Tenor

Die Vollziehung des Bescheides vom 31.08.2005 wird aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird einstweilig verpflichtet, an den Antragsteller Arbeitslosengeld II auf der Grundlage der Bescheide vom 09.05. und 18.08.2005 vom 10.10. bis zum 30.11.2005 nachzuzahlen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller 2/3 der notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

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Gründe:

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I.

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Die Beteiligten streiten über die mit Bescheid vom 31.08.2005 verfügte Einstellung der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch, Zweites Buch (SGB II).

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Der am 1948 geborene Antragsteller gab in seinem Folgeantrag vom 10.03.2005 als Wohnanschrift "I Straße 58, xxxxx Q" an und legte eine entsprechende Mietbescheinigung vor. Mit Bescheid vom 09.05.2005 bewilligte die Antragsgegnerin für den Zeitraum Mai bis Oktober 2005 Regelleistungen und Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 592,08 EUR. Am 05.08.2005 ging bei der Antragsgegnerin eine anonyme Anfrage dahingehend ein, aus welchen Gründen der Antragsteller Nebenkosten, Miete und Heizkosten bezahlt bekomme, obwohl er die Wohnung gar nicht nutze. Die Q GmbH teilte der Antragsgegnerin am 16.08.2005 mit, der Antragsteller sei mit Schreiben vom 28.07.2005 aufgefordert worden, sich am 04.08.2005 persönlich zu melden. Es habe ihm eine Arbeitsgelegenheit angeboten werden sollen. Der Aufforderung sei er ohne Begründung nicht gefolgt. Unter dem 18.08.2005 erging ein Bescheid über die Absenkung der Leistungen. Die Regelleistung werde für den Zeitraum von September bis November 2005 um 10 Prozent gekürzt. Die Q GmbH teilte mit Schreiben vom 25.08.2005 mit, der Antragsteller habe eine weitere Aufforderung zur Meldung am 24.08.2005 nicht beachtet.

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Am 29.08.2005 sprach der Antragsteller bei der Antragsgegnerin vor. Ausweislich der von ihm unterzeichneten schriftlichen Erklärung trug er vor, er halte sich überwiegend bei seiner Tochter in N auf, könne jedoch dort noch nicht hinziehen, da die zweite Wohnung noch nicht fertig sei. Er schlafe auch überwiegend bei seiner Tochter. Ein Zimmer habe er dort jedoch nicht. Die Schreiben der Q GmbH habe er zu spät erhalten. Außerdem ginge es ihm zur Zeit nicht so gut. Die Antragsgegnerin teilte der Q GmbH am 31.08.2005 mit, das Arbeitslosengeld II sei vorläufig eingestellt worden.

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Mit Bescheid vom 31.08.2005 stellte die Antragsgegnerin die Leistungen zum 31.08.2005 ein. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, der Antragsteller halte sich überwiegend bei seiner Tochter in N auf und beabsichtige auch dorthin zu ziehen. Er begründe daher seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Q. Weiterhin könne er seinen Briefkasten nicht regelmäßig leeren und stehe somit der Q und dem Arbeitsmarkt dort nicht zur Verfügung. Er möge sich bezüglich der Beantragung des Arbeitslosengeldes II an die Stadt N wenden und sich dort ummelden.

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Entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung erhob der Antragsteller hiergegen Widerspruch und trug vor, er könne nicht bei seiner Tochter einziehen. Zwar habe er bei der Renovierung geholfen, die betroffenen Zimmer seien allerdings für die Enkelkinder bestimmt. Seine Wohnung in Q könne er nicht aufgeben. Ein spontaner Hausbesuch in dieser Wohnung sei nicht möglich, da er die Haustürschlüssel in N habe. Am gleichen Tage nachmittags wurde von dem Bediensteten der Antragsgegnerin, Herrn L, ein Hausbesuch durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf Blatt 88 der Verwaltungsakte verwiesen. Am 22.09.2005 wies der Antragsteller darauf hin, er werde sich nicht ummelden und auch nicht beim Sozialamt der Stadt N vorstellig werden. Zur Zeit halte er sich zwar noch bei seiner Tochter auf, da diese ihn zumindest mit Essen versorgen könne. Er könne jedoch nicht dauerhaft bei der Tochter bleiben, da diese nunmehr ihr drittes Kind erwarte und Platzprobleme entstünden. Er werde sich wieder in Q aufhalten, sobald ihm Alg II bewilligt werde. Die Antragsgegnerin legte den Widerspruch am 26.09.2005 dem Kreis N zur Entscheidung vor.

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Am 10.10.2005 hat der Antragsteller einen Eilantrag gestellt. Er lebe ausschließlich von den Leistungen nach dem SGB II. Aufgrund der Einstellung der Leistungen habe er seine Miete für September 2005 und die Folgemonate nicht zahlen können. Am 21.11.2005 sei ihm der Mietvertrag fristlos gekündigt worden, weil der Rückstand drei Monatsmieten samt Nebenkosten betrage. Wenn die Wohnung nicht bis zum 05. Dezember leer übergeben werde, werde Räumungsklage erhoben.

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Die Annahme der Antragsgegnerin, der Antragsteller halte sich überwiegend im Haushalt seiner Tochter in N auf, sei unrichtig. Vielmehr sei es so, dass er häufig bei seiner Tochter sei, um dieser bei Gartenarbeiten oder Renovierungsarbeiten im Hause zu helfen. Dies bedeute jedoch nicht, dass er den Schwerpunkt seines Lebens nicht in seiner eigenen Wohnung in Q habe. Er schlafe ausschließlich hin und wieder bei seiner Tochter. Es befänden sich keinerlei persönliche Gegenstände des Antragstellers im Hause der Tochter. Er nehme lediglich hin und wieder Wechselgarderobe mit. In den Monaten Juli und August 2005 habe er sich allerdings dauerhaft im Haushalt der Tochter aufgehalten. Der Hintergrund hierzu sei der, dass er unter permanenten Schmerzen in der Leiste gelitten habe und nicht selbst für sich sorgen konnte. Er sei pflege- und betreuungsbedürftig gewesen. Diese Pflege habe die Tochter übernommen. Richtig sei jedenfalls, dass der Antragsteller in diesem Zeitraum zu selten nach seiner Post habe sehen können und deshalb die Termine bei der Q versäumt habe. Dies führe jedoch nicht dazu, dass er nicht dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehe. Soweit wie im Rahmen der Wohnungsbegehung festgestellt worden sei, dass sein Kühlschrank nicht gefüllt gewesen sei, sei dies durch die Tatsache zu erklären, dass er wegen der Krankheit zwei Monate durchgehend bei der Tochter gelebt habe. Einen Kleiderschrank habe er seit dem Einzug in die Wohnung im Jahre 1998 noch nie besessen. Sämtliche Kleidung liege in dem Bettkasten unter dem Bett. Der Antragsteller hat am 10.11.2005 bei der Antragsgegnerin vorgesprochen und einen Folgeantrag auf Bewilligung von Alg II ab 01.12.2005 abgegeben.

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Der Antragsteller hat schriftsätzlich beantragt,

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den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31.08.2005 im Wege der einstweiligen Anordnung aufzuheben und ihm Leistungen nach Maßgabe des SGB II zu bewilligen.

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Die Antragsgegnerin hat schriftsätzlich beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

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Der Hausbesuch habe ergeben, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt in Q nicht bestehe. Der Vortrag, er habe aufgrund einer Erkrankung zwei Monate bei seiner Tochter verbracht, sei als Schutzbehauptung anzusehen, denn es seien keine Hinweise darauf zu finden gewesen, dass der Lebensmittelpunkt in Q liege. Gerade im Krankheitsfalle sei es nicht möglich, noch sämtliche Lebensmittel fortzuschaffen. Auch Postrückläufe aus dem letzten Jahr belegten, dass der Antragsteller nicht mehr in Q wohne. Für die Leistung zuständig sei nach § 36 SGB II in Verbindung mit § 6 SGB II und der vom Kreis N hierzu erlassenen Satzung der örtliche Träger, in dessen Bezirk der erwerbsfähige Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Antragsteller habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt jedoch nicht mehr in Q. Möglicherweise liege in der Wohnung in N eine Haushaltsgemeinschaft vor. Inwieweit dort Hilfebedürftigkeit gegeben sei, könne dahinstehen, da ein entsprechender Antrag bisher nicht gestellt worden sei.

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Hilfebedürftig nach § 9 Abs. 1 SGB II sei auch nicht, wer seine Eingliederung in Arbeit durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit abwenden könne. Hier habe der Antragsteller zwei Termine zur Arbeitsaufnahme nicht wahrgenommen, weil die Post ihm nach seiner Aussage nicht rechtzeitig erreicht habe. Dies sei ihm zuzurechnen, da er einen Nachsendeauftrag nicht veranlasst habe.

16

Im Übrigen sei als richtiger Antragsgegner der Kreis Minden-Lübbecke zu führen. Auf die Entscheidungen des LSG NRW L 9 B 87/05 AS ER und L 12 B 38/04 AS ER vom 22.11.2005 werde Bezug genommen.

17

II.

18

Der Antrag ist - nach Umdeutung - zulässig. Soweit der Antrag von Beginn an auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) gerichtet ist, ist er unzulässig und war deshalb in einen Antrag nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 SGG umzudeuten. Nach § 86b Abs. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag nur dann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn ein Fall des Abs. 1 nicht vorliegt. Das Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG hat daher Vorrang (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Keller Kommentar zum SGG, 8. Auflage, § 86b Rn 24). Einstweiliger Rechtsschutz ist hier nach § 86b Abs. 1 SGG zu suchen, denn im Hauptsacheverfahren wäre die richtige Klageart eine Anfechtungsklage. Der Antragsteller begehrt nämlich die Aufhebung des Bescheides vom 31.08.2005. Einschlägig ist hierbei § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG, denn der Widerspruch gegen den genannten Bescheid hat nach § 39 Nr. 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung. Der Bescheid vom 31.08.2005 ist allerdings inzwischen vollzogen worden, denn die Aufhebung der Leistungsbewilligung endete spätestens zum 30.11.2005. Begehrt werden kann deshalb nach § 86b Abs.1 Satz 2 SGG lediglich noch die Aufhebung der Vollziehung und damit verbunden die Rückgängigmachung der Vollziehungsfolgen im Wege der Nachzahlung.

19

Die Stadt Q ist die richtige Antragsgegnerin. In Eilverfahren spielen die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens und damit die Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheides in aller Regel eine wesentliche Rolle. Für die Frage des richtigen Antragsgegners kommt es daher darauf an, gegen welchen Rechtsträger die Klage in der Hauptsache zu richten wäre. Für das sozialgerichtliche Verfahren gilt insoweit ebenso wie nach § 78 VwGO für das verwaltungsgerichtliche Verfahren das Rechtsträgerprinzip, wonach Beteiligter die juristische Person ist, deren Behörde sachlich zuständig ist (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, Kommentar, 8. Auflage, § 70 Rn 4). Passiv legitimiert ist daher derjenige Rechtsträger, der auch materiell verpflichtet ist (Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer a.a.O. § 69 Rn 4). Sachlich zuständig und materiell verpflichtet zur Erbringung der mit dem Antrag begehrten Leistung ist hier die Stadt Q. Der Kreis N ist zwar gemäß § 6a SGB II zugelassener Träger für die Grundsicherung für Arbeitssuchende, er hat diese Aufgaben jedoch entsprechend § 5 Abs. 2 AG-SGB II NRW vom 16.12.2004 durch Satzung an die Stadt Porta Westfalica delegiert. Nach § 1 der Satzung vom 16.12.2004 überträgt der Kreis Minden-Lübbecke den kreisangehörigen Städten und Gemeinden die in § 4 und 5 der Satzung näher bezeichneten Aufgaben zur Entscheidung im eigenen Namen. Zu diesen Aufgaben gehört gemäß § 4 Nr. 3 und Nr. 4 der Satzung u. a. die Erbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes und der Erlass von entsprechenden Verwaltungsakten. § 1 der Satzung des Kreises Minden-Lübbecke vom 16.12.2004 enthält damit eine delegationsähnliche Aufgabenübertragung und nicht nur die Übertragung eines Mandats. Unter Delegation ist ein Rechtsakt zu verstehen, durch den ein Hoheitsträger seine ihm durch das Recht eingeräumte Befugnis zum Erlass von Hoheitsakten auf ein anderes Subjekt überträgt, auch wenn er selbst weisungsbefugt bleibt. Von einem Mandat spricht man dagegen, wenn der Inhaber einer Zuständigkeit in einem oder mehreren Einzelfällen oder auch abstrakt ein anderes öffentlich-rechtliches Subjekt beauftragt, die Kompetenz des Mandanten in dessen Namen auszuüben (vgl. Schenke, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, Verwaltungsarchivband 68,118, 120, 148). Da hier der Stadt Q -entsprechend der gesetzlichen Ermächtigung- die Aufgaben zur Entscheidung im eigenen Namen übertragen wurden, handelt es sich um eine Delegation im weiteren Sinne. Dementsprechend werden die kreisangehörigen Gemeinden in § 8 der Satzung auch als "Delegationsnehmer" bezeichnet. Diese Unterscheidung hat entscheidende Auswirkungen auf die Frage der Beteiligung im Prozess, weil der im eigenen Namen entscheidende Delegationsnehmer auch Beklagter ist (vgl. OVG Münster, Urteil vom 17.05.1988 - 8 A8 125/86; Schmidt - Jortzig, Strukturen einer Einbeziehung kreisangehöriger Gemeinden in den Vollzug von Kreiszuständigkeiten, Verwaltungsarchiv 75. Band, 1984, 104, 118). Nur wenn die herangezogene Kommune im Namen des zuständigen Trägers entscheiden würde, würde gegenüber dem leistungsberechtigten Bürger klargestellt, dass dieser gegenüber dem Bürger verantwortlich bleibt und auch als Beklagter in einem gerichtlichen Verfahren anzugreifen ist (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 11.09.1991 - 4 AL 148/90).

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Das Gericht vermag der neueren Rechtsprechung des LSG NRW (Beschluss vom 22.11.2005 - L 12 B 38/05 AS ER und vom 24.11.2005 - L 9 B 87/05 AS ER) nicht zu folgen. Zutreffend wird in diesen Entscheidungen zwar darauf hingewiesen, dass sich der Kreis N in § 8 der Satzung die Durchführung von Rechtsbehelfs- und Rechtsstreitverfahren vorbehalten hat und diese Satzungsregelung nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Dies ändert jedoch nichts an der sachlichen Zuständigkeit und materiellen Verpflichtung zur Erbringung der Leistung auf Seiten der herangezogenen Kommune als Delegationsnehmerin. Ausschlaggebend ist nicht die selbstverständlich weiterhin bestehende Leistungsträgerschaft des Kreises nach § 6a SGB II, sondern die Frage, welcher Rechtsträger leistungsverpflichtet ist. Diese Frage kann im Sozialhilferecht und im Recht der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II nur einheitlich beantwortet werden, zumal nach dem AG-SGB XII NRW vom 16.12.2004 (GVBL NRW Seite 816) in § 3 der örtliche Träger der Sozialhilfe die kreisangehörigen Gemeinden zur Durchführung der ihnen als Träger der Sozialhilfe obliegenden Aufgaben ebenfalls durch Satzung heranziehen kann. Auch in diesem Bereich entscheiden die Kommunen dann im eigenen Namen. Diese Regelung gibt insoweit nur den bereits vor dem 01.01.2005 geltenden Rechtsstand wieder. Insoweit war - und soweit ersichtlich - ist unumstritten, dass die Rücknahme der Delegation bezüglich des Widerspruchsverfahrens nicht dazu führt, dass der Landkreis nunmehr als Beklagter zu führen ist. Diese Regelung entspricht § 90 SGB X und § 6 Abs. 2 SGB II. Es handelt sich hierbei um eine Ausnahme von der allgemeinen Delegation und diese Sonderregelung erfasst, jedenfalls im Bereich der Sozialhilfe, lediglich die Zuständigkeit im Vorverfahren. Für das Klageverfahren bleibt weiterhin Beklagte die kreisangehörige Gemeinde, es sei denn, der Widerspruchsbescheid hat den Kläger erstmals im Sinne des § 78 Abs. 2 VwGO beschwert (Schellhorn, Kommentar zum BSHG, 16. Auflage, § 96, Rn 20). Entsprechend diesen weiterhin im Bereich der Sozialhilfe geltenden Rechtsgrundsätzen kann auch bei den aufgrund einer Delegation von den kreisangehörigen Gemeinden zu erbringenden Leistungen nach dem SGB II wegen der Durchführung des Widerspruchsverfahrens durch den Kreis nicht die Passivlegitimation der materiell verpflichteten Kommunen entfallen.

21

Soweit in § 8 der Satzung vom 16.12.2004 dem Kreis die Durchführung der Rechtsstreitverfahren obliegt, handelt es sich lediglich um eine Befugnis der Prozessvertretung in gerichtlichen Streitigkeiten. Die oben dargelegte Stellung der kommunalen Delegationsnehmer als Beklagte bzw. Antragsgegner wird im Wesentlichen durch die Verfahrensgrundsätze des Sozialgerichtsgesetzes und damit durch ein Bundesgesetz bestimmt, welches durch eine untergesetzliche Satzungsbestimmung nicht modifiziert werden kann. Dem Kreis N bleibt es unbenommen, das Rechtsstreitverfahren sowohl schriftlich als auch durch Entsendung eines Beamten des Kreises als Prozessvertreter der Gemeinde durchzuführen. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz wird nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in einem solchen Vorgehen nicht gesehen. Die Beteiligtenrolle der Gemeinde als Beklagte bzw. Antragsgegnerin wird allerdings hierdurch nicht berührt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29.07.1979 - VIII B 295/78).

22

Dieser Einschätzung entspricht auch die vom Kreis Minden-Lübbecke in diesem Verfahren selbst vorgetragene Argumentation, wonach die Stadt Q örtlich nicht zuständig ist. Hierauf könnte sich der Kreis als Antragsgegner nicht berufen, denn der Antragsteller hält sich offensichtlich, unabhängig davon welcher Auffassung zum gewöhnlichen Aufenthalt man folgt, weiterhin auf dem Gebiet des Kreises N auf.

23

Der Antrag ist teilweise begründet. Voraussetzungen für die Anordnung der Aufhebung der Vollziehung nach § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG ist ein zuvor vorhandener Anspruch nach § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG. Nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ob diese ganz oder teilweise anzuordnen ist, entscheidet das Gericht nach Ermessen auf der Grundlage einer Interessenabwägung, wobei das private Interesse des belasteten Bescheidadressaten an der Aufhebung der Vollziehung gegen das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes abzuwägen ist (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Keller a.a.O. § 86b Rn 12 ff.). Von maßgeblicher Bedeutung für die Gewichtung des Interesses am Vollziehungsaufschub ist zunächst die summarisch zu prüfende Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsentscheidung. Aus erheblichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides folgt jedoch nicht in jedem Fall das Überwiegen des privaten Interesses des Bescheidadressaten. In einem zweiten Schritt ist nämlich das Ausmaß der individuellen Betroffenheit und die jeweilige Eingriffsintensität zu prüfen und abzuwägen (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 15.01.2003, Breithaupt 2003, Seite 265).

24

Nach summarischer Prüfung bestehen hier durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 31.08.2005.

25

Der Bescheid vom 31.08.2005 ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 33 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches, Zehntes Buch (SGB X). Es ist auch durch Auslegung nicht hinreichend sicher zu eruieren, welchen Verfügungssatz der angefochtene Bescheid enthalten soll. Aus dem Verfügungssatz eines Bescheides muss aber für die Beteiligten vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, was die Behörde will (von Wulfen, Engelmann, SGB X, 5. Auflage, § 33 Rn 3). Für einen verständigten Beteiligten muss der Wille der Behörde unzweideutig erkennbar werden und eine unterschiedliche subjektive Bewertung nicht möglich sein (BSG, Urteil vom 29.01.1997 - L RAr 43/96). Der Bewilligungsbescheid vom 09.05.2005 ist ein Verwaltungsakt mit - zeitlich begrenzter - Dauerwirkung. Dieser Verwaltungsakt ist bindend geworden. Der Antragsteller konnte somit davon ausgehen, dass dieser Verwaltungsakt Bestand hat, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben wird oder sich durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt (§ 39 Abs. 2 SGB X). Eine entsprechende Aufhebungsentscheidung ist durch einen den Bestimmtheitserfordernissen des § 33 Abs. 1 SGB X entsprechenden Verwaltungsakt zu treffen (vgl. BSG, Urteil vom 30.03.2004 - B 4 RA 36/02 R). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder aus dem Verfügungssatz noch aus der Begründung des Bescheides vom 31.08.2005 ergibt sich, dass der Bewilligungsbescheid vom 09.05.2005 aufgehoben wird. Eine andere Regelung, als die Einstellung der Zahlung ist dem Bescheid nicht zu entnehmen. Da der Q GmbH mit E-Mail vom gleichen Tage mitgeteilt wurde, dass die Zahlung vorläufig eingestellt wurde, liegt es nahe, dass auch eine solche vorläufige Zahlungseinstellung gemeint war. Es könnte sich daher um eine Mitteilung über die vorläufige Zahlungseinstellung gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB II in Verbindung mit § 331 Abs. 2 Satz 2 des Sozialgesetzbuches, Drittes Buch (SGB III) handeln. Diese stellt jedoch keinen Verwaltungsakt dar (Niesel, Kommentar zum SGB III, 3. Auflage, § 331, Rn 52). Die dem Bescheid angefügte Rechtsbehelfsbelehrung, wie auch der Hinweis, der Antragsteller möge sich bezüglich der Beantragung des Arbeitslosengeldes II an die Stadt N wenden, sprechen daher gegen diese Auslegung. Ferner ergäbe sich ein Zahlungsanspruch des Antragstellers bei Zugrundelegung dieser Auslegung auch aus § 331 Abs. 2 SGB III. Danach ist eine vorläufig eingestellte laufende Leistung unverzüglich nachzuzahlen, soweit der Bescheid, aus dem sich der Anspruch ergibt, 2 Monate nach der vorläufigen Einstellung der Zahlung nicht mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben wird. Diese Voraussetzungen liegen vor, denn ein entsprechender Aufhebungsbescheid ist nicht ergangen. Soweit mit dem Bescheid vom 31.08.2005 der Bescheid vom 09.05.2005 aufgehoben werden sollte, ist nicht ersichtlich, ob es sich um eine Aufhebung nach § 45 oder 48 SGB X handeln soll. Hinsichtlich des tragenden Arguments des gewöhnlichen Aufenthalts ist der Eintritt einer wesentlichen Änderung im Sinne des § 48 SGB X aus der Formulierung des Bescheides nicht ersichtlich. Da bereits bei der Aufnahme des Erstantrages im September 2004 von der Sachbearbeitung die Anschrift der Tochter in N zusätzlich eingetragen wurde, ist durchaus fraglich, ob der gewöhnliche Aufenthalt nicht von Beginn an in Minden gewesen ist. Die Entscheidung hätte in diesem Fall den höheren Anforderungen des § 45 SGB X genügen müssen. Auch diese Unbestimmtheit des Bescheides ist nach summarischer Prüfung nicht durch Auslegung nach dem Empfängerhorizont aufzulösen. Die Bestimmtheit des Verwaltungsaktes ist kein Tatbestand, der einer Heilung nach § 41 SGB X im Widerspruchs- oder Klageverfahren zugänglich ist. Der Katalog der in § 41 Abs. 1 SGB X genannten Verfahrensfehler, die einer Heilung zugänglich sind, ist vielmehr abschließend (von Wulfen, Wiesner, a.a.O. § 41 Rn 3).

26

Der Antragsteller hat glaubhaft versichert, dass seine Tochter nunmehr ein drittes Kind erwartet und er aufgrund der bestehenden Platzprobleme gezwungen ist, sich zukünftig wieder in seiner Wohnung in Q aufzuhalten. Aufgrund der vorliegenden Kündigung mit Räumungsandrohung besteht jedoch die konkrete Gefahr, dass er diese Wohnung bei Nichtzahlung der Miete verlieren wird. Das Interesse des Antragstellers an einer Aufhebung der Vollziehung und Nachzahlung der Leistung überwiegt daher nach Auffassung der Kammer das allgemeine Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin.

27

Der Anspruch auf Nachzahlung ist zeitlich beschränkt. Zunächst kann der Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutz keine Leistungen für Zeiträume geltend machen, die vor der Antragstellung bei Gericht liegen, da bei für die Vergangenheit begehrten Geldleistungen in der Regel und auch hier kein Eilbedürfnis besteht (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86b Rn 28). Ferner ist der Anspruch der Höhe nach begrenzt durch den bindend gewordenen Bescheid vom 18.08.2005 hinsichtlich der 10-prozentigen Minderung. Gleichzeitig hat aber die Antragsgegnerin mit diesem Bescheid verfügt, dass das Arbeitslosengeld II über den Geltungszeitraum des bisherigen Bewilligungsbescheides hinaus bis November 2005 ausgezahlt wird.

28

Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Da für die Zeit ab dem 01.12.2005 zwar inzwischen ein Antrag bei der Antragsgegnerin auf Leistungen nach dem SGB II gestellt wurde, bisher aber noch keine Entscheidung ergangen ist, handelt es sich insoweit um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Nach § 86b Abs. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, um einen vorläufigen Zustand in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zu regeln, wenn eine solche Regelung zu einer Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Voraussetzung ist, dass dem Antragsgegner ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund zusteht (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O. 86b Rn 27).

29

Nach summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage sind hier schon die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin nicht gegeben, da diese nach den bisherigen Feststellungen nicht örtlich zuständig ist.

30

Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende werden nach § 37 SGB II nur auf Antrag erbracht. Anträge auf soziale Leistungen sind nach § 16 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches, Erstes Buch (SGB I) bei den zuständigen Leistungsträgern zu stellen. Nach § 36 SGB II ist für die Leistung der Grundsicherung grundsätzlich die Agentur für Arbeit zuständig, in deren Bezirk der erwerbsfähige Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. An deren Stelle tritt nach § 6a SGB II im Falle der Option der kommunale Träger im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II. Zuständig sind danach die kreisfreien Städte und Kreise. Die Länder können allerdings gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit Satz 1 und 2 SGB II im Fall des § 6a SGB II bestimmen, dass und inwieweit die Kreise ihnen zugehörige Gemeinden oder Gemeindeverbände zur Durchführung der Aufgaben heranziehen. In diesen Fällen erlassen die Kreise den Widerspruchsbescheid nach dem SGG. Diese Heranziehungsbefugnis wurde im AG-SGB II NRW vom 16.12.2004 in § 5 Abs. 2 geregelt. Nach der Satzung über die Durchführung der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II im Kreise N vom 16.12.2004 wird den kreisangehörigen Städten und Gemeinden zur Entscheidung im eigenen Namen u. a. die Antragsannahme und die Erbringung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (§§ 1 und 4 der Satzung) übertragen. Diese bereits vor dem 01.01.2005 im Bereich der Sozialhilfe übliche Übertragung der Aufgaben auf die kreisangehörigen Gemeinden führt zu einer Begrenzung der örtlichen Zuständigkeit. Von dem Zeitpunkt der Beauftragung an begrenzt sich die örtliche Zuständigkeit für die zur Durchführung übertragenen Aufgaben auf den Gemeindebezirk (vgl. Schellhorn, Kommentar zum BSHG, 16. Auflage, § 96 Rn 21).

31

Unter Berücksichtigung des Akteninhalts und des Vortrags der Beteiligten ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Q hat. Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt.

32

Aus dem Akteninhalt und insbesondere aus dem Vortag des Antragstellers selbst und dem Inhalt des Protokolls über den Hausbesuch am 01.09.2005 ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass der Antragsteller zwar ursprünglich seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Q, I Straße hatte, diesen aber zu seiner Tochter in den I-weg, xxxxx N verlegt hat. Hierfür spricht zunächst, dass bereits auf dem Erstantrag von der Sachbearbeitung die Anschrift der Tochter als maßgeblich vermerkt wurde. Ferner hat der Antragsteller am 29.08.2005 selbst erklärt, er halte sich überwiegend bei seiner Tochter in N auf. Er könne nur deshalb noch nicht dorthin ziehen, da die zweite Wohnung noch nicht fertig sei. Der Antragsteller hat sich damit für einen längeren Zeitraum mit dem Willen in der Wohnung der Tochter aufgehalten, dort auch zukünftig leben zu wollen. Wie sich aus der Niederschrift über den Hausbesuch ergibt, muss es sich dabei um einen längeren Zeitraum von mehreren Monaten gehandelt haben. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass aus dem Wasserhahn im Badezimmer nur rostiges Wasser stoßweise und stotternd floss. Auch in dem Toilettenbecken standen nur Reste von abgestandenem rostigen Wasser und der Syphon unter dem Waschbecken war trocken und die Spüle in der Küche war ebenfalls trocken. Der Kühlschrank war nicht angeschlossen und stand gesäubert und abgetaut offen. Im gesamten Wohn- und Schlafzimmerbereich waren Elektrogeräte wie Fernseher, Satellitenanlage oder Radio nicht angeschlossen. Auf dem Wohnzimmertisch lag alte Post und Reklame und zu oberst lag ein Einladungsblatt des Bürgerbatallions O von April 2005. Das Gericht hält es daher nach summarischer Überprüfung für wahrscheinlich, dass der Antragsteller zumindest seit April 2005 sich nicht mehr gewöhnlich in dieser Wohnung aufgehalten hat. Die hiergegen erhobenen Einwendungen überzeugen nicht. Eine krankheitsbedingte Abwesenheit von 2 Monaten ist nicht wahrscheinlich, weil diese einen solchen Zustand der Wohnung nicht erklären würde. Im Übrigen ist der Vortrag des Antragstellers insoweit widersprüchlich, weil er auf der einen Seite vorträgt, er habe bei Gartenarbeit und bei Renovierungsarbeiten im Haus geholfen und auf der anderen Seite, er sei pflegebedürftig und auf die Hilfe seiner Tochter angewiesen. Die angegebenen Erkrankungen sind auch wahrscheinlich nicht zu belegen, da der Kläger - angeblich aufgrund eines ungeklärten Krankenversicherungsverhältnis - keinen Arzt aufgesucht hat. Insoweit ist der Antragsteller darauf hinzuweisen, dass er in jedem Fall einen Anspruch auf Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 des Sozialgesetzbuches, Zwölftes Buch (SGB XII) hatte. Krankenhilfe gehört zum 5. Kapitel des SGB XII und ist damit nach § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB II nicht ausgeschlossen (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 07.10.2005 - L 19 B 39/05 AS ER).

33

Der Schwerpunkt der persönlichen Lebensverhältnisse des Antragstellers liegt daher zur Zeit in der Wohnung seiner Tochter in N. Das Gericht hält es zwar - wie oben dargelegt - für glaubhaft, dass der Antragsteller sich wegen der Schwangerschaft seiner Tochter dafür entschieden hat, seinen gewöhnlichen Aufenthalt wieder in Q zu nehmen. Dies ist jedoch bisher nicht geschehen. Allein der entgegenstehende Wille steht dem gewöhnlichen Aufenthalt in N nicht entgegen. Entscheidend ist allein das tatsächliche Verweilen an einem Ort. Auf die Freiwilligkeit des Aufenthalts kommt es nicht an (Eicher/Spellbrink, Link, Kommentar zum SGB II, § 36 Rn 18 m.w.N.). Insbesondere wird durch den Wunsch, an einem anderen Ort als dem bisherigen Aufenthaltsort einen Aufenthalt zu nehmen, weder einer neuer Aufenthalt begründet, noch der alte Aufenthalt aufgegeben (Eicher/Spellbrink, Link a.a.O. Rn 23 m.w.N.). Ein gewöhnlicher Aufenthalt auf dem Gebiet der Antragsgegnerin kann also nur dadurch begründet werden, dass der Antragsteller tatsächlich wieder in seine Wohnung einzieht. Dies steht ihm ebenso wie der Nachweis dieser Tatsache der Antragsgegnerin gegenüber frei. Soweit die Antragsgegnerin weiterhin von einer Unzuständigkeit ausgeht, ist sie nach § 16 Abs. 2 SGB I verpflichtet, den Antrag unverzüglich an die zuständige Stadt N weiterzuleiten. Der Antrag gilt dann ab dem Zeitpunkt als gestellt, indem er bei der Antragsgegnerin eingegangen ist.

34

Die Antragsgegnerin ist auch nicht nach § 43 SGB I als zuerst angegangener Leistungsträger vorläufig leistungsverpflichtet. Voraussetzung dafür wäre, dass zwischen mehreren Leistungsträgern streitig ist, wer zur Leistung verpflichtet ist und der Anspruch im Übrigen besteht. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der geforderte negative Kompetenzkonflikt liegt nicht vor. Streitig im Sinne dieser Vorschrift ist die Zuständigkeit zwischen mehreren Leistungsträgern, wenn derjenige Träger, der den Antrag entgegengenommen hat, sich für unzuständig erklärt und den Antrag weiterleitet an den nach seiner Auffassung nach zuständigen Leistungsträger, aber auch dieser sich nicht für zuständig hält (Hauck/Haines, Rolfs, SGB I, § 43 Rn 10). Da die Stadt N bisher keine Entscheidung über ihre Zuständigkeit gefällt hat, ist die von der Norm vorausgesetzte Sachlage nicht gegeben.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG in entsprechender Anwendung.