1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 5. Dezember 2022 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Beteiligten haben einander in beiden Instanzen keine Kosten zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um das Bestehen eines Anspruchs auf Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021.

Die Klägerin ist ein in A-Stadt niedergelassenes, kleines Unternehmen in Form einer GmbH. Sie wurde durch notariellen Vertrag vom 15. Februar 2017 gegründet. Gesellschafterinnen sind Frau C. mit einem Anteil von 74% und Frau D. mit einem Anteil von 26%. Beide Gesellschafterinnen sind auch einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerinnen. Der Gewerbebetrieb/die Firma wurde am 7. September 2017 zum 7. März 2017 angemeldet. Laut dieser Anmeldung ist Geschäftszweck der Firma „das Training und die Betreuung von Personen zur Verbesserung körperlicher und geistiger Fähigkeiten sowie der Vertrieb von Software (Programmen) zur Verbesserung körperlicher und geistiger Fähigkeiten, insbesondere im Bereich betrieblicher Gesundheitsförderung.“

Auf einer Gesellschafterversammlung am 14. Oktober 2019 wurde die Übernahme der eingetragenen Marke E.-Reisen von G. Project in die Gesellschaft beschlossen. Die Klägerin stellte ab 1. November 2019 den Zeugen M. als neuen Mitarbeiter mit einem Bruttogehalt von 3.000 Euro monatlich ein und stellte diesem einen Dienstwagen zur Verfügung. Dieser Mitarbeiter arbeitete bei der Klägerin bis zum 9. August 2020. Zwischen der Klägerin, vertreten durch die Geschäftsführerin Frau C. und der G. Project GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer H., wurde am 6. November 2019 ein Vertrag abgeschlossen, der die unentgeltliche Übernahme der Marke E.-Reisen vorsieht. Mit notariellem Vertrag vom 25. November 2020 wurde der Gesellschaftszweck der Klägerin entsprechend um „die Veranstaltung von Reisen“ erweitert. Im Jahr 2019 erzielte die Klägerin nach ihren Angaben Umsätze in Höhe von 159,66 Euro. Im Januar und Februar 2020 erzielte die Klägerin nur sonstige Umsatzerlöse in Höhe von jeweils 495,85 Euro.

Zwischen der Klägerin, vertreten durch die Geschäftsführerin Frau C., und Frau D. wurde ein Geschäftsführeranstellungsvertrag zum 1. März 2020 abgeschlossen. Dieser Anstellungsvertrag wird eingeleitet mit „A-Stadt, den 1. März 2020“ und als Unterzeichnungsdatum wird der 20. Februar 2020 angegeben. Hiernach ist Frau D. bei einem Bruttomonatsentgelt von 5.000 Euro im Bereich „E. Reisen - Special Event Touristik“ mit den Aufgaben Marketing, Einkauf und Abwicklung von Reiseleistungen sowie mit der Betreuung bestehender Kunden betraut. Die Anmeldung von Frau D. zur Sozialversicherung erfolgte durch die Klägerin am 24. März 2020, die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge für März 2020 durch die Klägerin erfolgte am 27. April 2020. Die Gehaltszahlungen der Klägerin für Frau D. für die Monate März bis Mai 2000 erfolgten am 26. Mai 2020.

Mit Bescheid vom 26. April 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf ihren Antrag hin mit, dass die vorgenommene Prüfung ergeben habe, dass aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliege und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld erfüllt seien (§ 99 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III - i. V. m. §§ 95, 96 und 97 SGB III). Kurzarbeitergeld werde deshalb den von dem Entgeltausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern des Betriebes, sofern diese die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (§ 98 SGB III), ab 1. März 2020 für die Zeit des Vorliegens aller Anspruchsvoraussetzungen, längstens jedoch bis 31. Oktober 2020 bewilligt. Die Klägerin erhielt daraufhin mit Bescheiden vom 11. Mai 2020, vom 9. Juni 2020, vom 4. August 2020, vom 19. August 2020, vom 18. November 2020 und vom 18. Dezember 2020 Kurzarbeitergeld für die Zeit von März 2020 bis Oktober 2020.

Mit Bescheid vom 29. Oktober 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf erneuten Antrag hin mit, dass aufgrund der Anzeige vom 30. März 2020 ein Kurzarbeitergeld-Bezug bis 31. Oktober 2020 (vgl. Bescheid vom 26. April 2020) bewilligt worden sei. Die erneute Prüfung der grundsätzlichen Anspruchsvoraussetzungen am 28. Oktober 2020 habe ergeben, dass aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall weiterhin vorliege und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung des Kurzarbeitergeldes gemäß § 99 Abs. 3 SGB III i. V. m. §§ 95, 96 und 97 SGB III bis zum 28. Februar 2021 dem Grunde nach weiter anerkannt werden könnten. Diese Leistung könne daher den von dem erheblichen Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen nach § 98 SGB III bis zum o. g. Zeitpunkt gewährt werden. Die Klägerin erhielt daraufhin mit Bescheiden vom 12. Januar 2021, vom 29. Januar 2021, vom 31. März 2021 und vom 6. Mai 2021 Kurzarbeitergeld auch für die Zeit von November 2020 bis Februar 2021.

Mit Bescheid vom 16. Februar 2021 teilte die Beklagte der Klägerin auf einen weiteren Antrag hin mit, dass aufgrund der Anzeige vom 30. März 2020 ein Kurzarbeitergeld-Bezug bis 31. Oktober 2020 (vgl. Bescheid vom 26. April 2020) bewilligt worden sei. Die erneute Prüfung der grundsätzlichen Anspruchsvoraussetzungen am 29. Januar 2021 habe ergeben, dass aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall weiterhin vorliege und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung des Kurzarbeitergeld gemäß § 99 Abs. 3 SGB III i. V. m. §§ 95, 96 und 97 SGB III bis zum 31. Dezember 2021 dem Grunde nach weiter anerkannt werden könnten. Diese Leistung könne daher den von dem erheblichen Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen nach § 98 SGB III bis zum o. g. Zeitpunkt gewährt werden. Die Klägerin erhielt daraufhin mit Bescheiden vom 26. Mai 2021, vom 21. Juni 2021, vom 23. September 2021 und vom 3. November 2021 Kurzarbeitergeld auch für die Zeit von März bis August 2021.

Nach den von der Klägerin im Rahmen der Beantragung von Kurzarbeitergeld eingereichten Aufstellungen über die von Frau D. geleisteten Arbeitsstunden hat Frau D. erstmals im Januar 2022 Arbeitsstunden geleistet.

Die Klägerin beantragte mit Formular vom 1. Oktober 2021, der Beklagten jedenfalls am 29. November 2021 zugegangen, auch für den Monat September 2021 Kurzarbeitergeld nebst pauschalisierten Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund vollständigen Arbeitsausfalles i. H. v. 3.931,34 €.

Mit Bescheid vom 30. November 2021 lehnte die Beklagte den Antrag für den Monat September 2021 ab. In dem Betrieb der Klägerin sei lediglich eine Arbeitnehmerin, Frau D., beschäftigt. Damit hätte mindestens diese Arbeitnehmerin einen Entgeltausfall von mehr als 10 % haben müssen. In den bisher eingereichten Leistungsanträgen habe die Klägerin immer für Frau D. Kurzarbeitergeld beantragt. Diese sei laut der vorliegenden Unterlagen auch Geschäftsführerin. Zu den Aufgaben einer Geschäftsführerin gehöre es nach Auffassung der Beklagten unter anderem, die Geschicke des Unternehmens zu lenken, Akquise zu betreiben und neue Kunden zu finden, um die Kurzarbeit zu vermindern oder zu beenden (Schadensminderungspflicht). Aus den Abrechnungslisten gehe hervor, dass der Arbeitsausfall der Geschäftsführerin nahezu 100 % betrage. Dies stehe der Aufgabe einer Geschäftsführerin entgegen, dazu beizutragen, die wirtschaftliche Schieflage eines Unternehmens zu beenden und den Arbeitsausfall zu vermeiden. Zudem seien die Bundesnotbremse zum 30. Juni 2021 aufgehoben und die damit verbundenen Einschränkungen weitestgehend weggefallen. Ein Arbeitsausfall von 100 % für die einzige Mitarbeiterin des Unternehmens sei daher nicht plausibel.

Gegen den Bescheid vom 30. November 2021 erhob die Klägerin am 20. Dezember 2021 Widerspruch. Nach wie vor leide die Reisebranche unter den Auswirkungen der Corona-Pandemie. Die Hauptzielgruppe des Unternehmens seien Gruppen mit Teilnehmern im Durchschnittsalter von 65-70 Jahren. Die Hauptkunden seien Buchhändler, die mit ihren eigenen Kunden über die Klägerin literarische Gruppenreisen durchführten. Keiner der Kunden denke jedoch derzeit an das Buchen einer Gruppenreise. Ohne solche Buchungen gebe es auch kein operatives Tagesgeschäft. Zusätzlich könne mit Reisen frühestens ab April bis Mai des kommenden Jahres 2022 gerechnet werden, da der Winter keine Reisezeit für die Kunden des Unternehmens sei. Die im Unternehmen notwendigen Arbeiten würden von der zweiten Geschäftsführerin, Frau C. erledigt, welche über keinen Anstellungsvertrag verfüge und derzeit noch unentgeltlich für die Gesellschaft arbeite. Ohne Kurzarbeitergeld wäre es der Klägerin finanziell nicht möglich, die einzige Arbeitnehmerin weiter zu beschäftigen, weil der Bereich der Reiseveranstaltungen derzeit keinen Ertrag erwirtschafte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2022 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Die Einbeziehung der Personengruppen Akquisiteur und Gesellschafter-Geschäftsführer bzw. Fremd-Geschäftsführer in den Anwendungsbereich der Kurzarbeit sei nur in Ausnahmefällen möglich. Durch die im beantragten Anspruchsmonat geltenden Lockerungen der pandemiebedingten Einschränkungen seien gerade Geschäftsführer in besonderem Maße gefordert, Aufträge zu generieren und Arbeit zu beschaffen, um Kurzarbeit zu mindern bzw. zu beenden und dem Unternehmen aus der Krise zu helfen. Der Arbeitsausfall der Geschäftsführerin D. sei daher vermeidbar gewesen.

Die Klägerin erhob am 7. Februar 2022 vor dem Sozialgericht Gießen Klage. Der Antrag auf Kurzarbeitergeld sei notwendig geworden, weil es im Zuge der Pandemie zu einem massiven Einbruch von Reisebuchungen gekommen sei. Die Kunden der Klägerin seien hauptsächlich Buchhändler, die über die Klägerin literarische Gruppenreisen mit Teilnehmern im Durchschnittsalter von 65-70 Jahren buchten. Diese Zielgruppe sei nach wie vor erheblich verunsichert und verängstigt und sehe weit überwiegend von der Buchung von Reisen ab, insbesondere von Gruppenreisen, weshalb es auch seitens der Buchhändler zu keinen Buchungsanfragen mehr bei der Klägerin gekommen sei. Alle Bemühungen, den der Frau D. zugewiesenen Geschäftsbereich weiter wirtschaftlich zu betreiben, seien gescheitert. Es sei auch nicht in Betracht gekommen, Frau D. andere Aufgabenbereiche zuzuweisen, da diese von der Mehrheitsgesellschafterin Frau C. bearbeitet worden seien, welche hierfür keinen Arbeitslohn bezogen habe und selbst nicht voll ausgelastet gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte bis zum Auslaufen der Bundesnotbremse am 30. Juni 2021 der Klägerin beanstandungslos Kurzarbeitergeld bewilligt.

Die Klägerin beantragte sinngemäß, den Bescheid der Beklagten vom 30. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021 dem Grunde nach zu bewilligen.

Die Beklagte trat dem entgegen und verwies zur Begründung auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Das Gericht führte mit den Beteiligten am 12. September 2022 einen Erörterungstermin durch. In diesem versicherte die Mehrheitsgeschäftsführerin der Klägerin, Frau C., im Monat September 2021 vielleicht ein bis zwei Stunden am Tag gearbeitet zu haben, wobei dies im Wesentlichen aus dem Schreiben von E-Mails an Kunden mit der Informationsweitergabe bestanden habe, dass man noch nicht insolvent gegangen sei und es das Unternehmen noch gebe. Zudem sei es so, dass man die angebotenen Reisen nicht direkt über die Homepage oder anderweitige Buchungsportale buchen könne, sondern nur über die Kunden des Unternehmens, also die Buchhändler.

Das Gericht holte im Erörterungstermin das Einverständnis der Beteiligten zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ein.

Mit einem ohne mündliche Verhandlung ergangenem Urteil vom 5. Dezember 2022 hob das Sozialgericht Gießen den Bescheid der Beklagten vom 30. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2022 auf und verurteilte die Beklagte, der Klägerin Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021 dem Grunde nach zu bewilligen.

Das Gericht habe den Rechtstreit gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden können, nachdem die Beteiligten sich mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt hätten.

Die Klage sei als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 und 4 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 30. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2022 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin habe Anspruch auf Kurzarbeitergeld dem Grunde nach (§ 130 Abs. 1 S. 1 SGG) für den Monat September 2021.

Gemäß § 95 S. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) hätten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn 1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliege, 2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt seien, 3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt seien und 4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden sei.

Der Anspruch selbst könne dabei gegenüber der Beklagten nicht von den Arbeitnehmern eingefordert werden, vielmehr sei er vom Arbeitgeber, hier also der Klägerin, als Prozessstandschafter für die Arbeitnehmer geltend zu machen (Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl. Stand: 13.10.2022, § 95 Rn 37; und so zur vergleichbaren Konstellation beim Winter- und Schlechtwettergeld: BSG, Urteil vom 25.06.1998 - 7 AL 126/95 R - juris Rn. 20).

Im Hinblick auf die form- und fristgerechte Anzeige nach § 99 SGB III bestünden vorliegend keine Bedenken. Ebenso wenig in Bezug auf das Vorliegen der betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen gemäß §§ 97 und 98 SGB III. Insbesondere übe Frau D. als angestellte Gesellschafter-Geschäftsführerin ohne Sperrminorität auch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus, so dass diese im Sinne der Norm als Arbeitnehmerin zu qualifizieren sei - was von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt werde.

Fraglich sei jedoch gewesen, ob ein erheblicher Arbeitsausfall vorliege.

Gemäß § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 - 4 SGB III i.V.m. § 421c Abs. 4 S. 2 SGB III (in der ab 1.1.2021 geltenden Fassung durch Artikel 1 G. v. 3.12.2020 BGBl. I S. 2691) sei ein Arbeitsausfall erheblich, wenn 1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruhe, 2. er vorübergehend sei, 3. er nicht vermeidbar sei und 4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens 10 Prozent der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sei; der Entgeltausfall könne auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

Das Kriterium „Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls“ solle vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch die Betriebe bewahren und eine Instrumentalisierung des Kurzarbeitergeldes durch die betriebliche Beschäftigungspolitik und dadurch eine nicht gerechtfertigte, wettbewerbsverzerrende Verlagerung des Wirtschaftsrisikos der Unternehmen auf die BA vermeiden (BT-Drs. V/229, 70/71 zu § 59 Nr. 2 und BT-Drs. 11/1274, 94). Es handele sich um Mitwirkungs- und Schadensminderungsobliegenheiten der Arbeitgeber. Anzulegen sei bei der Beurteilung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzung grundsätzlich ein objektiver Maßstab, also was „von einem sorgfältigen Unternehmer an Vorsorgemaßnahmen und ständigen Anpassungsmaßnahmen erwartet werden kann“. Die Schadensminderungsobliegenheit besage allgemein, dass alle Maßnahmen ergriffen werden müssten, die Kurzarbeit verhindern könnten. Die Maßnahmen, die von einem Betrieb zur Vermeidung von Kurzarbeit verlangt werden könnten, müssten dabei wirtschaftlich vernünftig und finanziell vertretbar sein (BeckOK SozR/Bieback, 66. Ed. 1.9.2022, SGB III § 96 Rn. 24; Pfeffer in: ArbRAktuell 2022, 499 (501)). Als wirtschaftliche Maßnahmen kämen beispielsweise in Betracht die Erledigung oder das Vorziehen notwendiger Aufräumungs- und Instandsetzungsarbeiten, eine Auftragsabwicklung oder aber eine Arbeit auf Lager (vgl. BeckOGK/Bieback, 1.6.2021, SGB III § 96 Rn. 120 m.w. Beispielen).

Ein Arbeitsausfall sei jedenfalls dann nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern, § 96 Abs. 4 S. 1 SGB III. Wann ein Arbeitsausfall als vermeidbar gelte, sei in § 96 Abs. 4 S. 2 SGB III in Form von Regelbeispielen („insbesondere“) aufgeführt. Hiernach gelte ein Arbeitsausfall insbesondere als vermeidbar, der 1. überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt sei oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruhe, 2. durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden könne, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Gewährung nicht entgegenstünden, oder 3. durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitsschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden könne.

All jene vorgenannten wirtschaftlichen Maßnahmen seien im Falle der Klägerin nicht in Betracht gekommen, zumal die Klägerin keinem produzierenden Gewerbe zugehörig sei. Auch Anhaltspunkte für das Vorliegen der vorgenannten Ausschlusstatbestände des § 96 Abs. 4 S. 2 SGB würden nicht vorliegen.

Die Beklagte habe die Ablehnung des Kurzarbeitergeldantrages für September 2021 im Wesentlichen damit begründet, dass es der Klägerin nach ihrer Auffassung zumutbar gewesen sei, die noch anfallenden Tätigkeiten der angestellten Geschäftsführerin Frau D. zu übertragen, für welche Kurzarbeitergeld beantragt worden sei. Der damit zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung der Beklagten, dass zur Vermeidung von Kurzarbeitergeld bei bestehendem (Rest-)Arbeitsanfall zunächst die sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten herangezogen werden müssten, schließe sich das erkennende Gericht an. Arbeitsausfall sei dann nicht unvermeidbar, wenn sozialversicherungspflichtige Beschäftigte noch mit wirtschaftlich vernünftigen und finanziell vertretbaren Arbeitsaufgaben betraut werden könnten. Allerdings seien für das Gericht solche „Aufgaben“, wie sie die Beklagte vorliegend als vorrangig von der sozialversicherungspflichtig beschäftigten Geschäftsführerin zu erfüllen verlange, nicht ersichtlich.

Im Erörterungstermin am 12. September 2022 habe die Geschäftsführerin Frau C. gegenüber dem Gericht glaubhaft versichert, dass im streitgegenständlichen Monat September 2021 keine im operativen Tagesgeschäft sonst anfallenden Aufgaben angefallen seien. Ihre einzige Tätigkeit habe sich in diesem Zeitraum darauf erstreckt, Kunden E-Mails zu schreiben mit dem Inhalt, dass man, so wörtlich: „noch nicht insolvent gegangen sei und noch bestehe“. Irgendwie geartete Akquise jedoch habe man nicht durchgeführt und diese sei auch nicht erfolgversprechend gewesen. Wegen der anhaltenden Pandemie sei noch immer kein Bedarf nach Gruppenreisen, insbesondere unter Berücksichtigung des Durchschnittsalters der Teilnehmer, entstanden. Diese Einlassung erachte das Gericht für vollumfänglich glaubhaft. Allein das Schreiben von E-Mails mit der Mitteilung, dass man noch nicht insolvent sei, stelle jedoch nach Überzeugung des Gerichts keine Arbeitstätigkeit dar, die vorrangig zur Vermeidung von Kurzarbeitergeld auszuführen gewesen wäre. Eine Arbeitstätigkeit müsse nach Auffassung des erkennenden Gerichts immer unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar dem eigentlichen Geschäftsbetrieb zuzuordnen sein. Dies sei jedoch bei schlichten Mitteilungen darüber, dass man noch bestehe, um im Gedächtnis der Kunden weiterhin verankert zu bleiben, nicht der Fall. Solche Mitteilungen stellten keine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsleistung dar.

Für das Gericht sei auch der Einwand der Klägerin nachvollziehbar gewesen, dass Kundenakquise im Monat September 2021 bereits wegen der Altersstruktur der Reiseteilnehmer, die einem besonderen gesundheitlichen Risiko bei Ansteckung mit dem Covid 19-Virus ausgesetzt seien, nicht erfolgversprechend gewesen wären, zumal es sich vorliegend auch noch ausschließlich um die Vermittlung von Gruppenreisen über Buchhändler gehandelt habe. Insoweit vermag das Gericht einen entscheidenden Unterschied zu allgemeinen Reiseveranstaltern erkennen, die ihre Reisen auf Onlineportalen oder aber über Reisebüros im Wege von Individualreisen oder in Form von Gruppenreisen anböten, die jedoch durch Einzelpersonen gebucht werden könnten. Dass für solche allgemein gerichtete und individuell und eigenverantwortlich buchbaren Reisen im Monat September 2021 möglicherweise wieder ein Kundenstamm existiert habe, vermag das Gericht nicht auszuschließen. Dies gelte jedoch für den spezialisierten Bereich, in welchem die Klägerin tätig sei, nach Überzeugung des erkennenden Gerichtes aus den vorstehend genannten Gründen gerade nicht. Weshalb allein wegen des Auslaufens der Bundesnotbremse, die in ihrer Ausgestaltung nach Auffassung des Gerichts - im Gegensatz beispielsweise zur Gastronomiebranche - keinerlei Auswirkungen auf die Klägerin gehabt habe, eine Änderung zu den zuvor bewilligten Leistungszeiträumen eingetreten sei, habe das Gericht nicht erkennen können. Der Klage sei daher im beantragten Umfang stattzugeben gewesen.

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 19. Dezember 2022 zugestellt. Dagegen hat die Beklagte am 19. Januar 2023 Berufung beim Hessischen Landessozialgericht eingelegt.

Die Beklagte ist der Auffassung, es bestehe bereits deshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld, weil Frau D. gar kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis aufgenommen habe. Vielmehr sprächen viele Indizien dafür, dass die Klägerin mit der Mitgesellschafterin, Frau D., ein bloßes Scheinarbeitsverhältnis eingegangen sei, um Kurzarbeitergeld beziehen zu können. Versicherungspflichtig seien nach § 25 SGB III Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt seien. Ein Beschäftigungsverhältnis sei nur anzunehmen, wenn die Beschäftigung - noch oder schon - tatsächlich auch ausgeübt werde. Allein der Abschluss eines Arbeitsvertrages begründe noch kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Ein Beschäftigungsverhältnis, das nur zum Schein begründet werde und nur auf dem Papier bestehe, um in den Genuss von Leistungen der Sozialversicherung zu gelangen, sei nach § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig und begründe keine Sozialversicherungspflicht. Ein Scheingeschäft könne vorliegen, wenn ein „Arbeitsverhältnis“ begründet werden solle, dessen Zweck darin bestehe, dem Vertragspartner eine dauerhafte Einnahmequelle zu eröffnen, ohne dass dieser im Gegenzug eine Arbeitsleistung zu erbringen habe (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 8. April 2022 – 10 Sa 1251/21). Entsprechend liege ein Scheingeschäft dann vor, wenn das „Arbeitsverhältnis“ nur für den Zweck geschlossen werde, die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld zu eröffnen.

Die Klägerin habe im Jahr 2019 lediglich einen Umsatz in Höhe von 159,66 Euro und im Januar und Februar 2020 lediglich sonstige Umsatzerlöse in Höhe von jeweils 495,85 Euro erzielt. Seit Beginn des Jahres 2020 sei in der Presse wiederholt über die Pandemie berichtet worden. Bereits Anfang Februar 2020 seien lokale Pandemiefälle und Pandemiefälle im Ausland größeren Umfangs bekannt gewesen. Die Klägerin habe daher auch in Hinblick auf diese Unsicherheit nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit einem Bruttoeinkommen von 5.000 Euro monatlich zuzüglich Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie einem Dienstwagen zur privaten Nutzung mit der Mitgesellschafterin Frau D. zu erfüllen, zumal sie auch den Zeugen M. mit einem Bruttogehalt von 3.000 Euro monatlich ab November 2019 angestellt habe. Allein das Jahresgehalt der Geschäftsführerin hätte 80.000 Euro betragen. Da die Klägerin angegeben habe, dass die Marge pro Reise im Schnitt bei 15% liege, hätte die Klägerin also bei Abschluss des Vertrages mit Frau D. davon ausgehen müssen, dass sie mindestens einen Umsatz von 500.000 Euro erzielen wird. Es hätten für April und Mai 2020 auch nicht, wie von der Klägerin vorgetragen, Urlaubsbuchungen mit einem Auftragsvolumen von 100.000 Euro vorgelegen. Diese Summe wäre nur erreicht worden, wenn die Reisen vollständig ausgebucht worden wären. Es hätten aber nur wenige Anmeldungen vorgelegen.

Außerdem bestünden erhebliche Zweifel, ob Frau D. nach Abschluss des Arbeitsvertrages als Geschäftsführerin Marketing, Einkauf und Abwicklung von Reiseleistungen und zur Betreuung bestehender Kunden ihre Tätigkeit als angestellte Geschäftsführerin am 1. März 2020 tatsächlich aufgenommen habe. In den zunächst am 14. und 29. April 2020 eingereichten Kurzarbeitergeld-Abrechnungslisten sei ein Ist-Entgelt von 0 Euro für Frau D. angegeben worden. Dies spreche dafür, dass Frau D. im Monat März gar nicht als Geschäftsführerin gearbeitet und somit ihre Tätigkeit gar nicht aufgenommen habe. Die Angaben zum Ist-Entgelt im März 2020 seien erst nachträglich nach einem Hinweis der Beklagten dahingehend korrigiert worden, dass das Ist-Entgelt für März 2020 1.153,57 Euro betragen habe. Nach den eingereichten Arbeitszeitnachweisen habe Frau D. erstmals im Januar 2022 tatsächlich Arbeitsstunden geleistet.

Im Übrigen habe Frau D., unabhängig davon, ob und in welchem Umfang sie ihre Tätigkeit tatsächlich ausgeübt habe, noch Resturlaubstage, die nach § 96 Abs. 4 Nr. 2 SGB III vorrangig zu nehmen gewesen seien, weshalb ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld für September 2021 zumindest teilweise ausgeschossen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 5. Dezember 2022 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Mit Frau D. sei kein Scheinarbeitsverhältnis eingegangen worden. Vielmehr habe auch unter Berücksichtigung der Beschäftigung von Herrn M. die begründete Aussicht auf Umsätze in der Reisesparte ein Arbeitsentgelt für Frau D. gerechtfertigt, zumal in der Reisebranche eine Planungs- und Vorlaufzeit von 4 bis 6 Monaten bestehe. Die Angabe eines Ist-Entgelts von 0 Euro für März 2020 habe auf einem Versehen beruht und sei korrigiert worden. Das Gehalt von Frau D. sei mit 5.000 Euro brutto angemessen, weil für die Monate April bis Mai 2020 Buchungen für Gruppenreisen mit eine Auftragsvolumen von 100.000 Euro vorgelegen hätten. Im Übrigen habe Frau D. wegen der Corona-Pandemie im September 2021 keinen Urlaub nehmen wollen und es sei auch nicht ersichtlich, warum sie den Urlaub auch gerade im September 2021 habe nehmen sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die bei der Entscheidung jeweils vorgelegen haben, ergänzend Bezug genommen. Dabei wird auf die umfangreichen Unterlagen, die die Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens eingereicht hat, verwiesen, insbesondere auf die vorgelegten Unterlagen zu Reisebuchungen, die eingereichten betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Klägerin für die Jahre 2017 bis 2021 und auf die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Kontoauszüge des Kontos der Klägerin für Februar 2020. Außerdem wird auf das Protokoll der Vernehmung des Zeugen M. in der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2025 verwiesen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 151 SGG eingelegt worden.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 30. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2022, mit dem die Beklagte die Gewährung von Kurzarbeitergeld für Frau D. für September 2021 abgelehnt hat, ist rechtmäßig. Die Mitgesellschafterin der Klägerin, Frau D., deren Anspruch die Klägerin im Wege der Prozessstandschaft geltend macht, hat keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Monat September 2021.

Gemäß § 95 Satz 1 SGB III haben nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (siehe auch § 98 Abs. 1 Nr. 1 SGB III) einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Frau D. übte jedoch - entgegen der Auffassung des Sozialgerichts - trotz des Vorliegens eines Anstellungsvertrages als angestellte Gesellschafter-Geschäftsführerin ohne Sperrminorität keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus und war daher keine Arbeitnehmerin. Vielmehr wurde zwischen der Klägerin und ihrer Mitgesellschafterin Frau D. ein Scheinarbeitsverhältnis abgeschlossen, um unberechtigt Kurzarbeitergeld beziehen zu können.

Versicherungspflichtig sind nach § 25 SGB III Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Ein Beschäftigungsverhältnis ist nur anzunehmen, wenn die Beschäftigung tatsächlich auch ausgeübt wird. Allein der Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet noch kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Ein Beschäftigungsverhältnis, das nur zum Schein begründet wird und nur auf dem Papier besteht, um in den Genuss von Leistungen der Sozialversicherung zu gelangen, ist nach § 117 BGB nichtig.

Hier wurde ein „Arbeitsverhältnis“ nur für den Zweck geschlossen, die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld zu eröffnen. Dies ergibt sich daraus, dass die Mitgesellschafterin Frau D. gerade zu dem Zeitpunkt, zu dem die Corona-Pandemie gerade begonnen hatte, einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit einem Bruttogehalt von 5.000 Euro und einem Anspruch auf einen Dienstwagen erhalten hat, obwohl das gesamte Unternehmen nach den vorliegenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen in den Jahren 2017 bis Februar 2020 über keinerlei nennenswerte Umsätze verfügt hat und im Zusammenhang mit der Übernahme der Reisesparte im November 2019 bereits ein neuer Mitarbeiter, der Zeuge M., mit einem Bruttogehalt von 3.000 Euro und einem Anspruch auf einen Dienstwagen eingestellt worden war. Zu diesem Zeitpunkt bestanden keine Aussichten für das Unternehmen, einen Umsatz und Gewinn zu erwirtschaften, der es ermöglicht hätte, sowohl den im November 2019 angestellten Mitarbeiter als auch die im März 2020 angestellte Mitgesellschafterin mit Bruttomonatsgehältern von 3.000 und 5.000 Euro und zwei Dienstwagen zu bezahlen. Daran ändern auch die von der Klägerin vorgelegten Kontoauszüge für Februar 2020, aus denen sich einzelne Reiseanzahlungen ergeben, nichts. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass allein für die Erwirtschaftung des zusätzlichen Gehaltes der Gesellschaftergeschäftsführerin Frau D. mindestens ein zusätzlicher Jahresumsatz von 500.000 Euro notwendig gewesen wäre, wenn man davon ausgeht, dass die Marge pro Reise, wie von der Klägerin angegeben, im Schnitt bei 15% liegt. Auch lagen nicht, wie von der Klägerin angegeben, für April und Mai 2020 Urlaubsbuchungen mit einem Auftragsvolumen von 100.000 Euro vor. Diese Summe wäre, wie von der Beklagten zutreffend ausgeführt, nur erreicht worden, wenn die Reisen vollständig ausgebucht worden wären, was aber nicht der Fall war, weil nur wenige Anmeldungen vorgelegen haben. Die Einstellung der Mitgesellschafterin Frau D. konnte daher nur mit der Aussicht auf die Gewährung von Kurzarbeitergeld durch die Beklagte geschehen. Dies zeigt deutlich, dass zwischen der Klägerin und der Mitgesellschafterin Frau D. lediglich ein Scheinarbeitsverhältnis zur Erschleichung von Leistungen von der Beklagten begründet wurde. Dieses Arbeitsverhältnis, das am 1. März 2020 hätte beginnen sollen, wurde auch von der Mitgesellschafterin jedenfalls für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht angetreten. Vielmehr hat die Mitgesellschafterin Frau D. von Anfang an nicht als angestellte Geschäftsführerin gearbeitet. Dies ergibt sich aus den ursprünglich, nämlich am 14. und 29. April 2020, eingereichten Kurzarbeitergeld-Abrechnungslisten für März 2020, in denen für den gesamten Monat März 2020 ein Ist-Entgelt von 0 Euro für Frau D. angegeben wurde und aus den von der Klägerin im Rahmen der Beantragung von Kurzarbeitergeld eingereichten Aufstellungen über die von Frau D. geleisteten Arbeitsstunden, nach denen Frau D. erstmals im Januar 2022 überhaupt Arbeitsstunden für die Klägerin geleistet hat. Dies bedeutet, dass Frau D. von Anfang an nicht als angestellte Geschäftsführerin gearbeitet und somit ihren Arbeitsvertrag von Anfang an nicht erfüllt und damit das Arbeitsverhältnis gar nicht angetreten hat. Die später erst auf Hinweise der Beklagten erfolgte Korrektur dürfte damit nicht den Tatsachen entsprochen haben. Auch die Tatsache, dass die Anmeldung von Frau D. zur Sozialversicherung durch die Klägerin erst am 24. März 2020 erfolgt ist, obwohl der Arbeitsvertrag bereit am 20. Februar 2020 abgeschlossen worden sein soll, die Sozialversicherungsbeiträge für März 2020 erst am 27. April 2020 gezahlt wurden und die Gehaltszahlungen der Klägerin für Frau D. für die Monate März bis Mai 2000 überhaupt erst am 26. Mai 2020 ausgeführt wurden, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 11. Mai 2020 das erste Kurzarbeitergeld gewährt hatte, spricht auch dafür, dass die Einstellung von Frau D. nur in Hinblick auf in Aussicht genommene Kurzarbeitergeldzahlungen und nicht in Hinblick auf eine Unternehmensentwicklung in der Reisesparte erfolgt ist. Im Übrigen profitiert von diesen Kurzarbeitergeldzahlungen nicht nur die angeblich angestellte Geschäftsführerin Frau D. alleine, sondern auch die andere Geschäftsführerin, Frau C., denn beide sind, wie in der mündlichen Verhandlung am 21. November 2025 angegeben, ein Paar und erhalten so gemeinsam Kurzarbeitergeldzahlungen aufgrund des nur auf dem Papier abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Ein solches Scheinarbeitsverhältnis begründet aber kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Frau D. war damit keine Arbeitnehmerin und hat daher nach § 95 Abs. 1 SGB III keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Auch die Vernehmung des Zeugen M. ergibt keine Anhaltspunkte dafür, dass Frau D. tatsächlich sozialversicherungspflichtig bei der Klägerin beschäftigt war. Der Zeuge M. gibt zwar an, dass Frau D. zusammen mit Frau C. und ihm in einem Büro gearbeitet habe. Dies beweist jedoch nicht, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis der Klägerin mit Frau D. vorgelegen hat, weil Frau D. Mitgesellschafterin und Geschäftsführerin der Klägerin ist und allein schon aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung verpflichtet ist, die Gesellschaftszwecke durch ihre Tätigkeit für die Gesellschaft zu fördern.

Das Gericht ist auch nicht aufgrund einer Tatbestandswirkung des Bescheides der Beklagten vom 16. Februar 2021, mit dem die Beklagte festgestellt hat, dass die erneute Prüfung der grundsätzlichen Anspruchsvoraussetzungen am 29. Januar 2021 ergeben habe, dass aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall weiterhin vorliege und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung des Kurzarbeitergeld gemäß § 99 Abs. 3 SGB III i. V. m. §§ 95, 96 und 97 SGB III bis zum 31. Dezember 2021 dem Grunde nach weiter anerkannt werden könnten, daran gebunden, von einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis von Frau D. im September 2021 auszugehen. Nach § 99 Abs. 3 SGB III erteilt die Bundesagentur für Arbeit einen schriftlichen Bescheid darüber, ob aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen (des Kurzarbeitergeldes) vorliegen. Ein solcher Bescheid kann jedoch nur für die in §§ 95 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2, 96, 97 SGB III geregelten beiden Voraussetzungen, dass ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, und dass in dem Betrieb mindestens eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beschäftigt ist, von Bedeutung sein. Das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses des Arbeitnehmers, um dessen Anspruch auf Kurzarbeitergeld es geht, stellt jedoch eine persönliche Voraussetzung i. S. d. §§ 95 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 98 SGB III („die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer … eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt“ oder „aufnimmt“) dar, die von § 99 Abs. 3 SGB III nicht erfasst wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Etwaige Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.