I.

Zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung und zur Ergänzung des Beschlusses vom 16.08.2010 beabsichtigt die Kammer, vorbehaltlich der Beratung und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung, wie folgt zu entscheiden, sofern die Beteiligten den vom Gericht vorgeschlagenen Vergleich nicht annehmen sollten:

1. Der Bescheid vom 01.02.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 23.07.2007 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 26.07.2007 wird aufgehoben.

2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

3. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Im Streit steht die aus dem Tenor ersichtliche Aufhebungs- und Erstattungsentscheidung der Beklagten. Hintergrund dieser Entscheidung ist die Anrechnung eines Guthabens aus einer Betriebskostenabrechnung.

Mit dem Bescheid vom 20.06.2006 (Bl. 55a LA) wurden dem Kläger und den zwei weiteren Mitgliedern seiner Bedarfsgemeinschaft Leistungen in unterschiedlicher Höhe für den Zeitraum vom 23.05.2006 bis 30.11.2006 bewilligt. Am 17.11.2006 erließ die Beklagte einen Änderungsbescheid, mit welchem sie für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis 30.11.2006 höhere Leistungen festsetzte.

Die monatliche Regelleistung für den Kläger und seine Lebensgefährtin betrug im relevanten Zeitraum jeweils 311,-- EUR und für das Kind 207,-- EUR. Die Grundmiete (vgl . Mietvertrag vom 19.01.2004) belief sich auf 274,82 EUR, die Vorauszahlung für Nebenkosten betrug 64,23 EUR nebst 6,30 EUR für den Breitbandkabelanschluss. Die Beklagte hat von der Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 73,04 EUR einen pauschalen Abzug für Warmwasserbereitung von 20 % vorgenommen, d.h. einen Betrag in Höhe von 58,43 EUR zugrunde gelegt. Für das Kind Alexandra wurde Kindergeld in Höhe von 154,-- EUR gezahlt, welches darüber hinaus Einkommen aus Unterhaltszahlungen in Höhe von 151,-- EUR erzielte.

Weiter wurde der Lebensgefährtin ein befristeter Zuschlag nach Bezug von Arbeitslosengeld I in Höhe von 213,-- EUR gewährt.

Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 15.11.2006 aufgefordert, die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 vorzulegen (vgl. Bl. 65 LA). Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Schreiben vom 01.12.2006 (Posteingang, vgl. Bl. 68 LA) nach. Er teilte mit, dass das Guthaben über 362,15 EUR (vgl. die Betriebskostenabrechnung vom 20.09.2006, Bl. 70 LA) von der Vermieterin mit einer Forderung (offene Kaution über 384,09 ) verrechnet worden sei. Aus dem beigefügten Schreiben der Vermieterin vom 10.08.2006 ergibt sich eine weitere offene Forderung in Höhe von 317,52 EUR.

Mit Schreiben vom 08.12.2006 (Bl. 72 LA) wurde der Kläger zu der beabsichtigten vollständigen bzw. teilweisen Aufhebung der Leistungsbewilligung für den Zeitraum vom 01.10. bis 30.11.2006 und beabsichtigten Aufforderung zur Erstattung eines Betrags in Höhe von 307,14 EUR angehört. Ihm wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 26.12.2006 gegeben.

Mit Datum vom 01.02.2007 hob die Beklagte die frühere Leistungsbewilligung jeweils für den Zeitraum vom 01.10.2006 bis 31.10.2006 und vom 01.11.2006 bis 30.11.2006 i.H.v. 153,57 EUR auf (siehe Bl. 74 LA). Diesen Bescheid hat der anwaltlich vertretene Kläger mit seinem Widerspruch vom 21.02.2007 ( Bl. 94 LA) angegriffen. Wegen der Begründung wird auf den weiteren Inhalt des Schreibens Bezug genommen. Den o.g. Bescheid hat die Beklagte mit ihrer Verfügung vom 23.07.2007 (vgl. Bl. 184 LA) korrigiert, mit welchem die vorgenannte Aufhebungs- und Erstattungsbescheid auf den Zeitraum vom 01.10.2006 bis 31.10.2006 beschränkt wurde und vom Kläger nur noch ein Betrag in Höhe von 102,38 EUR zurückgefordert wurde. Mit dem Widerspruchsbescheid vom 26.07.2007 (W 273/07, Bl. 189 ff. LA), auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird, hat die Beklagte den Widerspruch nach Erteilung des Änderungsbescheids vom 23.07.2007 zurückgewiesen.

Der Kläger meint, es sei im vorliegenden Fall eine Ausnahme ("normative Korrektur") von der Zuflusstheorie vorzunehmen. Zudem habe es gar keinen Zufluss von Einnahmen gegeben, weil die Vermieterin das Guthaben mit eigenen Forderungen verrechnet habe.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 01.02.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 23.07.2007 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 26.07.2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist die Beklagte auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schreiben der Beteiligten und den übrigen Inhalt der Akten und der beigezogenen Leistungsakten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet, weil der Kläger durch die angefochtene Verwaltungsentscheidung in seinen Rechten verletzt wird (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG).

Die Beklagte stützt die angefochtene Entscheidung, mit welcher die mit Bescheid vom 20.06.2006 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 17.11.2006 bewilligten Leistungen teilweise aufgehoben wurden, auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X i.V.m. § 330 SGB III. Der Verwaltungsakt soll nach dieser Vorschrift mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde. Liegen die in § 48 Abs. 1 S. 2 SGB X genannten Voraussetzungen vor, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben (§ 330 Abs. 3 SGB III).

Die genannten Voraussetzungen für die Aufhebung der Bewilligung gemäß § 48 SGB X liegen nicht vor. Denn durch die Nebenkostenerstattung in Höhe von 362,15 EUR (vgl. die Betriebskostenabrechnung vom 20.09.2006) ist keine wesentliche Änderung eingetreten, die zur Minderung der Aufwendungen des Klägers für Unterkunft und Heizung in den Monaten Oktober und November 2006 geführt hat. Denn das Guthaben ist dem Kläger nicht zugeflossen, sondern wurde von der Vermieterin mit eigenen Forderungen "verrechnet".

Die Kammer verweist auf ihre Rechtsprechung (wie hier SG Schleswig, Urteil vom 30.11.2009, Aktenzeichen: S 4 AS 1044/07; SG Bremen, Az.: S 23 AS 2179/09 ER, sowie die 14. Kammer des SG Neubrandenburg, SG Mannheim, Urteil vom 1. Juli 2009, Az: S 10 AS 3363/08, SG Detmold, Urteil vom 18. März 2009, Az: S 23 (10) AS 232/07) zu dieser Rechtsfrage, an welcher sie trotz der teilweise entgegenstehenden Rechtsprechung (vgl. Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 6. Senat, Urteil vom 22.09.2009, Aktenzeichen: L 6 AS 11/09, Landessozialgericht Baden-Württemberg 3. Senat, Urteil vom 20.01.2010, Aktenzeichen: L 3 AS 3759/09; zum Teil wie hier: Landessozialgericht Hamburg 5. Senat, Urteil vom 16.07.2009, Aktenzeichen: L 5 AS 81/08) festhält.

Den abweichenden Entscheidungen ist nicht zu folgen. Denn maßgeblich ist, dass die Betriebskostenerstattung dem Hilfebedürftigen tatsächlich zur Verfügung steht (siehe auch den Beschluss des SG Chemnitz 35. Kammer vom 12.04.2010, Aktenzeichen: S 35 AS 1606/10 ER, m.w.N zur vergleichbaren Rechtsfrage der Anrechnung fiktiven Einkommens). Die Entscheidungen, die aus dem Begriff "Guthaben" etwas anderes ableiten, verkennen, dass es sich bei den Tatbestandsmerkmalen "Guthaben" und "Gutschrift" um ein Begriffspaar handelt und sich aus dem systematischen Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal "Rückzahlung" ergibt, dass dem Hilfebedürftigen tatsächlich etwas - dahinstehen kann, ob es sich um Einkommen oder den Rückfluss überzahlter Kosten der Unterkunft handelt - zugeflossen ist. Mit einer Gutschrift in diesem Sinne und damit mit einer Rückzahlung vergleichbar ist nach hiesigem Verständnis nur eine entsprechende Buchung auf dem Konto bei einem Kreditinstitut oder Sparkasse des Hilfebedürftigen (a.A. Landessozialgericht Baden-Württemberg 3. Senat, Urteil vom 20.01.2010, Az.: L 3 AS 3759/09, sowie Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 6. Senat, Urteil vom 22.09.2009, Az.: L 6 AS 11/09, wonach das Wort "Gutschrift" keine Zahlung beinhalte, sondern allein die schriftliche Fixierung bzw. Eintragung eines Guthabens als eines bestehenden Anspruchs eines Anderen ausdrücken solle). Dagegen ist die bloße Erfassung des Rückzahlungsanspruchs des Mieters/ Hilfebedürftigen als "Haben-Buchung" im Mieterkonto keine "Gutschrift", weil es sich lediglich um eine Erfassung eines Saldo-Postens in der Buchhaltung handelt, auf die der Hilfebedürftige tatsächlich (zunächst) nicht zugreifen kann.

Der o.g. Entscheidung des LSG Hamburg ist nicht zu folgen. Denn diese ist weder mit dem Gesetz noch mit Rechtsprechung des BSG, Urteil vom 15.04.2008, Az.:B 14/7b AS 58/06 R, Rn. 37 zitiert nach juris vereinbar, in welchem u.a. ausgeführt wird:

"... Die Vorschrift des § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II, wonach Rückzahlungen und Guthaben, die den Kosten für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, die nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift entstehenden Aufwendungen mindern, ist erst durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl I 1706) in das SGB II eingefügt worden und ist damit auf die Gutschrift im August 2005 nicht anwendbar. Zwar heißt es in der Amtlichen Begründung zu § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II, mit der Regelung werde klargestellt, wie Betriebskostenrückzahlungen zu berücksichtigen seien (BT-Drucks 16/1696 S 26 f). Aus den weiteren Ausführungen ergibt sich aber, dass dies jedenfalls nicht in dem Sinne zu verstehen ist, dass die Regelung nur eine bereits zuvor bestehende Rechtslage verdeutlichen soll. Die Regelung diente vielmehr dazu, eine bestehende Schieflage zu beseitigen (vgl Lang/Link in Eicher / Spellbrink, SGB II, 2. Auflage 2008, § 22 RdNr 61b). So wird in der Amtlichen Begründung dargelegt, dass die Berücksichtigung der Betriebskostenrückzahlungen als Einkommen zu nicht sachgerechten Ergebnissen führe, weil ein Pauschbetrag abgesetzt werden müsse und das zu berücksichtigende Einkommen zuerst die Geldleistungen der Agentur für Arbeit mindere, obwohl die überzahlten Betriebskostenbeträge zu über 70 % von den Kommunen aufgebracht worden seien. Da es vor Inkrafttreten des § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II an einer Sonderregelung für Betriebskostenrückzahlungen fehlte, war § 11 SGB II anzuwenden mit den vom Gesetzgeber aufgezeigten Folgen. Die Rückzahlung minderte nicht den Bedarf für Wohnung und Heizung, sondern war gemäß § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II als Einkommen zu berücksichtigen..."

Demnach handelt es sich bei der Vorschrift des § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II um eine spezielle gesetzliche Vorschrift. Es verbietet sich damit auf allgemeine gesetzliche Vorschriften zurückzugreifen, wenn die an sich einschlägige speziellere Regelung nicht eingreift und damit die gesetzliche Intention umgangen wird.

Soweit das LSG NRW in seinem o.g. Urteil vom 22.09.2009 ausführt, dass der mit den Leistungen nach dem SGB II verbundene Sicherungsauftrag nicht bedeute, dass der Hilfebedürftige in jedem Leistungsmonat auch den vollen Leistungsbetrag zu erhalten habe, dass auch Leistungsempfänger, die nicht Privatinsolvenz angemeldet haben, ggf. bestehende private Schulden aus der Regelleistung finanzieren müssten und Zahlungen zur Schuldentilgung im Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende grundsätzlich nicht vom Einkommen abgezogen werden (BSG, Urteil vom 19.09. 2008, B 14/7b AS 10/07 R), kein Grund ersichtlich sei, warum Leistungsempfänger in der Privatinsolvenz gegenüber Leistungsempfängern mit privaten Schulden durch eine restriktive Auslegung des § 22 Abs. 1 S.4 SGB II besser gestellt werden sollten und die "Nichtanrechnung" einer Gutschrift letztlich zu einer nach den Grundsätzen des SGB II-Leistungsrechts nicht gewollten Schuldentilgung mittels Sozialleistungen führen würde, vermag die Kammer dieser Rechtsansicht nicht zu folgen.

Dieser Ansicht steht bereits die Grundausrichtung des SGB II entgegen, die in § 2 SGB II mit dem Grundsatz des Forderns zum Ausdruck gebracht wird. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB II haben erwerbsfähige Hilfebedürftige und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen in eigener Verantwortung alle Möglichkeiten zu nutzen, ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mittel und Kräften zu bestreiten. Die hier formulierte Eigenverantwortlichkeit des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und die damit korrespondierende Subsidiarität stattlicher Leistungen, wie sie auch in § 3 Abs. 3 Satz 1 SGB II normiert wurde, hat für die übrigen Vorschriften des SGB II interpretationsleitende Funktion. Demgegenüber hätte die vorgenannte Rechtsansicht die Konsequenz, dass der Hilfebedürftige zum bloßen Objekt bestimmt wird, der entgegen den geltenden Zurechnungsregeln (gesetzliche oder gewillkürte Vertretung) die mit der Rechtsordnung in Einklang stehende Aufrechnung seines Vermieters gegen sich gelten lassen müsste, ohne selbst Einfluss auf die Entscheidung des jeweiligen Dritten nehmen zu können mit der Konsequenz einer faktischen Leistungskürzung.

Die Kammer verweist insoweit zur weiteren Begründung auf das Urteil des SG Reutlingen 2. Kammer vom 10.06.2009,Az.: S 2 AS 1472/08, Rn. 27, zitiert nach juris. Entscheidend ist daher, ob der tatsächliche Einkommenszufluss zumindest für eine logische Sekunde dem Hilfebedürftigen zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes zur Verfügung steht, was beispielsweise der Fall wäre, wenn der Hilfebedürftige und sein Vermieter eine Vereinbarung über die Verrechnung des Guthabens treffen, also nicht nur einseitig vom Vermieter aufgerechnet wird.

Soweit das vorgenannte Landessozialgericht für das Land NRW meint, der Hilfebedürftige müsse nicht in jedem Monat vollständige existenzsichernde Leistungen erhalten, so erscheint dies mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes und der Rechtsprechung des BSG zur Berücksichtigung von Betriebskostennachzahlungen als aktuellen Bedarf im Monat der Fälligkeit und schließlich mit dem Urteil des BVerfG vom 09.02.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09) nicht vereinbar. Dieser Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Artikel 1 Absatz 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Artikel 20 Absatz 1 GG jedem Hilfebedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen zu sichert, die für seine physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind. Konsequenterweise wären nach dem Urteil des LSG NRW nur Leistungen für KdU zu erbringen, soweit eine Kündigung und damit ein Wohnungsverlust abgewendet werden müsste. Ein solches Ergebnis ist offensichtlich nicht sachgerecht.

Die Kostenfreiheit für das Verfahren ergibt sich aus § 184 Abs. 3 SGG i.V.m. § 2 GKG. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 193, 183 SGG. Sie folgt dem Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes erreicht 750,00 Euro ersichtlich nicht. Es besteht jedoch Veranlassung gemäß § 144 Abs. 2 Ziffer 1SGG die Berufung zuzulassen. Denn die Entscheidung hat wegen der Vielzahl der vergleichbaren Fälle und der nicht einheitlichen Rechtsprechung grundsätzliche Bedeutung. Der Kammer sind auch keine Entscheidungen des hiesigen LSG zu den Verfahren S 11 AS 1042/08 und S 11 AS 1694/08 bekannt. Die Frage, ob Zahlungen zur Tilgung von Schulden im Rahmen des § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II abzusetzen sind, ist grundsätzlich klärungsbedürftig ( §§ 160 Absatz 2 Ziffer 1, 161 Absatz 1 und 2 SGG). Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt hierzu noch nicht vor.