Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 6. Mai 2019 wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 789/19 gegen den Aufhebungsbescheid der Antragsgegnerin vom 18. Dezember 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2019 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

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Gründe:

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Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig und begründet. Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, auf die sich die gerichtliche Prüfung beschränkt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich, dass dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu entsprechen ist.

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Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angegriffenen Bescheids und dem privaten Interesse der Antragsteller, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zugunsten der Antragsteller aus. Der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Dezember 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2019, mit dem die Bewilligung einer Förderung des Kindes der Antragsteller in Tagespflege durch die Beigeladene jedenfalls hinsichtlich der Bestimmung der Beigeladenen als Leistungserbringerin aufgehoben worden ist und dessen sofortige Vollziehung die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 26. März 2019 angeordnet hat, erweist sich bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach als rechtswidrig.

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Nach Aktenlage und dem weiteren Streitstand kann die Aufhebung der mit Bescheid vom 6. Dezember 2018 erfolgten Bewilligung von Tagespflege für das Kind der Antragsteller durch die Beigeladene als Tagespflegeperson nicht rechtmäßig auf § 45 SGB X gestützt werden. Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Vorliegend ist bereits eine Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids vom 6. Dezember 2018 nicht ersichtlich.

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Als Kind, das das erste, aber noch nicht das dritte Lebensjahr vollendet hat, hat die am                             2017 geborene Tochter der Antragsteller gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege, was zwischen den Beteiligten ebenso unstreitig ist wie der zu gewährende Umfang der täglichen Förderung, der sich gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 SGB VIII nach dem individuellen Bedarf richtet.

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Auch die dahingehende Ausgestaltung der Förderung in Tagespflege, durch Bewilligung einer Geldleistung nach § 23 Abs. 1 SGB VIII an die Beigeladene auf die allein sich die mit Bescheid vom 18. Dezember 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2019 erfolgte Aufhebung bezieht, ist voraussichtlich nicht rechtswidrig.

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In Bezug auf Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe haben die Leistungsberechtig-ten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern. Dies ist für die Kindertagesbetreuung auf Landesebene in § 3a Abs. 1 KiBiz dahingehend konkretisiert, dass Eltern das Recht haben, für die Betreuung ihrer Kinder zwischen den im Rahmen der örtlichen Jugendhilfeplanungen zur Verfügung stehenden Tagesbetreuungsangeboten zu wählen.

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Vgl. zur Beschränkung des Wunsch- und Wahlrechts auf zur Verfügung stehende, also freie Plätze OVG NRW, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A 1262/14 -, juris Rn. 44 m. w. N.

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Der Wahl und den Wünschen soll gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Nach § 23 Abs. 1 und 3 SGB VIII muss die Tagespflegeperson, an die - als Bestandteil der Förderung des Kindes in Kindertagespflege - eine laufende Geldleistung gewährt wird, geeignet sein. Wie sich u. a. aus § 22 Abs. 1 Satz 2 sowie aus § 23 Abs. 1, 3 und 4 SGB VIII ergibt, darf sie zudem nicht selbst personensorge- bzw. erziehungsberechtigt für das jeweils zu fördernde Kind sein.

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Dem von den Antragstellern für ihre Tochter ausgeübten Recht, im Rahmen der Förderung nach § 23 Abs. 1 SGB VIII eine Tagespflegebetreuung durch die Beigeladene zu wählen, stehen weder eine Ungeeignetheit der Beigeladenen noch das Fehlen eines tatsächlich vorhandenen Platzes noch unverhältnismäßige Mehrkosten entgegen. An der Eignung der für die Tochter der Antragsteller nicht selbst sorgeberech-tigten Beigeladenen bestehen nach Aktenlage keine Zweifel, da sie über eine Kindertagespflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII verfügt. Ein Betreuungsplatz bei ihr ist für die Tochter der Antragsteller offenbar verfügbar, da er ihr mit dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid zugewiesen und - soweit ersichtlich - auch nachträglich nicht anderweitig belegt worden ist. Auch unter Einbeziehung des Kindes der Antragssteller betreut die Beigeladene nach Aktenlage nicht mehr Kinder, als durch die Erlaubnis gemäß § 43 Abs. 3 SGB VIII i. V. m. § 4 Abs. 1 und 2 KiBiz gedeckt ist. Dass die Tagespflegebetreuung durch die Beigeladene gegenüber einer ansonsten in Anspruch zu nehmenden Betreuung durch eine andere Tagespflegeperson zu unverhältnismäßigen Mehrkosten führt, ist nicht ersichtlich.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Wahl der Beigeladenen als Tagespflegeperson auch nicht wegen Nichtigkeit des von den Antragstellern mit ihr geschlossenen Betreuungsvertrags ausgeschlossen. Für die Gewährung von Kindertagespflege kann es zunächst nicht darauf ankommen, ob bereits ein wirksamer Betreuungsvertrag geschlossen worden ist, sondern - mit Blick auf das Erfordernis der Verfügbarkeit des Betreuungsplatzes - allenfalls darauf, ob ein solcher für einen dem betroffenen Kind zu bewilligenden Platz überhaupt wirksam geschlossen werden kann. Dass ein zwischen den Antragstellern und der Beigeladenen - in welcher Form auch immer - bereits geschlossener Betreuungsvertrag für die Tochter der Antragsteller als Scheingeschäft oder aus anderen Gründen unwirksam ist und dass ein Betreuungsvertrag insoweit auch nicht wirksam geschlossen werden könnte, ist nicht ersichtlich.

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Nach § 117 Abs. 1 BGB ist eine einer anderen Person gegenüber abzugebende Willenserklärung nichtig, wenn sie mit Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgegeben wird. Dies setzt das Einverständnis zwischen Erklärendem und Empfänger voraus, dass die Erklärung, so wie sie (objektiv) zu verstehen ist, nicht gelten soll. Erforderlich ist also, dass die Beteiligten einvernehmlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundene Rechtswirksamkeit nicht eintreten lassen wollen.

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Vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961 - V ZR 103/60 -, juris Rn. 30 = BGHZ 36, 84 (87 f.).

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Nach Aktenlage bestehen bereits keine gewichtigen Anhaltspunkte für ein Einvernehmen der Antragsteller und der Beigeladenen dafür, dass die nach dem Betreuungsvertrag durch die Beigeladene zu erbringende Leistung für das Kind der Antragstel-ler gar nicht von ihr erbracht werden soll. Ein solches Scheingeschäft kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die Beigeladene als Tagespflege-person in denselben Räumlichkeiten ihre Leistung erbringt wie die dort ebenfalls als Tagespflegeperson für andere Kinder tätige Kindesmutter, die Antragstellerin zu 1., mit der sie sich dort zu einer Großtagespflege zusammengeschlossen hat. Anhaltspunkte für ein "Scheingeschäft" sind auch sonst nicht ersichtlich.

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Vielmehr ist eine den Grundsätzen der öffentlich geförderten Kindertagespflege entsprechende Betreuung des Kindes durch die nicht selbst personensorgeberechtigte Tagespflegeperson auch in einer solchen Konstellation grundsätzlich möglich. Sie bedarf, wie im Folgenden dargelegt wird, einer besonderen Ausgestaltung, die hier gegeben ist.

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Bei der Kindertagespflege handelt es sich um eine an eine spezifische Tagespflegeperson gebundene, also von dieser höchstpersönlich zu erbringende Dienstleistung.

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Vgl. Kaiser, in: Kunkel/Kepert/Pattar, Sozialgesetzbuch VIII, 7. Auflage 2018, § 22 Rn. 5.

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Im Gegensatz zur einrichtungsbezogenen Betreuung in Kindertagesstätten weist sie einen familienähnlichen Charakter auf.

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Vgl. Grube, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, Stand 09/19, § 22 Rn. 60.

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Dass die Anwesenheit eines Sorgeberechtigten in den Räumlichkeiten, in denen die Tagespflegeperson das Kind betreut, eine Förderung der Tagespflege nach § 23 Abs. 1 SGB VIII nicht zwangsläufig ausschließt, folgt bereits aus der in § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII vorgesehenen Möglichkeit der Leistungserbringung im Haushalt des Personensorgeberechtigten. Bei einer solchen Betreuung im Haushalt des Personensorgeberechtigten ist dessen Abwesenheit in der Zeit der Betreuung nicht zwingend notwendig.

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Vgl. Grube, in: Hauck/Noftz § 23 Rn. 10; Struck, in: Wiesner, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, § 22 Rn. 10.

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Aber auch in der hier gegebenen Konstellation der Erbringung der Leistungen in einer Großtagespflege ist die Abwesenheit von Personensorgeberechtigten nicht zwingende Voraussetzung für eine Förderfähigkeit. Eine Großtagespflege ist eine vom Landesgesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichte besondere Form der Erbringung von Kindertagespflege, bei der der personenbezogene und familienähnliche Charakter unberührt bleibt. Um die familienähnliche Betreuungsform der Großtagespflege gegenüber kleinen Tageseinrichtungen, die einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII bedürfen, abzugrenzen, sieht das Landesrecht in § 4 Abs. 2 Satz 3 KiBiz dementsprechend vor, dass es sich dann nicht um eine Großtagespflege, sondern um eine Tageseinrichtung handelt, wenn die vertragliche und pädagogische Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer bestimmten Tagespflegeperson nicht gewährleistet ist oder zehn oder mehr Kinder gleichzeitig oder insgesamt betreut werden sollen.

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Vgl. die Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfes, LT-Drucks. 16/5293, S. 76.

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Die danach die Großtagespflege kennzeichnende Zuordnung der Kinder zu einer bestimmten Tagespflegeperson ist auch dann ohne weiteres möglich, wenn die Kindesmutter als weitere Tagespflegeperson für andere Kinder in denselben Räumlichkeiten tätig ist. Aus dem Umstand, dass das in einer Großtagespflege einer anderen Tagespflegeperson zugeordnete Kind womöglich (zunächst auch) vornehmlich den Kontakt zu seiner dort ebenfalls als Tagespflegeperson tätigen Mutter sucht, folgt nicht, dass es sich dann um eine der Kindesmutter zuzuordnende Betreuungsleistung handelt. Bei professionellem Berufsverständnis ist nicht ersichtlich, dass die Kindesmutter ihr Kind - trotz der zweifellos bestehenden besonderen Bindung - in solchen Situationen nicht ohne Weiteres der hierfür zuständigen Tagespflegeperson überlassen könnte, um sich selbst den ihr zur Tagespflege zugeordneten Kindern zu widmen.

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Konkrete, über den bloßen Umstand der Tätigkeit und Anwesenheit der Kindesmutter in der Großtagespflege hinausgehende Anhaltspunkte, die im vorliegenden Fall dazu führen könnten, dass eine Zuordnung der Tochter der Antragsteller zur Beigeladenen als ihrer Tagespflegeperson nicht gewährleistet wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Mit Blick darauf, dass die Antragsgegnerin - soweit ersichtlich - zu keiner Zeit eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII gefordert hat, bestehen vorliegend auch keine Anhaltspunkte dafür, dass in der Großtagespflege, in der sich die Beigeladene und die Antragstellerin zu 1. zusammengeschlossen haben, grundsätzlich eine vertragliche und pädagogische Zuordnung der einzelnen Kinder zu jeweils einer bestimmten Tagespflegeperson nicht hinreichend sichergestellt wäre. Die Zuordnung zu prüfen und überwachen, ist Sache der Antragsgegnerin, deren Beschäftigte oder Beauftragte hierzu nach Maßgabe von § 4 Abs. 5 KiBiz Auskünfte von den Tagespflegepersonen einholen oder Zutritt zu den betreuten Kindern und den Räumen, die zu ihrem Aufenthalt dienen, verlangen können.

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Fehlt es demnach aller Voraussicht nach an der für eine Rücknahme nach § 45 SGB X erforderlichen Rechtswidrigkeit der begünstigenden Regelung, kann letztlich dahinstehen, inwieweit die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass das Vertrauen der Antragsteller in den Bestand der Förderung der durch die Beigeladene erbrachter Kindertagespflegeleistungen nicht schutzwürdig sei, was zumindest nicht ohne Weiteres der Fall ist.

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Auf § 47 SGB X wird der angefochtene Bescheid voraussichtlich ebenfalls nicht gestützt werden können. Weder ist der Widerruf der Bewilligung von Kindertagespflege durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten (§ 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X) noch war die Bewilligung mit einer Auflage verbunden, die unerfüllt geblieben ist (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 SGB X). Auch ein Fall des § 47 Abs. 2 Satz 1 SGB X liegt nicht vor.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.