1. Der Bescheid der Beklagten vom 30.11.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.01.2022 wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021 dem Grunde nach zu bewilligen.

2. Die Beklagte hat der Klägerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten um das Bestehen eines Anspruchs auf Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021.

Die Klägerin ist ein in A-Stadt niedergelassenes, kleines Unternehmen in Form einer GmbH, die ausschließlich aus zwei Gesellschafter-Geschäftsführerinnen besteht: Frau D., die 26 % der Anteile des Unternehmens hält und Frau C., welche mit den übrigen 74 % beteiligt ist. Gegenstand des Unternehmens ist laut Handelsregisterauszug vom 02.12.2022 „das Training und die Betreuung von Personen zur Verbesserung körperlicher und geistiger Fähigkeiten sowie der Vertrieb von Software (Programmen) zur Verbesserung körperlicher und geistiger Fähigkeiten, insbesondere im Bereich betrieblicher Gesundheitsförderung sowie die Veranstaltung von Reisen“. Diese Reisen führt die Beklagte ausschließlich als Gruppenreisen mit - so das Werbeprogramm der Klägerin – „außergewöhnlichen Programmen rund um die Themen Literatur, Business und Fitness“ durch. Zwischen Frau D. und der GmbH besteht ein Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 01.03.2020. Hiernach ist Frau D. bei einem Bruttomonatsentgelt von 5.000,00 € im Bereich „E. Reisen – Special Event Touristik“ mit den Aufgaben Marketing, Einkauf und Abwicklung von Reiseleistungen sowie mit der Betreuung bestehender Kunden betraut.

Nachdem die Klägerin bereits zuvor Kurzarbeitergeld für die Gesellschafter-Geschäftsführerin D. erhalten hatte, beantragte sie mit Formular vom 01.10.2021, der Beklagten jedenfalls am 29.11.2021 zugegangen, auch für den Monat September 2021 Kurzarbeitergeld nebst pauschalierter Sozialversicherungsbeiträge aufgrund vollständigen Arbeitsausfalles i.H.v. 3.931,34 €.

Mit Bescheid vom 30.11.2021 lehnte die Beklagte den Antrag für den Monat September 2021 ab. In dem Betrieb der Klägerin sei lediglich eine Arbeitnehmerin (Frau D.) beschäftigt. Damit hätte mindestens diese Arbeitnehmerin einen Entgeltausfall von mehr als 10 % haben müssen. In den bisher eingereichten Leistungsanträgen habe die Klägerin immer für Frau D. Kurzarbeitergeld beantragt. Diese sei laut der vorliegenden Unterlagen auch Geschäftsführerin. Zu den Aufgaben einer Geschäftsführerin gehöre es nach Auffassung der Beklagten unter anderem, die Geschicke des Unternehmens zu lenken, Akquise zu betreiben und neue Kunden zu finden, um die Kurzarbeit zu vermindern oder zu beenden (Schadensminderungspflicht). Aus den Abrechnungslisten gehe hervor, dass der Arbeitsausfall der Geschäftsführerin nahezu 100 % betrage. Dies stehe der Aufgabe einer Geschäftsführerin entgegen, dazu beizutragen, die wirtschaftliche Schieflage eines Unternehmens zu beenden und den Arbeitsausfall zu vermeiden. Zudem seien die Bundesnotbremse zum 30.06.2021 aufgehoben und die damit verbundenen Einschränkungen weitestgehend weggefallen. Ein Arbeitsausfall von 100 % für die einzige Mitarbeiterin des Unternehmens sei daher nicht plausibel.

Gegen den Bescheid vom 30.11.2021 erhob die Klägerin am 20.12.2021 Widerspruch. Nach wie vor leide die Reisebranche unter den Auswirkungen der Corona-Pandemie. Die Hauptzielgruppe des Unternehmens seien Gruppen mit Teilnehmern im Durchschnittsalter von 65-70 Jahren. Die Hauptkunden seien Buchhändler, die mit ihren eigenen Kunden über die Klägerin literarische Gruppenreisen durchführten. Keiner der Kunden denke jedoch derzeit an das buchen einer Gruppenreise. Ohne solche Buchungen gebe es auch kein operatives Tagesgeschäft. Zusätzlich könne mit Reisen frühestens ab April bis Mai des kommenden Jahres 2022 gerechnet werden, da der Winter keine Reisezeit für die Kunden des Unternehmens sei. Die im Unternehmen notwendigen Arbeiten würden von der zweiten Geschäftsführerin, Frau C. erledigt, welche über keinen Anstellungsvertrag verfüge und derzeit noch unentgeltlich für die Gesellschaft arbeite. Ohne Kurzarbeitergeld wäre es der Klägerin finanziell nicht möglich, die einzige Arbeitnehmerin weiter zu beschäftigen, weil der Bereich der Reiseveranstaltungen derzeit keinen Ertrag erwirtschafte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 04.01.2022 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Die Einbeziehung der Personengruppen Akquisiteur und Gesellschafter-Geschäftsführer bzw. Fremd-Geschäftsführer in den Anwendungsbereich der Kurzarbeit sei nur in Ausnahmefällen möglich. Durch die im beantragten Anspruchsmonat geltenden Lockerungen der pandemiebedingten Einschränkungen seien gerade Geschäftsführer in besonderem Maße gefordert, Aufträge zu generieren und Arbeit zu beschaffen, um Kurzarbeit zu mindern bzw. zu beenden und dem Unternehmen aus der Krise zu helfen. Der Arbeitsausfall der Geschäftsführerin D. sei daher vermeidbar gewesen.

Die Klägerin hat am 07.02.2022 vor dem Sozialgericht Gießen Klage erhoben. Der Antrag auf Kurzarbeitergeld sei notwendig geworden, weil es im Zuge der Pandemie zu einem massiven Einbruch von Reisebuchung gekommen sei. Die Kunden der Klägerin seien hauptsächlich Buchhändler, die über die Klägerin literarische Gruppenreisen mit Teilnehmern im Durchschnittsalter von 65-70 Jahren buchten. Diese Zielgruppe sei nach wie vor erheblich verunsichert und verängstigt und sehe weit überwiegend von der Buchung von Reisen ab, insbesondere von Gruppenreisen, weshalb es auch seitens der Buchhändler zu keinen Buchungsanfragen mehr bei der Klägerin gekommen sei. Alle Bemühungen, den der Frau D. zugewiesenen Geschäftsbereich weiter wirtschaftlich zu betreiben, seien gescheitert. Es sei auch nicht in Betracht gekommen, Frau D. andere Aufgabenbereich zuzuweisen, da diese von der Mehrheitsgesellschafterin Frau C. bearbeitet worden seien, welche hierfür keinen Arbeitslohn bezogen habe und selbst nicht voll ausgelastet gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte bis zum Auslaufen der Bundesnotbremse am 30.06.2021 der Klägerin beanstandungslos Kurzarbeitergeld bewilligt.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Bescheid der Beklagten vom 30.11.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.01.2022 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021 dem Grunde nach zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und verweist zu Begründungen vollumfänglich auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Das Gericht hat mit den Beteiligten am 12.09.2022 einen Erörterungstermin durchgeführt. In diesem hat die Mehrheitsgeschäftsführerin der Klägerin, Frau C., versichert, im Monat September 2021 vielleicht ein bis zwei Stunden am Tag gearbeitet zu haben, wobei dies im Wesentlichen aus dem Schreiben von E-Mails an Kunden mit der Informationsweitergabe bestanden habe, dass man noch nicht insolvent gegangen sei und es das Unternehmen noch gebe. Zudem sei es so, dass man die angebotenen Reisen nicht direkt über die Homepage oder anderweitige Buchungsportale buchen könne, sondern nur über die Kunden des Unternehmens, also die Buchhändler.

Das Gericht hat noch im Erörterungstermin das Einverständnis der Beteiligten zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung eingeholt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf das Sitzungsprotokoll des Erörterungstermins vom 12.09.2022 sowie auf die Gerichtsakte und auf den Auszug der elektronischen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, welche allesamt Gegenstand der Entscheidungsfindung waren.

Das Gericht konnte den Rechtstreit gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten sich mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt haben.

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 und 4 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 30.11.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.01.2022 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat Anspruch auf Kurzarbeitergeld dem Grunde nach (§ 130 Abs. 1 S. 1 SGG) für den Monat September 2021.

Gemäß § 95 S. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn

1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt,

2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,

3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und

4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Der Anspruch selbst kann dabei gegenüber der Beklagten nicht von den Arbeitnehmern eingefordert werden, vielmehr ist er vom Arbeitgeber, hier also der Klägerin, als Prozessstandschafter für die Arbeitnehmer geltend zu machen (Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl. Stand: 13.10.2022, § 95 Rn 37; und so zur vergleichbaren Konstellation beim Winter- und Schlechtwettergeld: BSG, Urteil vom 25.06.1998 - B 7 AL 126/95 R - juris Rn. 20).

Im Hinblick auf die form- und fristgerechte Anzeige nach § 99 SGB III bestehen vorliegend keine Bedenken. Ebenso wenig in Bezug auf das Vorliegen der betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen gemäß §§ 97 und 98 SGB III. Insbesondere übt Frau D. als angestellte Gesellschafter-Geschäftsführerin ohne Sperrminorität auch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus, so dass diese im Sinne der Norm als Arbeitnehmerin zu qualifizieren ist – was von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt wird.

Fraglich war jedoch, ob ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt.

Gemäß § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 - 4 SGB III i.V.m. § 421c Abs. 4 S. 2 SGB III (in der am 01.01.2021 geltenden Fassung durch Artikel 1 G. v. 03.12.2020 BGBl. I S. 2691) ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn

1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,

2. er vorübergehend ist,

3. er nicht vermeidbar ist und

4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens 10 Prozent der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist; der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

Das Kriterium „Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls“ soll vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch die Betriebe bewahren und eine Instrumentalisierung des Kurzarbeitergeldes durch die betriebliche Beschäftigungspolitik und dadurch eine nicht gerechtfertigte, wettbewerbsverzerrende Verlagerung des Wirtschaftsrisikos der Unternehmen auf die BA vermeiden (BT-Drs. V/229, 70/71 zu § 59 Nr. 2 und BT-Drs. II/1274, 94). Es handelt sich um Mitwirkungs- und Schadensminderungsobliegenheiten der Arbeitgeber. Anzulegen ist bei der Beurteilung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzung grundsätzlich ein objektiver Maßstab, also was „von einem sorgfältigen Unternehmer an Vorsorgemaßnahmen und ständigen Anpassungsmaßnahmen erwartet werden kann“. Die Schadensminderungsobliegenheit besagt allgemein, dass alle Maßnahmen ergriffen werden müssen, die Kurzarbeit verhindern können. Die Maßnahmen, die von einem Betrieb zur Vermeidung von Kurzarbeit verlangt werden können, müssen dabei wirtschaftlich vernünftig und finanziell vertretbar sein (BeckOK SozR/Bieback, 66. Ed. 1.9.2022, SGB III § 96 Rn. 24; Pfeffer in: ArbRAktuell 2022, 499 (501)). Als wirtschaftliche Maßnahmen kommen beispielsweise in Betracht die Erledigung oder das Vorziehen notwendiger Aufräumungs- und Instandsetzungsarbeiten, eine Auftragsabwicklung oder aber eine Arbeit auf Lager (vgl. BeckOGK/Bieback, 1.6.2021, SGB III § 96 Rn. 120 m.w. Beispielen).

Ein Arbeitsausfall ist jedenfalls dann nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern, § 96 Abs. 4 S. 1 SGB III. Wann ein Arbeitsausfall als vermeidbar gilt ist in § 96 Abs. 4 S. 2 SGB III in Form von Regelbeispielen („insbesondere“) aufgeführt. Hiernach gilt ein Arbeitsausfall insbesondere als vermeidbar, der

1. überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht,

2. durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Wohnungsgewährung nicht entgegenstehen, oder

3. durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeit Schwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann.

All jene vorgenannten wirtschaftlichen Maßnahmen kamen im Falle der Klägerin nicht in Betracht, zumal die Klägerin keinem produzierenden Gewerbe zugehörig ist. Auch Anhaltspunkte für das Vorliegen der vorgenannten Ausschlusstatbestände des § 96 Abs. 4 S. 2 SGB III liegen nicht vor.

Die Beklagte hat die Ablehnung des Kurzarbeitergeldantrages für September 2021 im Wesentlichen damit begründet, dass es der Klägerin nach ihrer Auffassung zumutbar gewesen sei, die noch anfallenden Tätigkeiten der angestellten Geschäftsführerin Frau D. zu übertragen, für welche Kurzarbeitergeld beantragt worden ist. Der damit zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung der Beklagten, dass zur Vermeidung von Kurzarbeitergeld bei bestehendem (Rest-)Arbeitsanfall zunächst die sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten herangezogen werden müssen, schließt sich das erkennende Gericht an. Arbeitsausfall ist dann nicht unvermeidbar, wenn sozialversicherungspflichtige Beschäftigte noch mit wirtschaftlich vernünftigen und finanziell vertretbaren Arbeitsaufgaben betraut werden können. Allerdings sind für das Gericht solche „Aufgaben“, wie sie die Beklagte vorliegend als vorrangig von der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten Geschäftsführerin zu erfüllen verlangt, nicht ersichtlich.

Im Erörterungstermin am 12.09.2022 hat die Geschäftsführerin Frau C. gegenüber dem Gericht glaubhaft versichert, dass im streitgegenständlichen Monat September 2021 keine im operativen Tagesgeschäft sonst anfallenden Aufgaben angefallen sind. Ihre einzige Tätigkeit habe sich in diesem Zeitraum darauf erstreckt, Kunden E-Mails zu schreiben mit dem Inhalt, dass man, so wörtlich: „noch nicht insolvent gegangen sei und noch bestehe“. Irgendwie geartete Akquise jedoch habe man nicht durchgeführt und diese sei auch nicht erfolgversprechend gewesen. Wegen der anhaltenden Pandemie sei noch immer kein Bedarf nach Gruppenreisen, insbesondere unter Berücksichtigung des Durchschnittsalters der Teilnehmer, entstanden. Diese Einlassung erachtet das Gericht für vollumfänglich glaubhaft. Allein das Schreiben von E-Mails mit der Mitteilung, dass man noch nicht insolvent ist, stellt jedoch nach Überzeugung des Gerichts keine „Arbeitstätigkeit“ dar, die vorrangig zur Vermeidung von Kurzarbeitergeld auszuführen gewesen wäre. Eine Arbeitstätigkeit muss nach Auffassung des erkennenden Gerichts immer unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar dem eigentlichen Geschäftsbetrieb zuzuordnen sein. Dies ist jedoch bei schlichten Mitteilungen darüber, dass man noch besteht, um im Gedächtnis der Kunden weiterhin verankert zu bleiben, nicht der Fall. Solche Mitteilung stellen keine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsleistung dar.

Für das Gericht war auch der Einwand der Klägerin nachvollziehbar, dass Kundenakquise im Monat September 2021 bereits wegen der Altersstruktur der Reiseteilnehmer, die einem besonderen gesundheitlichen Risiko bei Ansteckung mit dem Covid 19-Virus ausgesetzt sind, nicht erfolgversprechend gewesen wären, zumal es sich vorliegend auch noch ausschließlich um die Vermittlung von Gruppenreisen über Buchhändler gehandelt hat. Insoweit vermag das Gericht einen entscheidenden Unterschied zu allgemeinen Reiseveranstaltern erkennen, die ihre Reisen auf Onlineportalen oder aber über Reisebüros im Wege von Individualreisen oder in Form von Gruppenreisen anbieten, die jedoch durch Einzelpersonen gebucht werden können. Dass für solche allgemein gerichtete und individuell und eigenverantwortlich buchbaren Reisen im Monat September 2021 möglicherweise wieder ein Kundenstamm existiert hätte, vermag das Gericht nicht auszuschließen. Dies gilt jedoch für den spezialisierten Bereich, in welchen die Klägerin tätig ist, nach Überzeugung des erkennenden Gerichtes aus den vorstehend genannten Gründen gerade nicht. Weshalb allein wegen des Auslaufens der Bundesnotbremse, die in ihrer Ausgestaltung nach Auffassung des Gerichts - im Gegensatz beispielsweise zur Gastronomiebranche - keinerlei Auswirkungen auf die Klägerin gehabt hat, eine Änderung zu den zuvor bewilligten Leistungszeiträumen eingetreten ist, vermochte das Gericht nicht zu erkennen. Der Klage war daher im beantragten Umfang stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Rechtsmittelbelehrung folgt aus §§ 143, 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG.