Beschluss vom Sozialgericht Aachen - S 21 AL 38/06

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Frage vorgelegt, ob § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der Fassung des Artikels 1 Nr. 71 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt mit Artikel 6 Abs. 4 Grundgesetz vereinbart ist, soweit der Bemessungszeitraum nicht die Zeit des Mutterschutzes umfasst.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Bemessungsentgeltes, das der Bewilligung des Arbeitslosengelds zugrunde liegt.

Die am 00.00.0000 geborene Klägerin befand sich vom 01.07.2000 bis zum 31.12.2005 in einem Arbeitsverhältnis als Unternehmensjuristin. Bis zum 21.03.2004 arbeitete sie Vollzeit (40 Stunden/Woche) und verdiente im Monat 4.700 Euro brutto (= 2.812,11 Euro netto bei Steuerklasse I). Vom 22.03.2004 bis 29.06.2004 war sie in Mutterschutz. Am 00.00.0000 wurde ihr Sohn geboren. Im Anschluss an den Mutterschutz ging die Klägerin am 30.06.2004 in Elternzeit. Beabsichtigt war eine Elternzeit von zwei Jahren. Während der Elternzeit arbeitete sie ab dem 01.08.2004 in Teilzeit (20 Stunden/Woche). Am 27.09.2005 kündigte der Arbeitgeber aufgrund von Insolvenz das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005. Daraufhin meldete sich die Klägerin am 30.09.2005 mit Wirkung zum 01.01.2006 arbeitslos. Mit Bescheid vom 13.01.2006 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von 29,62 Euro/Tag ab dem 01.01.2006 für die Dauer von 360 Tagen. Der Berechnung legte sie nach § 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) ein fiktives Arbeitsentgelt von 98,- Euro zugrunde, da im erweiterten Bemessungsrahmen vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festzustellen seien. Unter Berücksichtigung der für das Jahr 2006 eingetragenen Lohnsteuerklasse V ergab sich daraus letztlich ein Arbeitslosengeld von 29,62 Euro/Tag (= 888,60 Euro/Monat).

Dagegen legte die Klägerin am 09.02.2006 Widerspruch ein, der sich gegen die fiktive Berechnung des Bemessungsentgelts richtete. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sich im auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen nach § 130 Abs. 3 SGB III vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 insgesamt 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt feststellen ließen. Bei dem ab dem 22.03.2004 gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld handele es sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) um einen gesetzlichen Anspruch auf Arbeitsentgeltfortzahlung. Sofern die Beklagte meine, die Zeit des Mutterschutzes nicht berücksichtigen zu können, seien nur die an 150 Tagen fehlenden Tage mit dem fiktiven "Arbeitsentgelt" aufzufüllen. Die Anwendung des § 130 SGB III bedeute dem Wortlaut nach eine klare Benachteiligung der Mutter in Elternzeit. Die Elternzeit müsse deshalb nicht bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums, sondern bei der Ermittlung des Bemessungsrahmens außer Betracht bleiben. Mit Widerspruchsbescheid vom 03.03.2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld kein Arbeitsentgelt im Sinn des § 14 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) darstelle. Das während der Elternzeit erzielte Arbeitsentgelt könne nach § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht berücksichtigt werden, da die Klägerin ihre Arbeitszeit wegen der Betreuung ihres Kindes reduziert gehabt habe.

Mit der am 03.04.2006 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter. Dass die Elternzeit nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III bei der Festlegung des Bemessungszeitraums außer Betracht bleiben solle und nicht bei der Festlegung des Bemessungsrahmens unberücksichtigt bleibe, könne nur ein redaktionelles Versehen sein. Zielsetzung des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III sei der Schutz von Müttern, die ihre Kinder unter drei Jahren erziehen. Werde § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III entsprechend dem Wortlaut auf den Bemessungszeitraum angewandt, sei damit für jede Mutter, die sich zu Beginn der Elternzeit entscheide, diese für zwei Jahre in Anspruch zu nehmen, eine zwingende Benachteiligung verbunden. § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III sei deshalb so zu verstehen, dass die Elternzeit bei der Ermittlung des Bemessungsrahmens außer Betracht bleibe. Konkret bedeute dies, dass der Bemessungsrahmen bei ihr die Zeit vom 29.06.2004 bis 30.6.2003 umfasse. Die Zeit des Mutterschutzes sei, da ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestehe, zu berücksichtigen. Während ihres Mutterschutzes sei an sie folgendes Gehalt gezahlt worden: - 01.06.2004 bis 29.06.2004: 2.395,51 EUR brutto/netto - im Mai 2004: 2.560,71 EUR brutto/netto - im April 2004: 2.478,11 EUR brutto/netto - 22.03.2004 bis 31.03.2004: 826,04 EUR brutto/netto

Im Jahr 2004 sei an sie an Gehalt gezahlt worden: - 01.03.2004 bis 21.03.2004: 3.290,00 EUR brutto - im Februar 2004: 4.700,00 EUR brutto - im Januar 2004: 4.700,00 EUR brutto

Im Jahr 2003 sei in den relevanten Monaten an Gehalt gezahlt worden: - im Dezember 2003: 4.700,00 EUR brutto - im November 2003: 4.700,00 EUR brutto - im Oktober 2003: 4.700,00 EUR brutto - im September 2003: 4.700,00 EUR brutto - im August 2003: 4.700,00 EUR brutto - im Juli 2003: 4.700,00 EUR brutto - 30. Juni 2003: 156,67 EUR brutto.

Unter Berücksichtigung dieser Zahlungen sei das Bemessungsentgelt zu ermitteln. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 13.01.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.03.2006 aufzuheben und ein tägliches Bemessungsentgelt von 136,96 Euro festzusetzen.

Hilfsweise trägt sie vor, dass, sollte der Bemessungsrahmen den Zeitraum vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 umfassen, die Zeit des Mutterschutzes bei der Bildung des Bemessungszeitraums zu berücksichtigen sei, so dass 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt gegeben seien. Ein fiktives Arbeitsentgelt müsse daher nicht angenommen werden. Aus den Zahlungen vom 01.01.2004 bis 29.06.2004 könne das Bemessungsentgelt ermittelt werden. Sie beantragt daher hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 13.01.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.03.2006 aufzuheben und das tägliche Bemessungsentgelt auf 117,04 Euro festzusetzen.

Sollte das Gericht der Auffassung sein, dass die Zeit des Mutterschutzes nicht zu berücksichtigen sei, beantragt sie äußerst hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 13.01.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.03.2006 aufzuheben, nur die fehlenden Tage bis zum Erreichen der 150 Tage mit dem fiktiven Arbeitsentgelt "aufzufüllen" und somit das tägliche Bemessungsentgelt auf 129,68 Euro festzusetzen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte führte auf Veranlassung des Gerichts eine Probeberechnung durch. Danach läge das Bemessungsentgelt unter Berücksichtigung eines monatlichen Bruttogehalts von 4.700 Euro bei 154,52 Euro. Daraus würde sich für die Klägerin bei der Lohnsteuerklasse V ein Arbeitslosengeld nach dem erhöhten Leistungssatz von 42,77 Euro/Tag ergeben (x 30 Tage = 1283,10 Euro/Monat). Die Differenz zwischen dem so ermittelten Arbeitslosengeld und dem tatsächlich gezahlten Arbeitslosengeld von 888,60 Euro liegt bei 394,50 Euro im Monat (x12 = 4.734 Euro/Jahr). Unter Berücksichtigung des während der Elternzeit im Jahr 2005 erzielten Einkommens ergäbe sich ein Bemessungsentgelt von 80,07 Euro und daraus folgend ein Arbeitslosengeld von 25,48 Euro/Tag (= 764,40 Euro/Monat).

Entscheidungsgründe:

Der Rechtsstreit ist nach Artikel 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) darüber einzuholen, ob § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der Fassung des Artikel 1 Nr. 71 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848), gültig ab 01.01.2005 mit Artikel 6 Abs. 4 GG vereinbar ist, soweit der Bemessungszeitraum nicht die Zeit des Mutterschutzes umfasst, sofern - wie bei der Klägerin - der Mutterschutz eine versicherungspflichtige Beschäftigung unterbricht. Nach Auffassung der Kammer ist § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III insoweit verfassungswidrig. Wenn § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III zur Anwendung kommt, muss die Klage insgesamt abgewiesen werden. Die Beklagte hat das Arbeitslosengeld der Klägerin nach der geltenden Rechtslage zutreffend berechnet (siehe unter A.). Damit würde die Klägerin allein deshalb einen sozialrechtlichen Nachteil in Form eines niedrigeren Arbeitslosengeldes erleiden, weil sie aufgrund des Beschäftigungsverbots während des Mutterschutzes keine versicherungspflichtige Beschäftigung ausüben durfte. Dieses Ergebnis ist mit Art. 6 Abs. 4 GG nicht vereinbar (siehe unter B.). Auf die Gültigkeit des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits an. Ist § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III verfassungswidrig, kann das Gericht über den Hilfsantrag zu 1) nicht entscheiden (siehe unter C.).

A. Entscheidung bei Gültigkeit des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III Ist § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III vom Gericht anzuwenden, so ist die Klage als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zwar zulässig. Insbesondere ist das Vorverfahren nach § 78 SGG erfolglos durchgeführt worden und die Klage form- und fristgerecht erhoben worden. Die Klage ist jedoch weder hinsichtlich des Hauptantrags noch der Hilfsanträge begründet. Die Klägerin ist durch den Bescheid vom 13.01.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.03.2006 nicht beschwert im Sinn des § 54 Abs. 2 SGG. Dieser Bescheid ist rechtmäßig.

Die Klägerin hat ab dem 01.01.2006 Anspruch auf Arbeitslosengeld (siehe unter I.). Dieser Anspruch beläuft sich auf 29,62 Euro/Tag (= 888,60 Euro/Monat) (siehe unter II.). Weder der Hauptantrag noch die Hilfsanträge sind begründet (siehe unter III.).

I. Anspruch auf Arbeitslosengeld Die Klägerin hat ab dem 01.01.2006 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Zu diesem Zeitpunkt erfüllte sie die Voraussetzungen nach § 118 Abs. 1 SGB III (idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 1.1.2005). Danach haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Die Klägerin war ab dem 01.01.2006 arbeitslos, da sie nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stand, sich bemühte die Beschäftigungslosigkeit zu beenden und den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stand (vgl. § 119 Abs. 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 1.1.2005). Sie hatte sich am 30.09.2005 mit Wirkung zum 01.01.2006 persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet. Des weiteren erfüllte sie am 01.01.2006 die Anwartschaftszeit. Die Anwartschaftszeit hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat (§ 123 Satz 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 1.1.2004). Die Rahmenfrist beträgt zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 124 Abs. 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 1.1.2004). Die sonstigen Voraussetzungen des Anspruchs erfüllte die Klägerin am 01.01.2006, so dass die Rahmenfrist vom 01.01.2004 bis zum 31.12.2005 reicht. In dieser Zeit stand die Klägerin durchgängig in einem Versicherungspflichtverhältnis. Dies lag vom 01.01. bis 21.03.2004 aufgrund der versicherungspflichtigen Beschäftigung vor, vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Vom 22.03. bis 29.06.2004 bestand aufgrund des Mutterschutzes gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III eine sonstige Versicherungspflicht; im Anschluss daran bis zum 31.07.2004 war die Klägerin wegen der Betreuung und Erziehung ihres Sohnes nach § 26 Abs. 2a SGB III versicherungspflichtig. Vom 01.08.2004 bis 31.12.2005 bestand erneut eine versicherungspflichtige Beschäftigung.

II. Höhe des Arbeitslosengeldes Die Klägerin hat einen Anspruch auf Arbeitslosengeld in Höhe von 29,62 Euro/Tag. Die Höhe des Arbeitslosengeldes beträgt nach § 129 Nr. 1 SGB III (idF des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. Februar 2001, BGBl. I S. 266, gültig ab 01.08.2001) für Arbeitslose, die mindestens ein Kind haben, 67 bzw. ohne zu berücksichtigendes Kind 60 Prozent des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Die Höhe des Arbeitslosengeldes wird danach in drei Schritten ermittelt:

1. Bestimmung des Bemessungsentgelts nach §§ 130 – 132 SGB III, 2. Ermittlung des Leistungsentgelts aus dem Bemessungsentgelt nach § 133 SGB III, 3. das Arbeitslosengeld beträgt 60 bzw. 67 Prozent (Leistungssatz) des Leistungsentgelts.

1. Bestimmung des Bemessungsentgelts Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 1.1.2004). Nach der ab dem 01.01.2005 aufgrund des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848 geltenden Rechtslage umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen (§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Er kann maximal auf zwei Jahre erweitert werden (§ 130 Abs. 3 SGB III). Lässt sich ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht feststellen, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen (§ 132 Abs. 1 SGB III). Daraus ergibt sich, dass für die Ermittlung des Bemessungsentgelts zunächst der Bemessungsrahmen zu bestimmen ist. Anschließend wird der Bemessungszeitraum festgestellt (vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 2.9.2004, B 7 AL 68/03 R zur Rechtslage bis zum 31.12.2004; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, Lfg 8/06, § 130 Rdnr. 4).

a) Bemessungsrahmen Der Bemessungsrahmen umfasst nach § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld. Der einjährige Bemessungsrahmen umfasst bei der Klägerin die Zeit vom 01.01. bis 31.12.2005. Der Tag der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld ist der 01.01.2006. Mit Anspruch auf Arbeitslosengeld ist das Stammrecht auf Arbeitslosengeld gemeint und nicht die bloße Zahlungsberechtigung (Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, 76. Ergänzung Juni 2007, § 130 Rdnr. 27; Valgolio aaO, § 130 Rdnr. 20). Der Anspruch auf Arbeitslosengeld entsteht zu dem Zeitpunkt, zu dem alle Voraussetzungen für den Anspruch nach § 118 Abs. 1 SGB III erfüllt sind. Dies sind die Arbeitslosigkeit (§§ 119 – 121 SGB III), die persönliche Arbeitslosmeldung (§ 122 SGB III) und die Erfüllung der Anwartschaftszeit (§§ 123, 124 SGB III). Damit wird das Stammrecht nach § 118 Abs. 1 SGB III begründet. Dies war bei der Klägerin der 01.01.2006 (siehe unter A I.).

Der letzte Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld am 01.01.2006 war der 31.12.2005. Für die Bestimmung des letzten Tags des letzten Versicherungspflichtverhältnisses ist an dasjenige Versicherungspflichtverhältnis anzuknüpfen, das am nächsten an der Entstehung des Stammrechts auf Arbeitslosengeld liegt (Behrend, aaO § 130 Rdnr. 35). Den Begriff des Versicherungspflichtverhältnisses definiert § 24 Abs. 1 SGB III für den Bereich der Arbeitsförderung. Auf diese Definition ist auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 SGB III zurückzugreifen (Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg, Urteil vom 15.9.2006, L 8 AL 3082/06 (juris), anhängig BSG B 11 a/7a AL 64/06 R; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 09.08.2007, L 7 AL 1160/07 (juris); vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02.07.2007, L 12 AL 122/06, www.sozialgerichtsbarkeit.de, anhängig BSG B 11 AL 41/07 R; Behrend, aaO § 130 Rdnr. 38; 41; Valgolio, aaO § 130 Rdnr. 19; 25; vgl. Brand, Niesel, SGB III, 4. Aufl. § 130 Rdnr. 6). Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen diejenigen Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis, die als Beschäftigte (§ 25 SGB III) oder aus sonstigen Gründen (§ 26 SGB III) versicherungspflichtig sind. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III sind Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Am 31.12.2005 war die Klägerin versicherungspflichtig beschäftigt, denn sie stand in einem 20 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigungsverhältnis.

Der einjährige Bemessungsrahmen reicht vom 31.12.2005 bis zum 01.01.2005. Ausgehend vom letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld ist der Bemessungsrahmen kalendermäßig festzulegen (§ 26 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) i.V.m § 187, § 188 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Dabei ist es unerheblich, ob der Bemessungsrahmen vollständig mit Versicherungspflichtverhältnissen belegt ist oder insofern Lücken enthält (vgl. BSG, Urteil vom 25.1.1996, 7 RAr 90/94, SozR 3-4100 § 112 Nr. 24; Behrend, aaO § 130 Rndr. 44; Valgolio, aaO § 130 Rndr. 31; Pawlak in: Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts 2003, § 11 Rdnr. 41 ff m.w.N). Auch auf die gesamte Anzahl, Lage und Verteilung der Versicherungspflichtverhältnisse im Bemessungsrahmen kommt es für die Festlegung des zeitlichen Ablaufs nicht an (Behrend, aaO § 130 Rndr. 44; Valgolio, aaO § 130 Rdnr. 19; Pawlak, aaO § 11 Rdnr. 41 ff).

b) Bemessungszeitraum Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen (§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Innerhalb des Bemessungsrahmens vom 01.01. bis 31.12.2005 war die Klägerin zwar durchgängig versicherungspflichtig beschäftigt, so dass die Abrechnungszeiträume dieser Beschäftigung grundsätzlich der Ermittlung des Bemessungsentgelts zugrunde zu legen wären. Aufgrund der Sonderregelung des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III (idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 01.01.2005, geändert zum 01.01.2007 durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5. Dezember 2006, BGBl. I S. 2748 hinsichtlich des Elterngelds in § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III) kann diese versicherungspflichtige Beschäftigung jedoch nicht berücksichtigt werden. § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lautet: "(2) Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums bleiben außer Betracht ( ...) 3. Zeiten, in denen der Arbeitslose Elterngeld bezogen oder Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen hat oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat, wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war, ( ...).

Danach werden die in § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III genannten Zeiten so behandelt, als handele es sich nicht um Entgelte aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, sondern aus sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen (Valgolio, aaO § 130 Rndr. 45). Zeiten einer sonstigen Versicherungspflicht bleiben für die Ermittlung des Bemessungszeitraums jedoch außen vor. Soweit Rolfs in Gagel, SGB III Arbeitsförderungsrecht, 29 Ergänzung 2007, § 130 Rdnr. 34, ausführt, es handele sich bei § 130 Abs. 2 SGB III nF um "Aufschubzeiten", die das Ende des Bemessungszeitraums weiter nach hinten verschieben, bei der Berechnung selbst aber ausgespart werden, kann sich das Gericht dieser Auffassung nicht anschließen. Bereits zur vergleichbaren Regelung des § 416 a SGB III führt das BSG aus, dass diese Regelung ("außer-Betracht bleiben") zur Folge habe, dass die "außer-Betracht" bleibenden Zeiten als Entgeltabrechnungszeiträume innerhalb des Bemessungsrahmens nicht berücksichtigt werden (BSG, Urteil vom 02.09.2004, B 7 AL 68/03 R). § 416 a SGB III (idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, gültig ab 01.01.2004) lautet: "Zeiten einer Beschäftigung im Beitrittsgebiet, die das Arbeitsamt als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme ( ...) bleiben bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht, wenn der Arbeitnehmer 1. diese Beschäftigung nahtlos im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen hat und 2. bis zum 31. Dezember 2001 in die Maßnahme eingetreten ist."

Nach der bis zum 31.12.2004 geltenden Rechtslage konnte der Bemessungszeitraum sukzessive über den Bemessungsrahmen hinaus erweitert werden, wenn im Bemessungszeitraum keine 39 Wochen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalten waren (vgl. § 130 Abs. 2 Satz 1 SGB III in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung). Nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nF muss der Bemessungszeitraum nunmehr jedoch ausdrücklich im Bemessungsrahmen liegen. Es findet keine sukzessive Ausdehnung des Bemessungszeitraums über den Bemessungsrahmen hinaus mehr statt (Behrend, aaO § 130 Rdnr. 2; Rotika, aaO § 130 Rdnr. 29). Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung: "Die Erweiterung des Bemessungsrahmens löst die bisherige sukzessive Erweiterung um einzelne Abrechnungszeiträume ab." (BT-Drs. 15/1515 S. 85).

Ziel des § 130 Abs. 2 SGB III ist es, die negativen Folgen abzumildern, die sich aus atypischen Beschäftigungsverhältnissen ergeben, weil das hierbei erzielte Arbeitsentgelt nicht das repräsentiert, was der Arbeitslose künftig an Entgelt erzielen könnte (Valgolio, aaO § 130 Rdnr. 9). "Die hier genannten atypischen Beschäftigungsverhältnisse sollen bei der Leistungsbemessung außer Betracht bleiben, um unbillige Bemessungsergebnisse zu verhindern." (BT-Drs. 15/1515, S. 85).

Die Frage, ob eine teleologische Reduktion der Vorschrift in den Fällen zu erfolgen hat, in denen die Anwendung des § 130 Abs. 2 SGB III zu einer für den Arbeitslosen ungünstigen Berechnung führt, kann hier offen bleiben (für eine teleologische Reduktion: Behrend, aaO § 130 Rdnr. 61; Rolfs, aaO § 130 Rdn. 41; dagegen: Valgolio, aaO § 130 Rdnr. 46). Eine teleologische Reduktion käme im zu entscheidenden Fall nicht in Betracht, da das Bemessungsentgelt unter Berücksichtigung des tatsächlich während der Elternzeit erzielten Entgelts niedriger wäre, als das fiktive Arbeitsentgelt nach § 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III.

Keine Anwendung des § 130 Abs. 2 SGB III auf den Bemessungsrahmen § 130 Abs. 2 SGB III führt nicht dazu, dass der einjährige Bemessungsrahmen (01.01. bis 31.12.2005) verschoben würde. Aufgrund der klaren Trennung der Begriffe Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen in § 130 Abs. 1 SGB III kann § 130 Abs. 2 SGB III nicht entgegen seinem eindeutigen Wortlaut auf den Bemessungsrahmen Anwendung finden kann (so auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.3.2007, L 12 AL 113/06, aaO, anhängig BSG B 11a AL 23/07 R; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02.07.2007, L 12 AL 122/06, aaO, anhängig BSG B 11a AL 41/07 R; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.09.2006, L 8 AL 3082/06 (juris); SG Berlin, Urteil vom 20.04.2007, S 58 AL 307/07, info also 2007, S. 162 ff; Behrend, aaO § 130 Rndr. 80; Valgolio, aaO § 130 Rdnr. 28; 45;). Ein "außer-Betracht-lassen" beim Bemessungszeitraum hat nicht die Ausweitung des rein kalendermäßig ablaufenden Bemessungsrahmens zur Folge (BSG, Urteil vom 02.09.2004, B 7 AL 68/03 R).

Soweit das Sozialgericht (SG) Berlin in seinem Urteil vom 29.05.2006, S 77 AL 961/06 (www.sozialgerichtsbarkeit.de) zu dem Ergebnis kommt, der Bemessungsrahmen werde durch die Regelung des § 130 Abs. 2 SGB III verlängert, kann sich das Gericht dieser Auffassung nicht anschließen. Das SG Berlin stützt dies im Wesentlichen darauf, dass der Begriff des Bemessungsrahmens durch die gesetzgeberische Ausgestaltung eine Wandlung erfahren habe. Unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung des Begriffs "Bemessungsrahmen", des Wortlauts des § 130 Abs. 2 SGB III sowie der Gesetzesbegründung ist eine solche Auslegung nach Auffassung des Gerichts nicht möglich. Der Begriff des Bemessungsrahmens war bis zum 31.12.2004 gesetzlich nicht geregelt. Es handelt sich um einen Begriff, der von der Rechtssprechung bereits zur Vorgängerregelung des § 112 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) entwickelt worden war (BSG Urteil vom 25.1.1996, 7 RAr 90/94, SozR 3-4100 § 112 Nr. 24; BSG Urteil vom 21.3.1996, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 112 Nr. 36) und auch im Rahmen des zum 01.01.1998 eingeführten SGB III weiterverwendet wurde (vgl. Pawlak aaO, § 11 Rdnr. 42). Der Bemessungsrahmen wurde vom Ende des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Entstehung des Anspruchs rückwärts kalendermäßig nach Wochen berechnet (BSG, Urteil vom 25.1.1996, 7 RAr 90/94, SozR 3-4100 § 112 Nr. 25; Urteil vom 2.9.2004, B 7 AL 68/03 R) und umfasste 52 Wochen. Der Bemessungsrahmen war vom Begriff des Bemessungszeitraums zu unterscheiden (BSG Urteil vom 25.1.1996, 7 RAr 90/94, SozR 3-4100 § 112 Nr. 24; BSG, Urteil vom 02.09.2004, B 7 AL 68/03 R; Behrend, aaO § 130 Rdnr. 23; Valgolio aaO, § 130 Rdnr. 19). Den eigentlichen Bemessungszeitraum bildeten die in den Bemessungsrahmen fallenden Entgeltabrechnungszeiträume, sofern sie die erforderliche Mindestzahl von Arbeitswochen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthielten (vgl. BSG, Urteil vom 02.09.2004, B 7 AL 68/04 R m.w.N). Mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848) ist der Begriff von der Rechtssprechung entwickelt Begriff des Bemessungsrahmens zum 01.01.2005 in § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III aufgenommen worden (BT-Drs 15/1515 S. 85). Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Die Definition des Bemessungsrahmens in § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III unterscheidet sich von der bis zum 31.12.2004 angewandten Definition nur dadurch, dass die Berechnung nicht mehr kalendermäßig nach Wochen (52 Wochen) erfolgt, sondern ein Jahr umfasst. Dies geschah zur Vereinfachung und Angleichung an die übrigen Sozialversicherungszweige (BT-Drs. 15/1515 S. 85). Eine wesentliche Änderung ist damit nicht verbunden, da 52 Wochen 364 Tage sind (§ 339 Satz 1 SGB III: eine Woche wird mit sieben Tagen gerechnet) und somit annähernd ein Jahr (Rolfs, aaO § 130 Rndr. 2). Die Entscheidung des SG Berlin wurde inzwischen laut Pressemitteilung des LSG Berlin-Brandenburg vom 23.10.2007 (www.lsg.berlin.brandenburg.de) mit Urteil vom 16.10.2007, L 12 AL 318/06 aufgehoben.

c) Erweiterter Bemessungsrahmen Der Bemessungsrahmen von einem Jahr kann jedoch auf einen Zeitraum von zwei Jahren und somit auf die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 erweitert werden. Nach § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III wird der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält. Eine weitergehende Ausdehnung des Bemessungsrahmens ist in Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut nicht möglich (so auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.9.2006, L 8 AL 3082/06, aaO, anhängig BSG B 11a AL 41/07 R; LSG Nordrhein-Westfalen. Urteil vom 21.03.2007, L 12 AL 113/06, aaO, anhängig BSG B 11 a AL 23/07 und Urteil vom 02.07.2007, L 12 AL 122/06, aaO, anhängig BSG B 11 a AL 41/07 R; vgl. Behrend, aaO § 130 Rdnr. 44).

d) Bemessungszeitraum im erweiterten Bemessungsrahmen Im erweiterten Bemessungsrahmen lassen sich 81 Tage mit zu berücksichtigenden Abrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen Beschäftigung feststellen. Dies ist die Zeit vom 01.01. bis 22.03.2004, in der die Klägerin in Vollzeit gearbeitet hat. Die Zeit vom 01.08. bis 31.12.2004 bleibt, da die Arbeitszeit wegen der Kinderbetreuung reduziert war, nach § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III - ebenso wie die Zeit vom 01.01. bis 31.12.2005 - bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht. Vom 30.06. bis 31.07.2004 betreute die Klägerin ihren Sohn und übte keine Beschäftigung aus.

Während des Mutterschutzes vom 23.03. bis 29.06.2004 bestand ebenfalls keine versicherungspflichtige Beschäftigung, so dass diese Zeit bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums nicht herangezogen werden kann. Zu einem anderen Ergebnis kann die Kammer aufgrund des Wortlauts des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III, der Gesetzesbegründung, des Gesamtzusammenhangs der Vorschrift sowie der historischen Entwicklung nicht kommen.

Der Begriff der "versicherungspflichtigen Beschäftigung" ist in § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III legaldefiniert. Dort heißt es: "Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind." Diese Definition greift § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III auf, indem der Begriff "versicherungspflichtige Beschäftigung" verwendet wird (vgl. auch Behrend, aaO § 130 Rdnr. 38; Valgolio aaO, § 130 Rdnr. 53). Dafür spricht auch, dass nach § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III das Bemessungsentgelt aus dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt ermittelt wird. Nach § 342 SGB III sind beitragspflichtige Einnahmen bei Personen, die beschäftigt sind, das Arbeitsentgelt. Damit erfolgt eine Verknüpfung des beitragsrechtlichen Begriffs des Arbeitsentgelts mit dem leistungsrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts. Der beitragsrechtliche und der leistungsrechtliche Begriff des Arbeitsentgelts sind grundsätzlich identisch (BSG, Urteil vom 09.05.1996, 7 RAr 36/95 (juris)). Auch die Gesetzesbegründung spricht dafür, dass die Definition des § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III im Rahmen des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III anzuwenden ist. Nach den Materialien sollen zur Vereinfachung "im Bemessungszeitraum nur noch Zeiten einer versicherungspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden. Alle übrigen Versicherungspflichtverhältnisse, denen ein besonderes Entgelt zugeordnet ist, was zu komplizierten Berechnungen führt, bleiben künftig außer Betracht." (BT-Drs. 15/1515 S. 85). Damit wird auf die in § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB III enthaltene Unterteilung der Versicherungspflichtverhältnisse in solche aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung und solche aufgrund einer sonstigen Versicherungspflicht Bezug genommen. Seit dem 01.01.2005 können für den Bemessungszeitraum nur noch Zeiten aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden. Der tatbestandliche Anknüpfungspunkt für den Bemessungszeitraum ist damit ein anderer als der für den Bemessungsrahmen (Behrend, aaO § 130 Rdn. 26). Bis zum 31.12.2004 konnten im Gegensatz dazu bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts im Bemessungszeitraum sowohl Zeiten einer versicherungspflichtigen Beschäftigung als auch Zeiten eines sonstigen Versicherungspflichtverhältnisses berücksichtigt werden. Bemessungsentgelt war das im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende Entgelt. Entgelt, von dem Beiträge nicht zu erheben waren, blieben außer Betracht (§ 132 Abs. 1 Satz 2 SGB III idF des Zweiten SGB III-Änderungsgesetzes vom 21. Juli 1999, BGBl. I S. 1648). Der Begriff des Entgelts umfasste nicht nur beitragspflichtiges Arbeitsentgelt (§ 134 SGB III in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung), sondern auch besondere Entgelte, die bei sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen zugrunde gelegt wurden (§ 135 SGB III in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung). So wurde z.B. für Zeiten, in denen Versicherungspflicht wegen des Bezugs von Sozialleistungen bestand, das Entgelt zugrunde gelegt, das der Bemessung der Sozialleistungen zugrunde gelegt worden war, mindestens aber das Entgelt, das der Beitragsberechnung zugrunde zu legen war (§ 135 Nr. 4 SGB III aF). Sowohl der Bemessungsrahmen als auch der Bemessungszeitraum konnten durch alle Zeiten gebildet werden, in denen Versicherungspflicht im Sinn des § 24 Abs. 1 SGB III bestand (Behrend, aaO § 130 Rdnr. 25). Begründet wird die Änderung auch damit, dass sich das "Recht der Bemessung des Arbeitslosengeldes ( ...) im Laufe der Jahre zu einem überaus komplexen Regelungssystem entwickelt (hat), in dem Bemühen, zugleich ein hohes Maß an Einzelfallgerechtigkeit zu erreichen, arbeitsmarktpolitische Besonderheiten durch stark differenzierte Sonder- und Ausnahmeregelungen zu berücksichtigen. Die Regelungen sind deshalb insgesamt sowohl für Fachleute als auch für Betroffene nur noch schwer durchschaubar. Die Entscheidung über das Arbeitslosengeld löst deshalb einen erheblichen Informations- und Beratungsbedarf aus und erfordert einen hohen Personal-, Sach- und Zeitaufwand. Insgesamt bindet das Bewilligungsverfahren damit Kapazitäten, die im Gesamtrahmen der Umgestaltung der Bundesagentur für Arbeit zu einem modernen Dienstleister am Arbeitsmarkt für die Beratung und Betreuung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber und die berufliche Wiedereingliederung Arbeitsloser dringend benötigt werden. Ziel der Reformbestrebungen ist es deshalb, die Vielfalt und Komplexität der Regelungen zum Bemessungsrecht zurückzuführen und das Verwaltungsverfahren deutlich und nachhaltig zu vereinfachen. Verwaltungsvereinfachung ist allerdings nur zu erreichen, wenn detaillierte Einzelfallregelungen durch ein größeres Maß an Pauschalierung ersetzt und Ausnahmeregelungen eingeschränkt werden." (BT-Drs. 15/1515, S. 85) "Die vorgesehenen Neuregelungen können sich im Einzelfall sowohl zu Gunsten als auch zu Ungunsten der Betroffenen auswirken, ohne das Sicherungsniveau der Arbeitslosenversicherung insgesamt zu beeinträchtigen." (BT-Drs. 15/1515, S. 73)

§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III setzt für das Bestehen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt voraus. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 SGB IV i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Der Begriff des Arbeitsentgelts ist in § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV definiert, der ebenfalls über § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV zur Anwendung kommt (vgl. auch Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 07.08.2006, L 9 AL 57/06; Brand aaO § 25 Rdnr. 34). Danach sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahme besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge oder zur Vereinfachung des Beitragseinzugs zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden, und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. Auf dieser Grundlage bestimmt die Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (Arbeitsentgeltverordnung - ArEV) (idF der Bekanntmachung vom 18. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1642, 1644) zuletzt geändert durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Arbeitsentgeltverordnung vom 18. Februar 2005 (BGBl. I S. 322), gültig bis zum 31.12.2006), welche Zuwendungen nicht dem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dies sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ArEV die Zuschüsse zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz (MuSchG). Für die Zeit ab dem 01.01.2007 enthält § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Sozialversicherungsentgeltverordnung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3385) die gleiche Regelung. Nach § 14 Abs. 1 MuSchuG erhalten Frauen, die Anspruch auf Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs. 1, 2 Satz 1 bis 4 und Abs. 3 der Reichsversicherungsordnung (RVO), § 29 Abs. 1, 2 und 3 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte oder § 13 Abs. 2, 3 MuSchG haben, während ihres bestehenden Arbeitsverhältnisses für die Zeit der Schutzfrist des § 3 Abs. 2 MuSchG und § 6 Abs. 1 MuSchG sowie für den Entbindungstag von ihrem Arbeitgeber einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen 13 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt. Anspruch auf Mutterschaftsgeld haben Frauen unter anderem dann, wenn ihnen wegen der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG kein Arbeitsentgelt gezahlt wird (§ 200 Abs. 1 RVO). Nach § 3 Abs. 2 MuSchuG dürfen werdende Mütter in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung und - nach § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchuG - bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung nicht beschäftigt werden. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ArEV hat zur Folge, dass auf den vom Arbeitgeber zu zahlenden Zuschuss zum Mutterschaftsgeld keine Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten sind. Im Sinn der Sozialversicherung handelt es sich um kein Arbeitsentgelt. Im Gegensatz dazu wird der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld arbeitsrechtlich als Anspruch auf Arbeitsentgelt gewertet (BAG, Urteil vom 29.01.2003, 5 AZR 701/01 (juris)). An § 2 Abs. 2 Nr. 2 ArEV ist das Gericht gebunden, da die Verordnung für sich genommen nicht verfassungswidrig ist.

Da es sich bei dem Zuschuss zum Mutterschaftsgeld um kein Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinn handelt, besteht während der Zeit des Bezugs eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld auch keine versicherungspflichtige Beschäftigung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, da es an einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt fehlt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV. Danach gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Diese Regelung greift nach § 7 Abs. 3 Satz 2 SGB IV nicht ein, wenn Mutterschaftsgeld bezogen wird, so dass beim Bezug von Mutterschaftsgeld die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt nicht als fortbestehend gilt. Dies enthält auch die gesetzliche Wertung, dass während des Bezugs von Mutterschaftsgeld gerade keine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gegeben ist. Gleiches lässt sich auch den früheren Regeln zur Bemessung des Arbeitslosengeldes entnehmen. Nach § 107 Satz 1 Nr. 5 b AFG war die Zeit des Mutterschutzes, wenn eine beitragspflichtige Beschäftigung unterbrochen wurde, der Zeit einer Beitragspflicht gleichgestellt. In der Zeit vom 01.01.1998 bis 31.12.2002 hätte die Zeit des Mutterschutzes über § 135 SGB III (idF des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000, BGBl. I S. 2626) bei Bestehen eines sonstigen Versicherungspflichtverhältnisses berücksichtigt werden können. Allerdings war in diesem Zeitraum die Zeit des Mutterschutzes (in verfassungswidriger Weise, BVerfG, 1 BvL 10/01 vom 28.3.2006) nicht versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung (vgl. § 26 SGB III idF des Bundeswehrneuausrichtungsgesetzes vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 4013). Seit dem 01.01.2003 besteht während des Mutterschutzes ein sonstiges Versicherungspflichtverhältnis nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III (idF des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10. Dezember 2001, BGBl. I S. 3443). Vom 01.01.2003 bis 31.12.2005 blieb die Zeit der Versicherungspflicht wegen Bezugs von Mutterschaftsgeld bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht (§ 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III idF des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10. Dezember 2001, BGBl. I S. 3443). Allerdings bestand die Möglichkeit, den Bemessungszeitraum auf bis zu drei Jahre auszudehnen, bevor nach § 133 Abs. 4 SGB III (idF des Gesetzes vom 16. Dezember 1997, BGBl. I S. 2970) ein fiktives Arbeitsentgelt der Bemessung zugrunde gelegt wurde. Dieser Regelungen hätte es nicht bedurft, wenn der Bezug von Mutterschaftsgeld eine versicherungspflichtige Beschäftigung begründen würde.

Dieses Ergebnis (Nichtberücksichtigung der Zeit des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld bei Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung), deckt sich auch mit § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Danach kann nur beitragspflichtiges Arbeitsentgelt der Ermittlung des Bemessungsentgelts zugrunde gelegt werden. Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld ist jedoch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ArEV nicht beitragspflichtig.

Etwas anderes kann sich auch nicht aus § 132 Abs. 1 SGB III ergeben. § 132 Abs. 1 SGB III stellt für die Festsetzung eines fiktiven Arbeitsentgelts darauf ab, dass ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festzustellen ist. Insoweit könnte daran gedacht werden, den Begriff des Arbeitsentgelts in § 132 Abs. 1 SGB III so zu verstehen, dass auch Arbeitsentgelt im arbeitsrechtlichen Sinn davon erfasst würde, so dass damit auch der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld umfasst wäre. Eine solche Auslegung ist jedoch aufgrund des inneren Zusammenhangs der §§ 130 – 132 SGB III nicht möglich und würde sich auch nicht mit der Gesetzesbegründung vereinbaren lassen. In dieser heißt es zu § 132 SGB III: "Sind auch in dem erweiterten Bemessungsrahmen weniger als 150 Tage mit versicherungspflichtigem Arbeitsentgelt enthalten, wird das für die Berechnung des Arbeitslosengeldes zugrunde zu legende Bemessungsentgelt fiktiv berechnet." (BT-Drs 15/1515 S. 85). Mit "versicherungspflichtigem Arbeitsentgelt" kann insoweit nur "beitragspflichtiges Arbeitsentgelt" gemeint sein. Den Wortlaut des § 132 Abs. 1 SGB III greift § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf, der eine Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre vorsieht, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält. "Anspruch auf Arbeitsentgelt" wird dabei als "Abkürzung" für "beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechnete Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung" verwendet. Denn der Begriff des Bemessungszeitraums wird von § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III gerade dahingehend definiert. Greifen § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III und § 132 Abs. 1 SGB III den Begriff des Bemessungszeitraums auf, so geschieht dies im Sinn der in § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III enthaltenen gesetzlichen Definition.

Eine andere Auslegung des Begriffs der versicherungspflichtigen Beschäftigung ist auch nicht unter Berücksichtigung der Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen vom 22.1.2004, L 8 AL 147/03 (juris), möglich. Dieses hat § 131 Abs. 2 Nr. 2 SGB III idF des 2. SGB III-ÄndG vom 21.7.1999 (BGBl I S. 1648), dahingehend ausgelegt, dass Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG als Ausübung einer Beschäftigung im Sinn des § 131 Abs. 2 Nr. 2 SGB III idF des 2. SGB III-ÄndG gelten. Nach § 131 Abs. 2 Nr. 2 SGB III idF des 2. SGB III-ÄndG blieben bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums Zeiten außer Betracht, in denen die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit aufgrund einer Teilzeitvereinbarung nicht nur vorübergehend auf weniger als 80 Prozent der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit einer vergleichbaren Vollzeitbeschäftigung, mindestens um fünf Stunden wöchentlich, vermindert war, wenn der Arbeitslose Beschäftigungen mit einer höheren Arbeitszeit innerhalb der letzten dreieinhalb Jahre vor der Entstehung des Anspruchs während eines sechs Monate umfassenden zusammenhängenden Zeitraums ausgeübt hat. Zu entscheiden war, ob die Zeit des Mutterschutzes, die sich an eine Vollzeittätigkeit anschloss, als Ausübung einer Beschäftigung angesehen werden konnte. Nur so ergab sich ein zusammenhängender Zeitraum von sechs Monaten innerhalb der letzten dreieinhalb Jahre. Dabei ging das LSG Niedersachsen-Bremen davon aus, dass bei Unterbrechung der Vollzeitbeschäftigung durch Krankheit mit Lohnfortzahlung oder durch Urlaub der Sechsmonatszeitraum des § 131 Abs. 2 Nr. 2 SGB III idF des 2. SGB III-ÄndG erfüllt werden kann. Es bestehe deshalb kein Anlass, die Zeiten des Beschäftigungsverbots als Ausübung einer Beschäftigung im Sinn der Vorschrift auszunehmen (LSG Niedersachsen-Bremen, aaO). Diese Entscheidung ist nicht auf die Regelung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III übertragbar, weil in § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III der Begriff der "versicherungspflichtigen Beschäftigung" verwendet wird. Dieser ist in § 25 Abs. 1 SGB III legaldefiniert. Der Begriff der "Ausübung einer Beschäftigung" ist demgegenüber nicht in gleichem Maße gesetzlich festgelegt und deshalb einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

e) fiktive Bemessung Lässt sich ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht feststellen, ist nach § 132 Abs. 1 SGB III als Bemessungsentgelt ein fiktives Entgelt zugrunde zu legen. Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die der beruflichen Qualifikation entspricht, die für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur für Arbeit die Vermittlungsbemühungen in erster Linie zu erstrecken hat (§ 132 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Für Beschäftigungen, die eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erfordern, ist ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße zugrunde zu legen (§ 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III). Die Bezugsgröße belief sich nach § 18 Abs. 1 SGB IV i.V.m § 2 Abs. 1 Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2006 vom 21. Dezember 2005 (BGB. I S. 3627) im Jahr 2006 auf 29.400 Euro, so dass bei der Klägerin 98,- Euro (= ein Dreihundertstel der Bezugsgröße) als fiktives Arbeitsentgelt der Bemessung zugrunde zu legen sind.

2. Leistungsentgelt Aus diesem Bemessungsentgelt von 98,00 Euro ergibt sich ein Leistungsentgelt von 44,21 Euro. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist Leistungsentgelt das um pauschale Abzüge verminderte Bemessungsentgelt. Abzuziehen sind (1.) eine Sozialversicherungspauschale in Höhe von 21 Prozent des Bemessungsentgelts, (2.) die Lohnsteuer nach der Lohnsteuertabelle, die sich nach dem vom Bundesministerium der Finanzen auf Grund des § 51 Abs. 4 Nr. 1 a des Einkommensteuergesetzes bekannt gegebenen Programmablaufplan bei Berücksichtigung der Vorsorgepauschale nach § 10 c Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes in dem Jahr, in dem der Anspruch entstanden ist, ergibt und (3.) der Solidaritätszuschlag (§ 133 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Die Feststellung der Lohnsteuer richtet sich nach der Lohnsteuerklasse, die zu Beginn des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, auf der Lohnsteuerkarte des Arbeitslosen eingetragen war (§ 133 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Danach sind 20,58 Euro als Sozialversicherungspauschale, 31,48 Euro als Lohnsteuerpauschale und 1,73 Euro als Solidaritätszuschlag von den 98,- Euro abzuziehen.

3. Erhöhter Leistungssatz Das Arbeitslosengeld beträgt 67 Prozent des Leistungsentgelts (erhöhter Leistungssatz) und damit 29,62 Euro.

III. Unbegründetheit von Haupt- und Hilfsanträgen Die von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrte Verschiebung des Bemessungsrahmens auf die Zeit vom 29.06.2004 bis 30.06.2003 ist nicht möglich. § 130 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 SGB III regeln abschließend die kalendermäßige Festlegung des Bemessungsrahmens. Eine Verschiebung auf den von der Klägerin begehrten Zeitraum dadurch zu erreichen, dass die Regelung des § 130 Abs. 2 SGB III auf den Bemessungsrahmen angewandt wird, ist ausgeschlossen. § 130 Abs. 2 SGB III findet nach seinem Wortlaut nur auf den Bemessungszeitraum, nicht jedoch auf den Bemessungsrahmen Anwendung.

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 1) das Ziel verfolgt, den vom Arbeitgeber gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Abs. 1 MuSchG in die Berechnung des Bemessungsentgelts miteinzubeziehen, ist der Antrag unbegründet und abzuweisen, sofern § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III verfassungsgemäß ist. Bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts können ausschließlich Entgeltabrechnungszeiträume einer versicherungspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden, mithin beitragspflichtiges Arbeitsentgelt. Während der Zeit des Mutterschutzes bestand keine versicherungspflichtige Beschäftigung im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld ist kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 ArEV).

Der Hilfsantrag zu 2) hat ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. Damit will die Klägerin der Berechnung des Arbeitslosengeldes ihre 81 Tage mit Entgelt der versicherungspflichtigen Beschäftigung sowie weiter 69 Tage mit einem fiktiven Bemessungsentgelt zugrunde legen, um so auf 150 Tage zu kommen. Eine solche Vorgehensweise ist ausgeschlossen. Für diese hilfsweise beantragte Berechnung fehlt es an einer Rechtsgrundlage. § 132 Abs. 1 SGB III regelt abschließend, welche Folgen eintreten, sofern sich 150 Tage mit Anspruch auf beitragspflichtiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum nicht feststellen lassen.

B. Verstoß gegen Art. 6 Abs. 4 GG Dieses Ergebnis - fiktive Bemessung des Arbeitsentgelts allein wegen des Mutterschutzes bei vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung - verstößt gegen Art. 6 Abs. 4 GG.

Nach Art. 6 Abs. 4 GG hat jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge des Staates. Daraus ergibt sich der bindende Auftrag an den Gesetzgeber, jeder Mutter Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft zukommen zu lassen. Er verpflichtet den Gesetzgeber grundsätzlich auch, wirtschaftliche Belastungen der Mutter, die im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft stehen, auszugleichen. Insoweit schützt Art. 6 Abs. 4 GG die Mutter in vergleichbarer Weise wie Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie (vgl. BverfGE 60, 68 (74)). Dies gilt auch für das Gebiet der sozialen Sicherheit (BVerfG 1 BvL 10/01 vom 28.3.2006, Absatz-Nr. 53 m.w.N.). Der Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG bedeutet zwar nicht, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen (vgl. BVerfGE 60, 68 (74)). Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, dem Förderungsgebot ohne Rücksicht auf sonstige Belange nachzukommen (vgl. BVerfGE 82, 60 (81); BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 2. April 1996, NVwZ 1997, S. 54 (55)). Untersagt er aber, wie in § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchuG, der Frau für eine bestimmte Zeit vor und nach der Geburt eines Kindes die Fortsetzung oder Wiederaufnahme ihrer versicherungspflichtigen Beschäftigung, so ist er gehalten, die sich aus diesem Verbot unmittelbar ergebenden sozialrechtlichen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen. Dazu gehört auch der sozialversicherungsrechtliche Schutz im Falle der Arbeitslosigkeit. (BVerfG, 1 BvL 10/01 vom 28.03.2006, Absatz-Nr. 53, 54). Grundsätzlich kann der Gesetzgeber frei entscheiden, wie er die ihm durch Art. 6 Abs. 4 GG auferlegte Förderung ausgestalten will. Ist er zum Schutz der Mutter gesetzgeberisch tätig geworden, indem er durch Beschäftigungsverbote der werdenden Mutter und dem Kind Schutz bietet, so hat er damit jedoch eine Vorfestlegung getroffen und seinen weiteren Handlungsspielraum eingeschränkt. Der mit den Beschäftigungsverboten angestrebte Schutz bleibt, gemessen an Art. 6 Abs. 4 GG, unvollständig, wenn er nicht von Maßnahmen begleitet wird, die die sich daraus ergebende Benachteiligung der Mutter soweit wie möglich ausgleichen. (BVerfG, 1 BvL 10/01 vom 28.03.2006, Absatz-Nr. 55)

Diesen Anforderungen entspricht der Gesetzgeber mit § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III insoweit nicht, als dass im Bemessungszeitraum die Zeit des Mutterschutzes bei Frauen, bei denen der Mutterschutz eine versicherungspflichtige Beschäftigung unterbricht, nicht berücksichtigt werden kann. Hierin liegt ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 4 GG, denn dadurch erleiden Mütter einen sozialrechtlichen Nachteil, der Nichtmüttern nicht entsteht. Diesen ist es weiterhin möglich, ein Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zu erzielen, während dies für Müttern aufgrund des Beschäftigungsverbotes ausgeschlossen ist. Damit werden Mütter gegenüber Arbeitnehmerinnen benachteiligt, für die kein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG besteht. Diese Benachteiligung führt auch zu einem sozialrechtlichen Nachteil, sofern sich allein dadurch ein Bemessungszeitraum von 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im Sinn von "abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen Beschäftigung" nicht feststellen lässt, es deshalb zu einer fiktiven Bemessung des Arbeitsentgelts kommt und sich daraus ein niedrigeres Bemessungsentgelt ergibt als dies bei Berücksichtigung des vor dem Mutterschutz erzielten Arbeitsentgelts aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung der Fall gewesen wäre. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist in Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut, die Gesetzesbegründung sowie den Gesamtzusammenhang der Norm und deren historischer Entwicklung nicht möglich (siehe unter A).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.3.2007, L 12 AL 113/06, aaO. Der 12. Senat des LSG Nordrhein-Westfalen hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber dem Regelungskonzept, selbst wenn Mutterschafts- und Erziehungszeiten mitursächlich dafür geworden sind, dass eine fiktive Bemessung zu erfolgen hat. Dies begründet er mit sachlich begründbaren Zielen für die Neuregelung. Der Gesetzgeber sei nicht gehalten, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Benachteiligung auszugleichen (LSG Nordrhein-Westfalen aaO). Bei dieser Entscheidung ist aber zu berücksichtigen, dass im dortigen Verfahren eine Erziehungszeit von drei Jahren in Anspruch genommen worden war. Die Frage, ob allein die Zeit des Mutterschutzes in verfassungswidriger Weise zu einer Benachteiligung geführt hat, stellte sich daher nicht.

C. Entscheidungserheblichkeit Ist § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III verfassungsgemäß und damit für das Gericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen, so ist - wie unter A. ausgeführt - die Klage insgesamt abzuweisen. Erweist sich § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III als verfassungswidrig, soweit bei Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung die sich anschließende Zeit des Mutterschutzes bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden kann, ist der Kammer eine abschließende Entscheidung über den Hilfsantrag zu 1) nicht möglich. Denn mit diesem Antrag soll gerade die nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III von der Ermittlung des Bemessungszeitraums ausgeschlossene Zeit des Mutterschutzes einbezogen werden. Das Verfahren wäre deshalb bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber auszusetzen. Um den Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG zu erfüllen, wird der Gesetzgeber zwar gehalten sein, die Zeit des Mutterschutzes bei vorausgehender Beschäftigung im Rahmen der Ermittlung des Bemessungsentgelts zu berücksichtigen. Dies kann jedoch in unterschiedlicher Weise geschehen. Möglich wäre eine Regelung dahingehend, dass im Bemessungszeitraum auch Zeiten des Mutterschutzes bei vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung berücksichtigt werden können. Dann bedürfte es auch einer Regelung dazu, welches Entgelt für diese Zeit zugrunde zu legen wäre. Denkbar wäre auch, die Regelung hinsichtlich des Bemessungszeitraums zu belassen und statt dessen den zweijährigen Bemessungsrahmen um die Zeit des Mutterschutzes noch weiter zu verlängern. Es könnte aber auch eine Sonderregelung dahingehend getroffen werden, dass ein fiktives Arbeitsentgelt der Bemessung auch dann nicht zugrunde zu legen ist, wenn die Zeit des Mutterschutzes zusammen mit einer vorausgehenden versicherungspflichtigen Beschäftigung 150 Tage im Bemessungszeitraum ergibt. Dafür könnte z.B. entsprechend der Regelung im AFG die Zeit des Mutterschutzes bei vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung der Zeit einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gleich gestellt werden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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