D. nicht mit dem Auftreten von Schmerzen begründet hat, sondern damit, dass ihm die orthopädischen Arbeitshilfen (Liege, Stuhl, Stehpult) nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Ebenso wie die Disziplinarkammer geht der Senat zudem davon aus, dass die genannten Hindernisse behebbar gewesen wären, wenn sich der Beamte bei seinen Vorgesetzten mit Nachdruck für eine seinem Leiden angepasste adäquate Ausstattung sowie einen seinen Bewegungsbedürfnissen angepassten Arbeitseinsatz bemüht hätte.

Zu Recht ist die Disziplinarkammer davon ausgegangen, dass das Ergebnis des Gutachtens des Dr. H. durch die vom Beamten vorgelegte privatärztliche Bescheinigung vom 2. Oktober, die ihm für die Zeit vom 16. April 19 bis 30. Oktober 19 Arbeitsunfähigkeit wegen eines chronischen Lumbalsyndroms (Ischiassyndrom) attestiert, nicht erschüttert wird. Die polizeiärztlichen und amtsärztlichen Gutachten beziehen sich ebenfalls auf diese Erkrankung. Ihnen ist gegenüber dem privatärztlichen Attest der Vorrang einzuräumen, da ihnen ein deutlich höherer Beweiswert zukommt. Da die Ärzte des polizeiärztlichen Dienstes regelmäßig Polizeibeamte im Hinblick auf die Dienstfähigkeit zu untersuchen haben, sind sie mit den Anforderungen des Polizeidienstes, aber auch mit denen des allgemeinen Verwaltungsdienstes, besonders vertraut. Insoweit ist hier ein spezieller Sachverstand vorhanden, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl gleich- oder ähnlich gelagerter Fälle beruht. Schon deshalb ist diesen Gutachten gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen regelmäßig der Vorrang einzuräumen.

Zum grundsätzlichen Vorrang der amtsärztlichen Begutachtung vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 1976 - I DB 16.75 -, ZBR 1976, 163, und Urteil vom 13. Juli 1999 - 1 D 81.97 -, Dokumentarische Berichte B 2000, 23ff. (26, 27); Senat, Beschluss vom 4. April 2001 - 6d A 4714/00.O -.

Dass es sich bei den Ausführungen des Dr. H. nicht zugleich um die Beurteilung eines Facharztes handelt, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil er - wozu er ohne Zweifel in der Lage ist - bei seiner Begutachtung die Stellungnahmen von privaten Fachärzten berücksichtigt hat, wobei sich sein besonderer Sachverstand als Polizeiarzt gerade auf die Beurteilung der Auswirkung der Erkrankung auf die Dienstfähigkeit bezieht. Im Übrigen tritt hier entscheidend hinzu, dass mehrere Stellungnahmen unterschiedlicher Amtsärzte und Polizeiärzte vorliegen, die sämtlich zu dem übereinstimmenden Ergebnis gelangen, dass der Beamte für den allgemeinen Verwaltungsdienst dienstfähig war. Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände besteht für die weitere Einholung eines Gutachtens kein Anlass.

Nach alledem bestand die allgemeine Dienstfähigkeit des Beamten in dem Zeitraum vom 25. September bis zum 25. Oktober 19 , in dem der Beamte keinen Dienst verrichtet hat.

Für den 29. September 19 ist er entschuldigt, weil er sich an diesem Tag einer Untersuchung beim Gesundheitsamt der Stadt W. unterzog.

Dass der Beamte auf die Atteste seiner Privatärzte vertraut haben will, entschuldigt ihn nicht. Er handelte zumindest bewusst fahrlässig. Die irrige Annahme, nicht dienstfähig zu sein, hätte ihn nur dann entschuldigt, wenn er diesen Irrtum auch bei gehöriger Sorgfalt nicht vermeiden konnte. Dies ist jedoch angesichts der durchgehend zum Ergebnis allgemeiner Dienstfähigkeit kommenden amtsärztlichen und polizeiärztlichen Gutachten nicht der Fall.

Den Einwand des Beamten, der Weg von seiner Wohnung zum Dienstort sei unzumutbar weit, hat die Disziplinarkammer mit zutreffenden Gründen, auf die der Senat Bezug nimmt, zurückgewiesen. Dass er aufgrund von Medikamenten nicht in der Lage gewesen sein will, am Straßenverkehr teilzunehmen, kann ihn ebenfalls nicht entschuldigen, weil er in diesem Falle auf von ihm nicht selbst geführte Verkehrsmittel hätte ausweichen müssen.

Für die übrigen angeschuldigten Zeiten (26. Oktober bis 6. Dezember 19 ) ist ein pflichtwidriges Fernbleiben vom Dienst nicht festzustellen. Den Beamten traf insoweit keine Dienstleistungspflicht, denn er war unabhängig von seinen Rückenbeschwerden wegen anderweitiger Erkrankungen dienstunfähig.

Für den Zeitraum vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 ist dies bereits von der Disziplinarkammer festgestellt worden, die zutreffend ausgeführt hat, dass der Beamte für diesen Zeitraum entsprechende privatärztliche Krankschreibungen vorgelegt hat, so dass seine Dienstfähigkeit nicht nachgewiesen sei, was auch unter Berücksichtigung des Umstandes gelte, dass er seiner Pflicht zur Vorlage amtsärztlicher Zeugnisse nicht nachgekommen sei.

Aus den mit der Berufungsschrift vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem, dass entsprechende privatärztliche Krankschreibungen auch für die Zeit vom 19. November 19 bis zum 6. Dezember 19 vorhanden sind, so dass der Senat davon ausgeht, dass die Pflicht zur Dienstleistung auch für diesen Zeitraum entfiel.

c) Hiernach steht fest, dass der Beamte ein disziplinarrechtlich als Einheit zu wertendes Dienstvergehen nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NW begangen hat, indem er in der Zeit vom 1. Januar 19 bis zum 15. November 19 , in der er dienstunfähig war, als Mitbetreiber der Gaststätte „Z. G. " in R. tätig war und in der Zeit vom 25. September 19 bis 28. September 19 und vom 30. September bis zum 25. Oktober 19 ohne hinreichende Entschuldigung und ungenehmigt dem Dienst fernblieb.

Die mitunternehmerische Tätigkeit ohne Nebentätigkeitsgenehmigung verstößt gegen § 68 Abs. 1 Nr. 3 2. und 3. Alt. LBG NW, da sie nicht nur als Mitarbeit in einem Gewerbebetrieb, sondern auch als gewerbliche Tätigkeit einzustufen ist. Außerdem liegt in dieser ungenehmigten Nebentätigkeit ein Verstoß gegen die Pflicht, sich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (§ 57 S. 3 LBG NW). Dabei handelte der Beamte schuldhaft, da ihm nach Überzeugung des Senats schon aufgrund des Umfangs seiner Tätigkeit und nach den Erfahrungen durch die disziplinare Vorbelastung das Erfordernis einer Nebentätigkeitsgenehmigung bewusst war.

Durch sein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst, welches ebenfalls schuldhaft erfolgte, hat der Beamte gegen die Pflicht zur Dienstleistung gemäß § 79 Abs. 1 LBG NW verstoßen.

Vgl. Köhler/Ratz, Bundesdisziplinarordnung und materielles Disziplinarrecht, 2. Aufl., B.II.3 Rdnr. 1 m.w.N.

d) Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer und führt zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst.

Bei der Auswahl der Disziplinarmaßnahme ist vom Zweck des Disziplinarverfahrens auszugehen. Es dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Hat ein Beamter durch das Dienstvergehen im Kernbereich seines Pflichtenkreises schuldhaft versagt, ist damit regelmäßig ein endgültiger Ansehens- und Vertrauensverlust verbunden. In einem solchen Fall ist der Beamte für den öffentlichen Dienst untragbar geworden und sein Verbleib für den Dienstherrn nicht länger zumutbar; der Beamte ist aus dem Dienst zu entfernen. Ist er für den öffentlichen Dienst jedoch noch tragbar und hat er aus objektiver Sicht das Vertrauen des Dienstherrn nicht endgültig verloren, kommen lediglich erzieherische Maßnahmen in Betracht, die Ansehen und Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes wiederherstellen und den Beamten zur zukünftigen korrekten Pflichterfüllung anhalten sollen.

Hiervon ausgehend zeigt insbesondere die ungenehmigte Nebentätigkeit ein dienstrechtliches Fehlverhalten von erheblichem Gewicht auf. In einem öffentlich- rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wie dem Beamtenverhältnis werden die Beteiligten - anders als in einem Arbeitsverhältnis privaten Rechts - rechtlich umfassend in Anspruch genommen: Der Beamte hat aufgrund seiner Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf seine Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn und der Allgemeinheit zu widmen; der Dienstherr hat in Form von Dienstbezügen und Alters- sowie Hinterbliebenenversorgung für angemessenen Lebensunterhalt des Beamten und dessen Familie zu sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb des Dienstes nutzbar machen will. Dienstherr und Allgemeinheit sollen in ihrem Interesse an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt werden, darüber hinaus in ihrem Interesse daran, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnimmt und schon der Anschein möglicher Interessen- und Loyalitätskonflikte vermieden wird. Schuldhafte Missachtung dieser Interessen ist disziplinarrechtlich in aller Regel von erheblicher Bedeutung, zumal auch die Öffentlichkeit gegenüber der Nebentätigkeit von Beamten sehr kritisch eingestellt ist.

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1990 - 1 D 63/89 -, NVwZ 1992, 169, 170 (= BVerwGE 86, 370)

Das Dienstvergehen des Beamten macht nach den Umständen des Einzelfalles die Entfernung aus dem Dienst unausweichlich. Das Vertrauen des Dienstherrn zu diesem Beamten ist zerstört. Sein Ansehen in der Öffentlichkeit ist in einem Maße beschädigt, das eine Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses ausschließt.

Das disziplinarrechtlich erhebliche Gewicht der unerlaubten Nebentätigkeit erhält diese unter anderem durch ihre erhebliche Dauer und Intensität. Der Beamte war nahezu ein Jahr lang unter erheblichem Arbeitseinsatz als Mitbetreiber des Gaststättenbetriebes tätig. Insbesondere aufgrund der erheblichen Größe des Betriebes sowie der Art und Dauer der Betätigung wurde nach außen objektiv der Eindruck hervorgerufen, dass er sich von seinem Dienstherrn lösen wollte. Dies gilt gerade auch deshalb, weil er aus objektiver Sicht nicht etwa für einen Dritten tätig war, sondern sein Verhalten vielmehr darauf abzielte, sich selbst eine neue berufliche Existenz aufzubauen. Ein verheerendes Bild für das Ansehen des öffentlichen Dienst in der Öffentlichkeit und der Kollegenschaft des Beamten musste insbesondere deshalb entstehen, weil er seine Nebentätigkeit in einer Zeit ausübte, in der er durch privatärztliche Atteste krankgeschrieben war und nicht nur keinen Polizeivollzugsdienst, sondern auch keinen allgemeinen Verwaltungsdienst leistete. Ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken, einsetzt. Fühlt er sich bereits imstande, Dienstleistungen auch nur im beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1999 - 1 D 49.97 -, Öffentliches Dienstrecht 2000, 33, 34.

Geht ein Beamter in der Zeit seiner Krankschreibung einer ungenehmigten Nebentätigkeit nach, so erweckt er nach außen den Eindruck, nicht so krank zu sein, dass er zur Dienstleistung außerstande wäre. Insbesondere den Kollegen des Beamten, die er in der Gaststätte bewirtete, stand dessen inakzeptables Verhalten deutlich vor Augen.

Verschärfend tritt hinzu, dass der Beamte bereits eine 19 verhängte Geldbuße wegen einer ungenehmigten Nebentätigkeit als Geschäftsführer sich nicht hat zur Warnung dienen lassen. Die dreijährige Tilgungsfrist für diese Disziplinarmaßnahme (§ 119 Abs. 1 DO NW), deren Lauf mit deren Unanfechtbarkeit begann (§ 119 Abs. 2 DO NW), war bei der Einleitung der Vorermittlungen zum vorliegenden Disziplinarverfahren nicht abgelaufen. Diese Vorbelastung erhöht nicht nur das Gewicht seiner Pflichtwidrigkeit, sondern verdeutlicht auch seine Unempfindlichkeit gegen erzieherische Maßnahmen. Dies gilt insbesondere, weil sich auch der damalige Pflichtenverstoß auf eine ungenehmigte Nebentätigkeit bezog. Dass es sich schon damals um eine gravierende Pflichtverletzung handelte, wird insbesondere deutlich, wenn man berücksichtigt, dass der Beamte nach dem Inhalt der bestandskräftigen Disziplinarverfügung seine ungenehmigte Nebentätigkeit auch noch nach ausdrücklicher Untersagung durch den Dienstherrn fortsetzte.

Weiter erschwerend ist zu berücksichtigen, dass er seine nachlässige und gleichgültige Einstellung gegenüber den Belangen des Dienstes auch dadurch dokumentiert hat, dass er in Kenntnis der Ergebnisse der polizeiärztlichen und amtsärztlichen Untersuchungen dem Dienst über einen Zeitraum von etwa einem Monat pflichtwidrig ferngeblieben ist. Dies geschah zudem während des laufenden Disziplinarverfahrens. Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, gehört zu den Grundpflichten jedes Beamten. Das Funktionieren der Verwaltung, das dienstliche Vertrauen in die Mitarbeiter und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit der Verwaltung hängen von der Dienstanwesenheit der Beamten ab. Die Bedeutung dieser Pflicht ist leicht einzusehen und allen Beamten offenkundig. Setzt sich ein Beamter gleichwohl darüber hinweg, so handelt es sich um eine Pflichtverletzung von erheblichem Gewicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1999 - 1 D 12/98 -, NVwZ-RR 2000, 231; Urteil vom 12. April 2000 - 1 D 12/99 - NVwZ-RR 2001, 317, 318; Köhler/Ratz, a.a.O., B.II.3.c).

Bei Würdigung aller Umstände folgt der Senat der Auffassung der Disziplinarkammer, dass der Beamte bei der gebotenen objektiven Sicht für den öffentlichen Dienst nicht mehr tragbar ist und das Vertrauensverhältnis des Dienstherrn zu ihm unwiederbringlich zerstört ist. Das anhaltend pflichtvergessene Verhalten des Beamten macht seinen Verbleib im öffentlichen Dienst unzumutbar. Milderungsgründe, die es rechtfertigen könnten, von der Höchstmaßnahme abzusehen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Umstand, dass seine ungenehmigte Nebentätigkeit im Zusammenhang mit seiner Beziehung zu der Zeugin R. steht, nicht geeignet, die objektive Zerstörung des Vertrauensverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten in Frage zu stellen. Entsprechendes gilt für die vom Beamten während seines aktiven Dienstes gezeigten überdurchschnittlichen Leistungen.

2. Die von der Bezirksregierung D. getroffene Feststellung über den Verlust der Dienstbezüge ist nur für die Zeit vom 25. bis 28. September 19 und vom 30. September bis 25. Oktober 19 rechtmäßig; im Übrigen ist sie rechtswidrig und demnach aufzuheben.

Nach § 9 Abs. 1 S. 1 BBesG verliert ein Beamter seine Bezüge, wenn er dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft fernbleibt. Eine Pflicht zur Dienstleistung besteht allerdings auch dann nicht, wenn ein Beamter infolge einer Erkrankung oder aus sonstigen Gründen dienstunfähig ist.

Aus den mit der Berufungsschrift vorgelegten ärztlichen Attesten ergibt sich, dass zugunsten des Beamten im Rahmen des hier maßgeblichen Zeitraumes nicht nur - wie die Disziplinarkammer angenommen hat - in der Zeit vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 , sondern auch in der Folgezeit bis zum 6. Dezember 19 einschließlich von einer Dienstunfähigkeit auszugehen ist, jedenfalls ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst nicht nachgewiesen ist mit der Folge, dass der angegriffene Bescheid auch insoweit aufzuheben ist.

3. Die Bewilligung des Unterhaltsbeitrages beruht auf § 76 Abs. 1 DO NW.

4. Die Kostenentscheidung, die der Senat zur Vermeidung von Unklarheiten für beide Instanzen einheitlich trifft, beruht auf §§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und 3, 115 Abs. 5 DO NW. Das Urteil ist seit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 90 DO NW).

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