Tenor

Die Berufung gegen das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 10.3.2016 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Messdienstleistungsunternehmen. Neben der Erfassung und Abrechnung des Verbrauchs von Heizenergie und Wasser bietet sie Gebäudeeigentümern u. a. auch die Vermietung, Wartung und den regelmäßigen Austausch von Versorgungsmessgeräten im Sinne des Mess- und Eichgesetzes (MessEG) an.

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Am 25.1.2010 bestellte die C.         L.    , Gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: C.         ) für ihre Liegenschaft Q.    -L1.    -Straße 4 in L.    bei der Klägerin zur Miete 14 Warmwasserzähler mit Montage unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für die Vermietung von Geräten (Miet-AGB). Nach den Miet-AGB werden die Geräte, die im Eigentum der Klägerin stehen, ausschließlich von der Klägerin unterhalten und erneuert. Für die Liegenschaft besteht zudem seit vielen Jahren ein Abrechnungsauftrag, durch den die Hauseigentümerin den Abrechnungsservice der Klägerin in Anspruch nimmt. Dieser schließt ausweislich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abrechnungsservice die Aufnahme aller für die Abrechnung erforderlichen Daten in den Abrechnungsbestand, die Programmierung der Geräte ‒ sofern erforderlich, die Anmeldung zur Ablesung und Durchführung der Ablesung sowie die Erstellung der Abrechnung und deren Versand ein. Am 9.7.2015 wurden auf Veranlassung der Klägerin durch eine Fremdfirma neue Zähler eingebaut und in Betrieb genommen.

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Der M.             für N.    - und F.         für das Land Nordrhein-Westfalen (M.             ) erfuhr von der Einbaumaßnahme und forderte die Klägerin nach vorheriger Anhörung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 27.10.2015 auf, die neu eingebauten Wasserzähler anzuzeigen. Zudem drohte er in Ziffer 2 der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 200 EUR pro Gerät „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ gegen die Anordnungen unter Ziffer 1 an. Zur Begründung führte der M.             aus, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Anzeige der Geräte nach § 32 Abs. 1 MessEG verletzt. Die Klägerin sei Betreiberin und damit Verwenderin der Messgeräte. Insbesondere habe sie die erforderliche Funktionsherrschaft. Dies folge daraus, dass sie die Messgeräte selbst einbaue, Eigentümerin der Geräte bleibe und als einzige Beteiligte die notwendige Dispositionsbefugnis über die Geräte und deren Nutzung habe. Letztlich dürften die Hauseigentümerin und deren Mieter keine Handlungen an den Geräten vornehmen. Auf etwaige Zugangsrechte zu den Wohnungen komme es nicht an.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin zu der im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen Aufforderung, die Wasserzähler anzuzeigen (Ziffer 1 des Bescheids) im Wesentlichen geltend gemacht, sie sei nicht Verwenderin der Messgeräte, insbesondere sei sie nicht deren Betreiberin. Dies folge aus einer Auslegung des Betreiberbegriffs entsprechend dem Telekommunikationsrecht. Es fehle an ihrer Funktionsherrschaft über die Messgeräte. Diese habe allein die C.         als Gebäudeeigentümerin und Mieterin der Wasserzähler. Nur sie habe die rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Geräte. Dieses Ergebnis werde durch eine Auslegung der §§ 32 Abs. 1 Satz 1 und § 3 Nr. 22 MessEG anhand der anerkannten Auslegungsmethoden bestätigt. Zudem sei sie, die Klägerin, ein Wirtschaftsakteur im Sinne der dem Mess- und Eichgesetz zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinie 2014/32/EU. Als solcher scheide sie von vornherein als Anzeigeverpflichtete aus, was sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Norm ergebe. Eine Differenzierung hinsichtlich der Frage, ob die Messgeräte angemietet würden oder im Eigentum des Hauseigentümers stünden, habe zur Folge, dass es in derselben Liegenschaft mehrere Verwender geben könne, was der bezweckten Vereinfachung der Überwachung widerspreche. Die im Jahr 2016 erfolgte Änderung des Mess- und Eichgesetzes solle nach der Gesetzesbegründung den Adressatenkreis des § 32 Abs. 1 MessEG auf Messdienstleister erweitern. Jedenfalls in dem Zeitpunkt, in dem der streitgegenständliche Bescheid erlassen worden sei, seien Messdienstleister noch nicht anzeigepflichtig gewesen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.10.2015, Az.: 54.1.1-XI-12 aufzuheben,

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festzustellen,

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dass die Klägerin die am 9.7.2015 in der Liegenschaft Q.    -L1.    -Str. 4, 51109 L.    , eingebauten und in der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.10.2015 bezeichneten Warmwasserzähler mit den Seriennummern 52098477, 52019238, 15309116, 52098481, 52098479, 15309175, 52098480, 52098474, 15309113, 52098475, 52098476, 15309102, 52098473 und 52098478 nicht im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG verwendet.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung bezogen und ergänzend vorgetragen: Der Gesetzgeber stelle in § 3 Nr. 22 MessEG auf das erforderliche Betreiben oder Bereithalten des Messgerätes ab. Die Gebäudeeigentümerin nutze die von der Klägerin angemieteten Geräte nicht in diesem Sinne. Ausschließlich die Klägerin gebrauche die von ihr selbst vermieteten Geräte, indem sie sie ablese und die Abrechnungen für die Eigentümerin des Gebäudes erstelle. Sie, die Klägerin, sei somit im eigentlichen Wortsinne „Verwenderin“ der Geräte. Die Inbetriebnahme sei üblicherweise die erste Nutzung eines Gerätes, die vorliegend ebenfalls durch die Klägerin vorgenommen worden sei. Nach ihren Miet-AGB sei zudem nur die Klägerin befugt, die Geräte zu unterhalten oder zu erneuern. Auch eine eventuelle Fehlerbeseitigung an den Geräten erfolge ausschließlich durch die Klägerin. Das Abstellen auf den Betreiberbegriff des § 3 Nr. 2 TKG a. F. führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Begrifflichkeiten des Telekommunikationsgesetzes könnten nicht schlicht ins Mess- und Eichgesetz übernommen werden. Der Betrieb eines Messgerätes diene der Messung, also zur Bestimmung von Messwerten sowie der Unterhaltung des Messgerätes. All dies erfolge durch die Klägerin, während Dritte allenfalls am Rande mit dem Messgerät befasst seien. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, Messdienstleister als Verwender anzusehen, wenn von ihnen über die reine Rechnungserstellung hinaus die Vermietung, Wartung oder der Austausch von Messgeräten erbracht werde. Die nur klarstellende Gesetzesänderung des § 32 MessEG zur Jahresmitte 2016 stütze die Auffassung, dass Mess- und Abrechnungsdienstleister schon nach der Ursprungfassung des Gesetzes anzeigepflichtig gewesen sein sollten.

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Das Verwaltungsgericht hat die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 der angegriffenen Ordnungsverfügung aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zu der im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen Ziffer 1 des Bescheids hat es ausgeführt: Ermächtigungsgrundlage der ausgesprochenen Aufforderung sei § 55 Abs. 1 Satz 1 MessEG. Die von der Klägerin durch ein von ihr beauftragtes Unternehmen neu eingebauten Wasserzähler seien nicht dem Erfordernis des § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG entsprechend angezeigt worden. Die Klägerin sei Anzeigepflichtige, weil sie Verwenderin der Messgeräte sei. Der Begriff des Betreibens in § 3 Nr. 22 MessEG orientiere sich nach dem Willen des Gesetzgebers an gleichlautenden Merkmalen, wie sie aus dem Telekommunikations- und Anlagenrecht bekannt seien. Es müsse eine rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Funktionen des Gegenstandes bestehen (sog. Funktionsherrschaft). Auf dem Gebiet des Mess- und Eichwesens sei demnach derjenige Betreiber, welcher die tatsächliche und rechtliche Dispositionsbefugnis über die Funktionen der Messgeräte habe, wobei maßgeblich auf deren Nutzungszweck und die Nutzungsmöglichkeiten abzustellen sei. Der Nutzungszweck von Messgeräten sei die Ermittlung von Messwerten im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr bzw. bei Messungen im öffentlichen Interesse. Es sei anerkannt, dass Hauseigentümer oder Wohneigentumsgemeinschaften Verwender von Messgeräten seien, wenn diese in ihrem Eigentum stünden und sich die Aufgaben beauftragter Messdienstleister auf das reine Ablesen beschränkten. Etwas anderes gelte allerdings dann, wenn die Messgeräte im Eigentum des Messdienstleisters stünden und diesen weitergehende Pflichten träfen, die über das Ablesen und Auswerten der Messgeräte hinausgingen. Dann sei (zumindest auch) das Messdienstleistungsunternehmen als Verwender im Sinne des Mess- und Eichgesetzes anzusehen.

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Messdienstleistungsunternehmen seien nicht schon deshalb als Verwender ausgeschlossen, weil sie Wirtschaftsakteure im Sinne der EU-Richtlinie 2014/32/EU seien. Der für die Klägerin allein in Betracht kommende Begriff des Händlers (Art. 4 Nr. 11 der Richtlinie) sei nicht einschlägig. Dies sei nur der Fall, wenn und soweit sich die Tätigkeit auf die Bereitstellung von Messgeräten beschränke. Neben dem „Vertrieb“ biete die Klägerin aber zusätzliche Dienstleistungen an.

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Die rechtliche Funktionsherrschaft der Klägerin folge aus dem Dienstleistungs- und Mietvertrag mit dem Gebäudeeigentümer. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin keine eigene rechtliche Möglichkeit zur Durchsetzung eines Zugangs zum Messgerät gegenüber den Wohnungsmietern habe. Die Klägerin sehe in ihren Miet-AGB vor, dass sie den Zugang von ihrem Vertragspartner – dem Wohnungseigentümer bzw. der WEG (hier: die C.         ) – verlangen könne. Die Klägerin habe nach der vertraglichen Ausgestaltung auch die tatsächliche Funktionsherrschaft, also einen tatsächlichen Zugriff auf das Messgerät. Dies zeige sich schon daran, dass der Einbau sowie die Wartung, Kontrolle und Auslesung des Gerätes durch die Klägerin bzw. deren Beauftragte erfolge.

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Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ändere die zivilrechtliche Einschaltung der Klägerin als Erfüllungsgehilfin des Liegenschaftseigentümers nichts daran, dass allein dieser die Funktionsherrschaft innehabe. Die Klägerin habe keine rechtliche Funktionsherrschaft über die streitgegenständlichen Messgeräte, weil nur der Hauseigentümer über die Messung mit Hilfe der Messgeräte entscheiden könne. Auf die der Klägerin auf Grund des Dienstleistungs- und Mietvertrags zustehenden Befugnisse komme es nicht an. Die Regelungen in den AGB seien allein auf das zivilrechtliche Pflichtenverhältnis bezogen. Das Verwaltungsgericht übersehe zudem, dass nach § 4 Abs. 1 HeizkostenV nur den Gebäudeeigentümer oder die ihm gemäß § 1 Abs. 2 HeizkostenV gleichgestellten Personen die Verpflichtung treffe, den anteiligen Verbrauch der Nutzer an Wärme und Warmwasser zu erfassen. Dies lege es nahe, ihn als Betreiber des Messgerätes anzusehen. Nur der Gebäudeeigentümer habe auch die maßgebliche Einwirkungsbefugnis auf das Mietgerät. Das Verwaltungsgericht unterstelle zu Unrecht eine „mittelbare rechtliche Zugangsmöglichkeit“. Die Liegenschaftseigentümerin sei keineswegs verpflichtet, der Klägerin während der Mietdauer Zutritt zu den Messgeräten zu verschaffen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ergebe sich auch der tatsächliche Zugriff nicht aus dem Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und der Liegenschaftseigentümerin. Das Verwaltungsgericht habe den erstinstanzlichen Vortrag zur Änderung des § 32 MessEG unberücksichtigt gelassen. Zudem spreche es der Klägerin zu Unrecht die Rolle eines Wirtschaftsakteurs in Form einer Händlerin nach Art. 4 Nr. 11 der Richtlinie 2014/32/EU ab. Lege man das Verständnis des Verwaltungsgerichts zu Grunde, bestünden erhebliche Zweifel, ob die Richtlinie unionsrechtskonform in das nationale Recht umgesetzt worden sei. Sollte man mit dem Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass die Klägerin als Verwenderin der Messgeräte anzusehen sei, sei neben der Klägerin auch die Liegenschaftseigentümerin Verwenderin. Der Beklagte habe deshalb zumindest das Auswahlermessen nicht ausgeübt. Für diesen Fall werde ferner eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof angeregt zur Klärung der Frage, ob Art. 4 Nr. 11, Art. 11 und Art. 12 der Richtlinie 2014/32/EU einer nationalen Regelung entgegenstehen, die es zulässt, auch Händler bei Ausübung ihrer Handelstätigkeit als Verwender im Sinne von § 3 Nr. 22 MessEG und daher mit der Anzeigeverpflichtung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG a. F. sowie weiteren Verwenderpflichten zu belegen. Zu dem gestellten Feststellungsantrag habe sich das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen nicht verhalten. Zwischen den Beteiligten bestehe ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, weil zwischen ihnen streitig sei, ob die Klägerin Verwenderin der Messgeräte sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10.3.2016 abzuändern und Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.10.2015 aufzuheben,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts L.    vom 10.3.2016 abzuändern und festzustellen, dass die Klägerin die am 9.7.2015 in der Liegenschaft Q.    -L1.    -Str. 4, 51109 L.    , eingebauten und in der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.10.2015 bezeichneten Warmwasserzähler mit den Seriennummern 52098477, 52019238, 15309116, 52098481, 52098479, 15309175, 52098480, 52098474, 15309113, 52098475, 52098476, 15309102, 52098473 und 52098478 nicht im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG verwendet.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin habe die tatsächliche Sachherrschaft über die Messgeräte inne. Sie sei Eigentümerin und mittelbare Besitzerin der Messgeräte und könne vom jeweiligen unmittelbaren Besitzer die Herausgabe verlangen, sofern kein Recht zum Besitz entgegenstehe. Die Gebäudeeigentümerin habe keine weitergehenden Rechte an den Messgeräten als die Klägerin und sei auch allenfalls mittelbare Besitzerin. Selbst wenn man annähme, eine Auswahl zwischen der Inanspruchnahme der Klägerin und der Liegenschaftseigentümerin sei zu treffen, sei die Auswahl der Klägerin ermessensfehlerfrei. Denn diese sei Handlungs- und Zustandsstörerin. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht Händlerin im Sinne der Richtlinie 2014/32/EU sei. Sie erbringe eine Vielzahl an Tätigkeiten, die über das Bereitstellen der Geräte auf dem Markt hinausgehe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (ein Hefter) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Ihre Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Aufhebung der im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.10.2015 (dazu I.) noch auf Feststellung, nicht Verwenderin im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG der in der Ordnungsverfügung bezeichneten Wasserzähler zu sein (dazu II.).

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I. Die auf Aufhebung der Aufforderung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 27.10.2015, vermietete neue Wasserzähler gemäß § 32 Abs. 1 MessEG anzuzeigen, gerichtete Klage ist unbegründet. Die Aufforderung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

26

Rechtsgrundlage für die ausgesprochene Anordnung ist § 55 Abs. 1 Satz 1 MessEG. Danach trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie den begründeten Verdacht hat, dass Messgeräte nicht entsprechend den Anforderungen des Abschnitts 3 des Mess- und Eichgesetzes verwendet werden. Die Klägerin ist nach dem sich im dritten Abschnitt des Mess- und Eichgesetzes befindlichen § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG verpflichtet, die streitgegenständlichen Messgeräte anzuzeigen.

27

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung ist die im Zeitpunkt ihres Erlasses geltende frühere Rechtslage (dazu unten 1.). Die Klägerin verwendet die streitgegenständlichen neuen Messgeräte im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG in der hier noch maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des gesetzlichen Messwesens vom 25.7.2013 (BGBl. I S. 2722, 2734) ‒ MessEG a. F. ‒ (dazu unten 2.).

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1. Ob für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung oder im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung maßgebend ist, richtet sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht. Regelmäßig ist bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.6.2006 – 6 C 19.06 –, BVerwGE 126, 149 = juris, Rn. 33, m. w. N.

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So liegt der Fall auch hier. Die Ordnungsverfügung ist insbesondere kein Dauerverwaltungsakt, für den regelmäßig der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich wäre. Ein Dauerverwaltungsakt entfaltet seine Regelungswirkung und konkretisiert das zugrunde liegende Verwaltungsrechtsverhältnis ständig neu. Die mit ihm getroffene Regelung ist nicht mit einer einmaligen Befolgung erledigt, sondern beansprucht innerhalb der Geltungsdauer oder bis zum Erlass eines neuen Verwaltungsaktes fortdauernd Geltung.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 7.11.2018 – 7 C 18.18 –, juris, Rn. 15; und vom 1.10.2015 – 7 C 8.14 –, BVerwGE 153, 99 = juris, Rn. 21.

32

Die streitige Ordnungsverfügung konkretisiert die in § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG a. F. geregelte Pflicht, neue oder erneuerte Messgeräte innerhalb von sechs Wochen nach der Inbetriebnahme anzuzeigen. Sie ist anders als ein Dauerverwaltungsakt mit einer einmaligen Befolgung erledigt. Zwar ist die Ordnungsverfügung derzeit noch nicht erledigt, weil die Klägerin der zwischen den Beteiligten umstrittenen Anzeigepflicht bis heute nicht nachgekommen ist. Denn die Anzeigepflicht erlischt nicht schon, wenn die Anzeige nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von sechs Wochen nach Inbetriebnahme neuer Messgeräte erfolgt. Hierdurch ändert sich allerdings nichts daran, dass die Anzeigepflicht nur einmalig und nicht auf Dauer zu erfüllen ist.

33

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung ist bezogen auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nicht die Neufassung des § 32 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Satz 3 MessEG, die nicht mehr nur Verwender von Messgeräten zur Anzeige verpflichtet, sondern auch diejenigen, die Messwerte von neuen Messgeräten im Auftrag des Verwenders erfassen. Diese nach Art. 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Mess- und Eichgesetzes vom 11.4.2016 (BGBl. I S. 718) erst am 19.4.2016 in Kraft getretene Regelung gilt nicht für die bereits im Juli 2015 montierten streitgegenständlichen Wasserzähler. Die Vorschrift setzt ebenso wie die frühere Gesetzesfassung eine Frist von sechs Wochen ab Inbetriebnahme und bezieht sich nach ihrem Regelungsinhalt nur auf Messgeräte, die nach ihrem Inkrafttreten in Betrieb genommen worden sind. Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Rückwirkung auf frühere Sachverhalte, in denen die Frist bereits auf der Grundlage der alten Gesetzesfassung in Lauf gesetzt worden ist, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Auch die mit einer nicht rückwirkenden Inkrafttretensregelung verbundene Absicht klarzustellen, wer neue oder erneuerte Messgeräte an die Eichbehörden melden muss, sowie der Plan, hierzu die Anzeigepflicht neben Verwendern auf solche Dritte auszuweiten, die im Auftrag von Verwendern Messwerte erfassen,

34

vgl. BT-Drs. 18/7194, S. 5, 7, 8 f., 10,

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bestätigen entstehungsgeschichtlich die fehlende Rückwirkung der nach ihrem Wortlaut nur neue oder erneuerte Messgeräte betreffenden Neuregelung. Sie entscheidet für zuvor in Betrieb genommene Messgeräte nicht den Streit, ob und ggf. in welchen Fällen Messdienstleister als Verwender zur Anzeige verpflichtet waren und sind.

36

Vgl. für die Verwendereigenschaft: Fritsch, ZMR 2015, 361, 362; Lammel, WuM 2015, 531, 535 f.; vgl. auch die Informationen der Landeseichbehörden für Verwender von Messgeräten zur Anzeigepflicht nach § 32 MessEG ab dem 1.1.2015, Stand: 10.4.2015, dagegen: Lindner, ZWE 2015, 442, 443; Pflügl, in: Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl. 2017, § 116 Rn. 9, und Ganske/Ley, DVBl. 2015, 1296, m. w. N. zum damaligen Streitstand.

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2. Die Klägerin ist im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG a. F. anzeigepflichtig, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung Verwenderin der in Rede stehenden am 9.7.2015 in Betrieb genommenen neuen Messgeräte war. Anzugeben sind dabei die Geräteart, der Hersteller, die Typbezeichnung, das Jahr der Kennzeichnung des Messgeräts sowie die Anschrift desjenigen, der das Messgerät verwendet (Satz 2 Nr. 1 bis 5).

38

a) Nach der bis heute unveränderten Legaldefinition des § 3 Nr. 22 MessEG a. F. ist das Verwenden eines Messgeräts das erforderliche Betreiben oder Bereithalten eines Messgeräts zur Bestimmung von Messwerten a) im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder b) bei Messungen im öffentlichen Interesse. Bereitgehalten wird ein Messgerät nach dem zweiten Halbsatz der Begriffsbestimmung, wenn es ohne besondere Vorbereitung für die genannten Zwecke in Betrieb genommen werden kann und ein Betrieb zu diesen Zwecken nach Lage der Umstände zu erwarten ist.

39

In der Gesetzesbegründung der hier maßgeblichen Erstfassung des Mess- und Eichgesetzes wird für den Begriff des Betreibens auf das in anderen Rechtsvorschriften übliche Verständnis verwiesen. Es müsse eine rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Funktionen des Gegenstands bestehen (Funktionsherrschaft), wie sie aus dem Telekommunikations- und Anlagenrecht bekannt sei. Der Begriff des Betreibens sei mehr als eine bloße Nutzung und setze neben der Herrschaft über das Gerät eine gewisse Stetigkeit voraus. Verwendet werde ein Messgerät nur dann, wenn es final zu einem der vom Gesetz genannten Zwecke eingesetzt werden solle; es müsse also eine Bestimmung von Messwerten im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder bei Messungen im öffentlichen Interesse beabsichtigt sein.

40

Vgl. BT-Drs. 17/12727, S. 39.

41

Der Begriff der Funktionsherrschaft wurde im Telekommunikationsrecht in § 3 Nr. 1 und Nr. 2 TKG in der Fassung vom 25.7.1996 (BGBl. I S. 1120) definiert. Danach ist das „Betreiben von Übertragungswegen“ das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Realisierung der Informationsübertragung auf Übertragungswegen unabdingbar erbracht werden müssen (Nr. 1) und ist das „Betreiben von Telekommunikationsnetzen“ das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen […] unabdingbar zur Verfügung gestellt müssen; dies gilt auch dann, wenn im Rahmen des Telekommunikationsnetzes Übertragungswege zum Einsatz kommen, die im Eigentum Dritter stehen (Nr. 2). Diese Definitionen sind zwar seit der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes durch das Gesetz vom 22.6.2004 (BGBl. I S. 1190) in dem Gesetz nicht mehr enthalten, werden dem Betreiberbegriff aber weiter zu Grunde gelegt. Maßgeblicher Gegenstand der hierfür entscheidenden Funktionsherrschaft ist nicht die körperliche Infrastruktur des Leitungsnetzes, sondern die Möglichkeit, diese zum bestimmungsgemäßen Zweck der Telekommunikation zu nutzen. Die Funktionsherrschaft hat inne, wer über die Nutzung der Leitungen zu Zwecken der Telekommunikation entscheidet. Für diese Beurteilung ist ohne Belang, ob die Befugnis auf dem Eigentum oder auf einem vertraglichen Nutzungsrecht beruht.

42

Vgl. BGH, Urteil vom 16.3.2012 – V ZR 98/11 –, NJW-RR 2012, 1334 = juris, Rn. 9 f.

43

Dieses telekommunikationsrechtliche Begriffsverständnis geht zurück auf Art. 2 lit. m) Rahmenrichtlinie 2002/21/EG, wonach die „Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes“ die Errichtung, der Betrieb, die Kontrolle oder die Zurverfügungstellung eines derartigen Netzes ist. Gemäß Art. 2 lit. c) Zugangsrichtlinie 2002/19/EG ist „Betreiber“, wer ein Kommunikationsnetz bereitstellt oder zur Bereitstellung befugt ist.

44

Vgl. Geppert/Attendorn, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 16 Rn. 23 f.

45

Auch auf dem Gebiet des Mess- und Eichwesens kommt es für die Beurteilung, wer die Messgeräte verwendet, demnach darauf an, wer die Funktionsherrschaft über die Geräte inne hat, sie also bereitstellt oder zur Bereitstellung befugt ist, sie einrichtet, betreibt, kontrolliert oder zur Verfügung stellt und die Möglichkeit hat, diese zum bestimmungsgemäßen Zweck zu nutzen sowie über die Nutzung der Messgeräte zu diesem Zweck zu bestimmen. Dieser Zweck liegt darin, mit dem Messgerät Messwerte für den geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder im öffentlichen Interesse (vgl. § 3 Nr. 22 MessEG) zu bestimmen.

46

Dieses Begriffsverständnis des Verwenders wird gesetzessystematisch dadurch bestätigt, dass es auch auf die weiteren Pflichten des Verwenders nach dem Mess - und Eichgesetz zugeschnitten ist. Die in § 31 Abs. 2 MessEG festgelegten Pflichten des Verwenders erfordern seine rechtliche und tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf das Messgerät, weil er nur dann sicherstellen kann, dass das Gerät die gestellten Anforderungen einhält. Gleichzeitig entspricht es der Konzeption des Gesetzes, nicht alle Messgeräte, sondern nur solche, die betrieben oder bereitgehalten werden, um für den geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder im öffentlichen Interesse Messwerte zu bestimmen (§ 3 Nr. 22 MessEG), den Anforderungen der §§ 31, 32 MessEG zu unterwerfen.

47

Unerheblich für die Stellung als Verwender ist, wer nur die Messwerte (nach der Bereitstellung) verwendet. Das Mess- und Eichgesetz unterscheidet zwischen den Pflichten der Verwender der Messgeräte (vgl. §§ 31, 32, 37 MessEG) und den Pflichten der Verwender von Messwerten, vgl. § 33 Abs. 2 MessEG. Die Verwender von Messgeräten und Messwerten können, müssen aber nicht identisch sein.

48

Vgl. BT-Drs. 17/12727, S. 46.

49

Weitere Vorgaben für die Auslegung des Begriffs des Verwenders von Messgeräten ergeben sich nicht aus dem Unionsrecht. Die Richtlinie 2014/32/EU vom 26.2.2014 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt beantwortet nicht die Frage, wer ein Messgerät im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG verwendet. Zwar ist die Richtlinie nicht nur auf das Inverkehrbringen von Messgeräten ausgerichtet, sondern sie zielt auch darauf, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen treffen, um die Inbetriebnahme von nicht vorschriftsmäßigen Messgeräten zu verhindern (Erwägungsgrund 14) und die auf den Unionsmarkt eingeführten Messgeräte zu kontrollieren (Kapitel 5, Art. 41 ff. Richtlinie 2014/32/EU). Insbesondere soll für etwa erforderliche Rücknahmen oder Rückrufe von Messgeräten, vgl. Art. 42 Abs. 4 und 8 sowie Art. 4 Nr. 19 Richtlinie 2014/32/EU, durch geeignete Maßnahmen die Kommunikation zwischen den Wirtschaftsakteuren, den Marktüberwachungsbehörden und den Verbrauchern erleichtert werden (Erwägungsgrund 17). Eine Anzeigepflicht für Verwender entsprechend § 32 MessEG ist zu diesen Zwecken in der Richtlinie jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Nach Art. 1 Richtlinie 2014/32/EU sind harmonisierter Regelungsgegenstand die Anforderungen, die Messgeräte im Hinblick auf ihre Bereitstellung auf dem Markt und/oder Inbetriebnahme für die in Art. 3 Abs. 1 genannten Messaufgaben erfüllen müssen. Die Überwachung der Nutzung von Messgeräten und deren Messwerten durch Verwender ist ‒ über eine Bezugnahme auf andere unionsrechtliche Instrumente der Marktüberwachung sowie allgemeine Erwägungen, wonach die Mitgliedstaaten auch insoweit „geeignete Maßnahmen treffen sollten“ oder die Rücknahme von Messgeräten zu gewährleisten haben, hinausgehend ‒ durch die Richtlinie 2014/32/EU nicht in Bezug auf hierfür geeignete konkrete Maßnahmen unter den Mitgliedstaaten harmonisiert. Ausgehend davon war dem Bundesgesetzgeber der Begriff des Verwenders, den er am seinerseits unionsrechtlich geprägten Telekommunikations- und Anlagenrecht ausgerichtet hat, für die „Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt“ nicht unionsrechtlich vorgegeben, als er die Bestimmungen über die Verwendungsüberwachung ‒ auch bezogen auf weiterhin national bestimmte Messgeräte ‒ auf der Grundlage von Art. 41 Richtlinie 2014/32/EU einheitlich an der Systematik der Regelungen über die Marktüberwachung orientierte, die auf der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 vom 9.7.2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten beruhen.

50

Vgl. BT-Drs. 17/12727, S. 33.

51

Eine unionsweite begrenzende Rechtsvereinheitlichung, über deren Auslegung nach Inhalt und Reichweite gegebenenfalls eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV eingeholt werden müsste, ist bezogen auf eine im deutschen Recht vorgesehene Anzeigepflicht von Verwendern nicht erfolgt. Das Unionsrecht beschränkt sich insoweit im Wesentlichen darauf, den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/32/EU die Marktüberwachung nach Art. 41 Richtlinie 2014/32/EU i. V. m. Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 bis 29 Verordnung (EG) 765/2008 aufzugeben, wobei sie nicht daran gehindert sind, Marktüberwachungsbehörden die Befugnis einzuräumen, ergänzend speziellere Maßnahmen gemäß der Richtlinie 2001/95/EG zu ergreifen. In diesen Regelungen ist eine Anzeigepflicht (nur) von Verwendern nicht vorgesehen. Vielmehr reichen die Befugnisse, die die Mitgliedstaaten ihren Behörden einräumen dürfen, um Informationen über Produkte zu verlangen, danach deutlich weiter und dürfen sich an Hersteller, Händler oder jede andere Person richten: Nach Art. 41 Richtlinie 2014/32/EU i. V. m. Art. 15 Abs. 3 Verordnung (EG) 765/2008 und Art. 8 Abs. 1 a) ii) sowie Abs. 4 Richtlinie 2001/95/EG kann den Marktüberwachungsbehörden unter anderem die Befugnis eröffnet werden, für jedes Produkt von allen Beteiligten alle erforderlichen Informationen zu verlangen und ihre Maßnahmen an den Hersteller, im Rahmen ihrer jeweiligen Geschäftstätigkeit an die Händler und je nach Lage des Falles an jede andere Person zu richten, wenn sich dies im Hinblick auf deren Mitwirkung an den Maßnahmen zur Abwendung der sich aus einem Produkt ergebenden Gefährdung als nötig erweist.

52

Ungeachtet dessen, dass es danach im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt an begrenzenden unionsrechtlichen Vorgaben für eine im nationalen Recht zulässigerweise begründete Anzeigepflicht von Verwendern fehlt, ist es selbst bezogen auf den vom Gesetzgeber hierbei zur Orientierung herangezogenen telekommunikationsrechtlichen Betreiberbegriff in dem oben erfolgten Sinne Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten, anhand der Begriffsbestimmungen in Art. 2 der Zugangsrichtlinie und Art. 2 der Rahmenrichtlinie zu bestimmen, ob jemand als Betreiber einer Einrichtung eingestuft werden kann.

53

Vgl. EuGH, Urteil vom 12.11.2009 ‒ C-192/08 ‒, NVwZ 2010, 307 = juris, Rn. 47.

54

b) Dies zu Grunde gelegt ist die Klägerin Verwenderin der am 9.7.2015 montierten Messgeräte, weil sie diese zur Bestimmung von Messwerten im geschäftlichen Verkehr betreibt, § 3 Nr. 22 MessEG.

55

Die zwischen der Klägerin und der C.         geschlossen Verträge vermitteln der Klägerin nicht nur kurzfristig eine ausreichende rechtliche und tatsächliche Funktionsherrschaft über die streitgegenständlichen Messgeräte zur Bestimmung von Messwerten in ihrem eigenen geschäftlichen Verkehr mit der Hauseigentümerin. Die Klägerin hat sich durch ihre in den Mietvertrag einbezogenen Miet-AGB bei gleichzeitig bestehendem Abrechnungsservice umfassende Einwirkungsrechte auf die von ihr vermieteten Geräte vorbehalten, so dass wesentliche Kontrollmöglichkeiten über die Geräte und zum Ablesen von Messwerten bei ihr verbleiben.

56

Vgl. hierzu Ganske/Ley, DVBl. 2015, 1296, 1299.

57

Für die Funktionsherrschaft ist es unerheblich, ob sie bei zivilrechtlicher Betrachtung aus einem oder mehreren Verträ;gen herzuleiten ist. Das aus beiden im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Messgeräte gleichzeitig bestehenden Verträgen bestehende „Dienstleistungspaket“ hatte gerade den Zweck, der Hauseigentümerin jegliche eigene nach der Heizkostenverordnung erforderliche Verwendung der Messgeräte abzunehmen und die Verantwortung für sämtliche Zugriffsnotwendigkeiten von Anfang an der Klägerin, bei der auch das Eigentum an den Geräten liegt, zu übertragen bzw. ihr zu belassen. Der Abrechnungsservice schließt die Aufnahme aller für die Abrechnung erforderlichen Daten in den Abrechnungsbestand, die Programmierung der Geräte ‒ sofern erforderlich, die Anmeldung zur Ablesung und Durchführung der Ablesung sowie die Erstellung der Abrechnung und deren Versand ein. Nach § 3 Nr. 1 der Miet-AGB werden die (hier im Rahmen des Abrechnungsservices zu verwendenden) Geräte zum vertragsgemäßen Gebrauch überlassen, aber ausschließlich von der Klägerin unterhalten und erneuert. Bei dieser Vertragsgestaltung mit laufendem Abrechnungsservice wurde die Funktionsherrschaft über die neu vermieteten Messgeräte gerade nicht auf die Gerätemieterin und Gebäudeeigentümerin übertragen. Vielmehr sollte sich die Klägerin eigenverantwortlich und vollumfänglich um Bereitstellung, Unterhaltung und Erneuerung der Messgeräte zum Zwecke der ihr gleichfalls eigenverantwortlich übertragenen Ablesung der Messwerte kümmern, ohne dass die Gebäudeeigentümerin für die Geräte eine eigene Verantwortung übernehmen sollte. Bei dieser Vertragsgestaltung war gerade nicht vorgesehen, dass nur der Hauseigentümer über die Messung mit Hilfe der Messgeräte entscheiden konnte.

58

Die Klägerin betrieb die Messgeräte bei Inbetriebnahme prognostisch mit der vom Gesetzgeber für die Funktionsherrschaft geforderten Stetigkeit. Die ihr übertragenen bzw. vorbehaltenden Rechte und die eingegangenen Verpflichtungen bestanden während der vereinbarten, auf längere Dauer angelegten Vertragslaufzeiten. Die Klägerin muss während der Vertragslaufzeit mindestens einmal im Jahr die Geräte ablesen sowie durchgehend für eventuell notwendige Unterhaltungs- oder Erneuerungsmaßnahmen bereitstehen. Eine häufigere Nutzung für den geschäftlichen Verkehr ist bestimmungsgemäß (auch durch andere Personen) nicht vorgesehen.

59

Die Annahme der Funktionsherrschaft der Klägerin wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Geräte nicht in ihrem unmittelbaren Besitz befinden. Hierauf kommt es wegen der der Klägerin umfassend übertragenen Ablese-, Unterhaltungs- und Erneuerungspflichten, deren Erfüllung den Zugang zu den Geräten voraussetzt, nicht an, solange ‒ wie hier ‒ keine die Vertragsdurchführung verhindernden Zugangshindernisse bestehen. Die Klägerin ist als Vermieterin mittelbare Besitzerin der Geräte, § 868 BGB. Für das Bestehen der rechtlich abgesicherten Zugriffsmöglichkeit der Klägerin ist unerheblich, ob sie den Zugang zu den sich in Mietwohnungen befindlichen Geräten gegenüber dem jeweiligen Wohnungsmieter ‒ in einem nicht einmal vorliegenden oder auch nur absehbaren Streitfall ‒ unmittelbar erzwingen kann. Für die erforderliche Funktionsherrschaft ausreichend ist, dass die Klägerin auf vertraglicher Grundlage die rechtliche und tatsächliche Kontrolle der Messgeräte ausübt. Dies wird hier dadurch gewährleistet, dass der Hauseigentümerin nach § 9 Nr. 5 Miet-AGB obliegt, der Klägerin Zugang zu den Geräten zu ermöglichen, damit diese ihre vertraglichen Pflichten aus § 3 Nr. 1 Miet-AGB erfüllen kann. Wenn der Mieter des Messgeräts den Besitz der Liegenschaft aufgibt oder die Verfügungs- und/oder Verwaltungsbefugnis verliert, ist er zudem nach § 12 Nr. 1 und 2 Miet-AGB verpflichtet, dem neuen Besitzer den Eintritt in den bestehenden Gerätemietvertrag aufzuerlegen. Nach § 9 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abrechnungsservice ist die Hauseigentümerin dafür verantwortlich, dass der Klägerin der Zutritt zur turnusmäßigen Ablesung der Geräte gewährleistet ist. Die Hauseigentümerin kann diesen Obliegenheiten der Zugangsgewährung gegenüber der Klägerin nachkommen, weil sie aus dem Wohnraummietverhältnis nach §§ 2, 4 Abs. 1 und 2 Satz 1 HeizkostenV einen gesetzlichen Anspruch gegen ihre Mieter hat, den Zugang zur messtechnischen Erfassung des anteiligen Verbrauchs einschließlich der Ausstattung der Räume zur Verbrauchserfassung zu dulden.

60

Vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2011 ‒ VIII ZR 326/10 ‒, NJW 2011, 3514 = juris, Rn. 16 ff.

61

Das gilt nach § 4 Abs. 2 Satz 2 HeizkostenV auch dann, wenn der Gebäudeeigentümer die Ausstattung zur Verbrauchserfassung mietet und die Mehrheit der Nutzer auf eine entsprechende Mitteilung nicht innerhalb eines Monats widerspricht.

62

Die Klägerin hat die Messgeräte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten eigenverantwortlich am 9.7.2015 in Betrieb genommen und stellt sie seitdem bereit, um Messwerte im geschäftlichen Verkehr zu bestimmen. Zwischen der Klägerin und der C.         bestand im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags sowie bei Inbetriebnahme der Messgeräte vor dem Hintergrund des bereits seit vielen Jahren vereinbarten Abrechnungsservices offensichtlich Einigkeit darüber, dass die Wasserzähler gerade (auch) durch die Klägerin im geschäftlichen Verkehr mit der C.         zur Verbrauchserfassung in den Mietwohnungen eingesetzt werden sollten. Bereits die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Hauseigentümerin, durch die zwischen verschiedenen Privatrechtssubjekten Forderungen begründet worden sind, stellten einen geschäftlichen Verkehr dar, für den die Messwerte zu bestimmen waren, damit die Hauseigentümerin ihrerseits ihren Pflichten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV nachkommen kann.

63

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.7.2016 – 4 A 1150/15 –, NVwZ-RR 2016, 807 = juris, Rn. 3 f.

64

Der Anzeigepflicht der Klägerin steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber durch die Änderung des Mess- und Eichgesetzes im Jahr 2016 die Anzeigepflicht neben Verwendern auf solche Dritte ausgeweitet hat, die im Auftrag von Verwendern Messwerte erfassen, also auch auf Messdienstleister, wie die Klägerin (vgl. BT-Drs. 18/7194, S. 9). Ungeachtet dessen, dass die Begründung der Gesetzesänderung es auch weiterhin nicht ausschließt, Messdienstleister abhängig von ihren jeweils übernommenen Aufgaben als Verwender anzusehen, hat der Gesetzgeber den maßgeblichen Begriff des Verwendens in § 3 Nr. 22 MessEG a. F. nicht geändert oder neu bestimmt.

65

Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation etwa OVG NRW, Urteil vom 4.11.2014 ‒ 4 A 775/14 ‒, GewArch 2015, 86 = juris, Rn. 67.

66

Im Übrigen spricht gegen die Annahme der Klägerin, Messdienstleister sollten von der ursprünglichen Gesetzesfassung generell nicht erfasst werden, dass der Gesetzgeber der Ursprungsfassung des Gesetzes davon ausging, durch die Meldung nach § 32 Abs. 1 MessEG a. F. würden (neben den ohnehin anfallenden Kosten für das Führen von Übersichten der verwendeten Messger28;te) zusätzliche Kosten für Wartungsfirmen entstehen (BT-Drs. 17/12727, S. 34 f.).

67

Gleichfalls unerheblich ist, dass die Klägerin auch als Händlerin und Wirtschaftsakteurin (Art. 4 Nr. 11, 12 Richtlinie 2014/32/EU) von Messgeräten tätig ist und diese auf dem Markt bereitstellt (Art. 4 Nr. 5 Richtlinie 2014/32/EU), weil die Anzeigepflicht nicht an ihre Händlereigenschaft anknüpft. Abgesehen davon ist ein im nationalen Recht vorgesehenes Informationsverlangen zu einem Messgerät unionsrechtlich nicht schon deshalb unzulässig, weil der Adressat zugleich Händler ist und die Aufforderung über die Pflichten der Art. 11, 12 Richtlinie 2014/32/EU hinausgeht. Das ergibt sich zweifelsfrei aus Art. 41 Richtlinie 2014/32/EU i. V. m. Art. 15 Abs. 3 Verordnung (EG) 765/2008 und Art. 8 Abs. 1 a) ii) sowie Abs. 4 Richtlinie 2001/95/EG, wonach, wie ausgeführt, den Marktüberwachungsbehörden unter anderem die Befugnis eröffnet werden kann, für jedes Produkt von allen Beteiligten alle erforderlichen Informationen zu verlangen und ihre Maßnahmen an den Hersteller, im Rahmen ihrer jeweiligen Geschäftstätigkeit an die Händler und je nach Lage des Falles an jede andere Person zu richten, wenn sich dies im Hinblick auf deren Mitwirkung an den Maßnahmen zur Abwendung der sich aus einem Produkt ergebenden Gefährdung als nötig erweist.

68

Der Beklagte hat das ihm durch § 55 Abs. ;1 MessEG eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Ermessensfehler liegen nicht vor, § 114 Satz 1 VwGO. Insbesondere war es nicht erforderlich, ein Auswahlermessen in Bezug auf ein Vorgehen gegen die Klägerin oder die Hauseigentümerin auszuüben. Allein der Klägerin (nicht auch der Hauseigentümerin) stand wegen der ihr umfassend übertragenen bzw. vorbehaltenen Rechte die Funktionsherrschaft über die Messgeräte zu. Die Hauseigentümerin sollte lediglich die Messwerte verwenden, nicht aber die Messgeräte zur Bestimmung von Messwerten. Eine Auswahl war demnach nicht zu treffen.

69

II. Der Antrag festzustellen, dass die Klägerin die in der Ordnungsverfügung vom 27.01.2015 bezeichneten Warmwasserzähler nicht verwendet, ist zulässig (dazu unter 1.), aber unbegründet (dazu unter 2.).

70

1. Die Klage ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 256 Abs. 2 ZPO statthaft. Danach kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

71

Zweck der Zwischenfeststellungsklage ist die Ausdehnung der Rechtskraft auf das dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis, das sonst von der Rechtskraftwirkung nicht erfasst würde. Voraussetzung ist daher, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von dem Bestehen des Rechtsverhältnisses abhängt. Ein weiteres (rechtliches) Interesse an der alsbaldigen Feststellung ist dagegen nicht erforderlich. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für die Klage setzt voraus, dass sich die begehrte Feststellung auf einen Gegenstand bezieht, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist daher kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Beteiligten erschöpfend geregelt sind.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.1.2012 – 7 C 5.11 –, BVerwGE 141, 311 = juris, Rn. 12, 14, und Beschluss vom 14.2.2011 – 7 B 49.10 u. a. –, NVwZ 2011, 509 = juris, Rn. 20, 23.

73

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass kein Rechtsverhältnis dergestalt besteht, sie sei Verwenderin der am 9.7.2015 montierten Messgeräte im Sinne von § 3 Nr. 22 MessEG. Die Entscheidung über die Anfechtungsklage hängt von dem Bestehen oder Nichtbestehen dieses Rechtsverhältnisses ab. Denn nur wenn die Klägerin Verwenderin im Sinne von § 3 Nr. 22 MessEG ist, unterliegt sie der Anzeigepflicht nach § 32 Abs. 1 MessEG und kann wegen einer Verletzung dieser Pflicht nach § 55 Abs. 1 MessEG in Anspruch genommen werden.

74

Die begehrte Feststellung ist nicht von der Rechtskraft des Urteils über die Anfechtungsklage nach § 121 VwGO umfasst. Nur soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, tritt materielle Rechtskraft ein. Die inhaltliche Bindungswirkung aus § 121 VwGO erfasst nur die Entscheidung über den Streitgegenstand selbst, nicht aber die hierzu vorgreiflichen Rechtsverhältnisse oder Vorfragen, wie etwa tatsächliche Feststellungen, Feststellungen einzelner Tatbestandsmerkmale, die Entscheidung zu Grunde liegenden vorgreiflichen Rechtsverhältnisse sowie Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend gewesen sind.

75

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.9.2016 – 2 C 17.15 –, BVerwGE 156, 159 = juris, Rn. 9 f., vom 31.8.2011 – 8 C 15.10 –, BVerwGE 140, 290 = juris, Rn. 20, und vom 18.9.2001 – 1 C 4.01 –, BVerwGE 115, 111 = juris, Rn. 13 f., m. w. N.; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 23.5.2018 – 4 A 2588/14 –, BauR 2018, 1853 = juris, Rn. 119 f., m. w. N.

76

Gemessen hieran nimmt die Feststellung, ob die Klägerin Verwenderin im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG ist, nicht an der Rechtskraftwirkung des Urteils über die Anfechtungsklage teil. Feststellender Teil des Urteils ist nur, dass der Klägerin auf der Grundlage von § 55 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 32 Abs. 1 MessEG zu Recht aufgegeben worden ist, die in Rede stehenden Messgeräte anzuzeigen. Dass die Klägerin Verwenderin nach § 3 Nr. 22 MessEG ist, ist hingegen nur eine von der Rechtskraftwirkung nicht erfasste Vorfrage.

77

2. Der auf Feststellung, dass die Klägerin die in der Ordnungsverfügung bezeichneten Wasserzähler nicht im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG verwendet, gerichtete Zwischenfeststellungsantrag ist unbegründet. Die Klägerin verwendet, wie ausgeführt, die in Rede stehenden Wasserzähler in diesem Sinne.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

79

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Zwar handelt es sich bei § 32 Abs. 1 Satz 1MessEG a. F. um ausgelaufenes Recht. Im Hinblick auf eine von beiden Beteiligten übereinstimmend gewünschte rechtsgrundsätzliche Klärung des nicht geänderten Begriffs des Verwendens eines Messgeräts in §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 3 Nr. 22 MessEG hat die Vorschrift aber nach derzeit geltendem Recht weiterhin Bedeutung.

80

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.4.2018 – 6 B 3.18 –, ZD 2018, 379 = juris, Rn. 4.