Tenor

Der Antrag auf Wiederaufnahme des mit Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. März 1995 - 1 A 113/93.T - abgeschlossenen Verfahrens wird als unbegründet verworfen.

Der Beschuldigte trägt die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens und die ihm erwachsenen Auslagen.

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G r ü n d e

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I.

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In einem auf Antrag der Antragstellerin eingeleiteten berufsgerichtlichen Verfahren hat das Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Münster mit Urteil vom 4. November 1992 - 14 K 321/92.T - dem Beschuldigten wegen Berufsvergehens eine Warnung erteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 20. März 1995 - 1 A 113/93.T - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Beschuldigte habe im Juni 1991 in zwei Verkaufsschütten bzw. Verkaufsständern, die vor dem unmittelbar auf der Ecke eines Geschäftszentrums gelegenen Eingang der Apotheke auf öffentlicher Verkehrsfläche plaziert gewesen seien, Artikel des Randsortiments (Produkte der Firma "D. G. ")zum Verkauf angeboten. Ferner habe er für einen Zeitraum von einer Woche anlässlich einer von der Stadt U. veranstalteten Umweltwoche in einem vor den Verkaufsschütten stehenden, ca. 50 cm hohen Korb Leinentragetaschen zum Preis von 0,50 DM angeboten. Damit habe er gegen § 8 Satz 1 der Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978 (BO F. 1978) verstoßen, da das Aufstellen mehrerer Verkaufsschütten und eines Korbes mit Waren aus dem Randsortiment vor der Ladentür einer Apotheke eine der Form nach übertrieben wirkende Werbung darstelle. Zugleich enthalte das Verhalten des Beschuldigten einen Verstoß gegen das Gebot zur gewissenhaften Berufsausübung (§ 26 HeilBerG F. 1989, § 1 BO F. 1978) und das Gebot zur Beachtung der einschlägigen Bestimmungen (§ 3 BO F. 1978) sowie einen Verstoß gegen das Kollegialitätsgebot (§ 5 BO F. 1978).

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Am 25. Februar 1997 hat der Beschuldigte durch seinen Beistand die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe vom 20. März 1995 beantragt. Zur Begründung führt er an: Der Wiederaufnahmeantrag werde auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützt. Da der in dieser Bestimmung verwandte Begriff "Strafurteil" nicht im formell- strafprozessualen Sinne zu verstehen sei, sondern alle Pönalisierungserkenntnisse erfasse, die nach strafrechtsähnlichen Regeln ergingen, könne auch ein gegen eine berufsgerichtliche Verurteilung gerichteter Wiederaufnahmeantrag auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützt werden. Seine Verurteilung beruhe auf einer Auslegung des Verbots übertriebener Werbung in § 8 BO F. 1978, die vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG erklärt worden sei. Dies habe das Bundesverfassungsgericht in einem weiteren Beschluss vom 16. Oktober 1996 - 1 BvR 703/94 - noch einmal klar gestellt. Auf Grund dessen sei er so zu stellen, als habe er selbst mit Erfolg Verfassungsbeschwerde eingelegt. Weiterhin werde der Wiederaufnahmeantrag auf § 359 Nr. 5 StPO gestützt. Das Fehlen einer Urkunde, die den Beschluss der Kammerversammlung der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978, mit dem die Berufsordnung im Jahre 1978 beschlossen worden sein solle, authentisch und verbindlich wiedergebe, sei eine Tatsache im Sinne von § 359 Nr. 5 StPO. Diese Tatsache sei neu, da sie dem Landesberufsgericht für Heilberufe bei seiner Entscheidung am 20. März 1995 nicht bekannt gewesen sei und deshalb nicht hätte berücksichtigt werden können. Wäre das Fehlen der Urkunde bekannt gewesen, wäre dies geeignet gewesen, zu seiner Freisprechung zu führen. Denn mangels einer Ausfertigung sei die Berufsordnung 1978 vom Landesberufsgericht für Heilberufe mit Urteil vom 18. Dezember 1996 - 12 A 4289/96.T - als nicht wirksam zustande gekommen angesehen worden. In der Sache könne das Aufstellen von Verkaufsständern vor einer Apotheke nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1996 unter keinem denkbaren Gesichtspunkt berufsrechtlich beanstandet werden.

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Der Beschuldigte beantragt,

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die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. März 1995 - 1 A 113/93.T - zuzulassen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Zur Begründung führt die Antragstellerin aus: Der Wiederaufnahmegrund aus § 79 Abs. 1 BVerfGG greife nicht ein, da dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1996 keine rückwirkende Kraft auf rechtskräftige und bereits vollstreckte Entscheidungen des Berufsgerichts zukomme. Vielmehr seien durch diesen Beschluss nur die Grenzen der Werbeverbote für Apotheker für die Zukunft teilweise neu abgesteckt worden. Insoweit handele es sich lediglich um einen Wandel bzw. eine Änderung der Rechtsprechung, was keinen Wiederaufnahmegrund darstelle. Der Wiederaufnahmegrund aus § 359 Nr. 5 StPO sei nicht einschlägig, weil die Frage, ob die Berufsordnung 1978 rechtsunwirksam sei, keine neue Tatsache im Sinne dieser Bestimmung berühre. Es handele sich ebenfalls lediglich um eine Änderung der Rechtsprechung.

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Die Vertreterin der Aufsichtsbehörde hat keinen Antrag gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet ohne Beteiligung des an sich nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Mitwirkung vorgesehenen ROVG E. , da dieser kraft Gesetzes von der Mitwirkung ausgeschlossen ist. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 StPO, der hier im Hinblick auf § 104 und 110 HeilBerG zur Anwendung kommt, ist ein Richter, der bei einer durch einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, von der Mitwirkung bei Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren kraft Gesetzes ausgeschlossen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend in der Person des ROVG E. erfüllt, da dieser bei dem durch den Wiederaufnahmeantrag des Beschuldigten angefochtenen Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe vom 20. März 1995 mitgewirkt hat. An die Stelle des ausgeschlossenen ROVG E. ist der nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehene Vertreter ROVG Dr. H. getreten.

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Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist als unbegründet zu verwerfen.

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In berufsgerichtlichen Verfahren richtet sich die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 104 Satz 1 HeilBerG. Nach dieser Bestimmung kann ein nach dem HeilBerG durch rechtskräftiges Urteil beendetes Verfahren unter denselben Voraussetzungen wieder aufgenommen werden wie ein Strafprozess.

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Die formalen, sich aus der Vorschrift des § 104 Satz 2 HeilBerG und aus dem in § 104 Satz 3 HeilBerG für sinngemäß anwendbar erklärten Vierten Buch der Strafprozessordnung ergebenden Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens liegen vor.

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Es fehlt jedoch an den materiellen Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens, da die vom Antragsteller geltend gemachten Wiederaufnahmegründe aus §§ 79 Abs. 1 BVerfGG (1.) und aus § 359 Nr. 5 StPO (2.) nicht gegeben sind.

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1. Nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ist gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, dass auf einer mit dem Grundgesetz für unvereinbar oder nach § 78 für nichtig erklärten Norm oder auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zulässig.

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Ob § 79 Abs. 1 BVerfGG überhaupt als Grundlage für die Wiederaufnahme eines berufsgerichtlichen Verfahrens in Betracht kommt, ist nicht ohne weiteres zu bejahen. Zwar verweist § 104 Satz 1 HeilBerG allgemein auf die für strafrechtliche Verurteilungen geltenden Wiederaufnahmegründe, so dass einiges dafür spricht, auch in berufsgerichtlichen Verfahren auf die in § 79 Abs. 1 BVerfGG vorgesehene Wiederaufnahmemöglichkeit zurückgreifen zu können.

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Vgl. so Bayerisches Landesberufsgericht für die Heilberufe, Beschlüsse vom 15. Oktober 1997 - LBG- Ap-1/97 - und - LBG-Ap-2/97 -, NJW 1998, 1804.

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Demgegenüber ist jedoch auch nicht außer Betracht zu lassen, dass § 79 Abs. 1 BVerfGG vom ausdrücklichen Wortlaut her die Wiederaufnahme allein gegen ein "Strafurteil" eröffnet und das berufsgerichtliche Urteil kein Strafurteil im formell- prozessualen Sinne (insbesondere nicht in unmittelbarer Anwendung des § 260 StPO) darstellt. Diesem Umstand kommt gerade deshalb besonderes Gewicht zu, als nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass eine berufsgerichtliche Verurteilung einen einem Strafurteil vergleichbaren "Makel" nach sich zieht.

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Vgl. dazu Landesberufsgericht für Heilberufe Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27. Juni 1997 - LBGH C 13502/96 -, NVwZ-RR 1998, 170; Gerichtshof für die Heilberufe Niedersachsen, Beschluss vom 30. September 1998 - 2 S 2/98 -.

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Diese Fragen bedürfen hier aber keiner abschließenden Entscheidung, da jedenfalls die Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht gegeben sind.

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Diese Bestimmung setzt zunächst eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts voraus, durch die eine Norm für mit dem Grundgesetz unvereinbar oder nach § 78 BVerfGG für nichtig oder die Auslegung einer Norm für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt worden ist.

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Dem unmittelbaren Wortlaut des § 79 Abs. 1 BVerfGG nach fehlt es daran bei dem vom Beschuldigten in seinem Wiederaufnahmeantrag bezeichneten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -. Denn das Bundesverfassungsgericht hat in dieser - im Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens ergangenen - Entscheidung nur hinsichtlich einer - für das vorliegende Verfahren unerheblichen - Bestimmung aus der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Baden-Württemberg einen derartigen, nach § 31 Abs. 2 BVerfGG mit Gesetzeskraft versehenen Tenor ausgesprochen und sich im Übrigen darauf beschränkt, lediglich in den Entscheidungsgründen festzustellen, dass einzelne Bestimmungen der in Rede stehenden Berufsordnungen mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar seien bzw. dass die Rechtsanwendung durch die Berufsgerichte zum Teil der verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand halte. Diesem - hier allein relevanten - Teil des Beschlusses kommt lediglich die Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG zu. Zur Durchsetzung dieser Bindungswirkung kann aber nach Sinn und Zweck der Wiederaufnahmeregelung § 79 Abs. 1 BVerfGG entsprechend angewendet werden.

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Vgl. Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Ulsamer/Bethge/Winter, Kommentar zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 79 RdNr. 19, mit weiteren Nachweisen.

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Das von dem Beschuldigten mit dem Wiederaufnahmeantrag angegriffene Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beruht jedoch weder auf einer Norm noch auf der Auslegung einer Norm, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - als mit dem Grundgesetz unvereinbar angesehen hat.

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Die Verurteilung des Beschuldigten ist auf die Bestimmungen der §§ 1, 3, 5 und 8 Satz 1 BO F. 1978 gestützt worden. Von diesen war allein § 8 BO F. 1978 Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -.

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§ 8 BO F. 1978 hat das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht als mit dem Grundgesetz unvereinbar angesehen. Vielmehr hat es ausdrücklich festgestellt, diese Bestimmung sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

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Das angegriffene Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beruht auch nicht auf einer vom Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz unvereinbar angesehenen Auslegung des § 8 BO F. 1978. Dies folgt schon daraus, dass beiden Entscheidungen völlig unterschiedliche Sachverhalte zu Grunde lagen und deshalb die verfassungsrechtlich beanstandete Auslegung des § 8 BO F. 1978 in dem einen Fall keine im vorliegenden Zusammenhang relevante Aussage für die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit der Auslegung der Norm in dem anderen Fall erlaubt. Denn Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war die von den Berufsgerichten vorgenommene Auslegung des § 8 BO F. 1978 im Zusammenhang mit der Werbung durch Zeitungsannoncen in erheblichem Umfang. Hingegen ist dem Beschuldigten in dem angegriffenen Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe das Aufstellen von Verkaufsständern mit Artikeln des Randsortiments vor der Ladentür der Apotheke zur Last gelegt worden. Bei der Anwendung des § 8 BO F. 1978 auf diesen Fall sind andere rechtliche Gesichtspunkte von Bedeutung gewesen als die vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - beanstandeten.

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Der Beschuldigte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - eine das Aufstellen von Verkaufsschütten auf dem Gehsteig betreffende und auf der Grundlage der Berufsordnung für Apotheker der Bayerischen Landes-Apothekerkammer erfolgte berufsgerichtliche Verurteilung als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar angesehen hat. Zwar stimmt insoweit der Sachverhalt mit den dem angegriffenen Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände überein. Jedoch betraf die vom Bundesverfassungsgericht beanstandete Auslegung nicht § 8 BO F. 1978, sondern eine Norm aus der Berufsordnung für Apotheker der Bayerischen Landes-Apothekerkammer. Die Anwendbarkeit des § 79 Abs. 1 BVerfGG setzt aber voraus, dass das Bundesverfassungsgericht die Auslegung gerade der Norm als mit den Grundgesetz unvereinbar angesehen hat, auf die sich die angegriffene Entscheidung stützt. Es genügt nicht, wenn das Bundesverfassungsgericht lediglich die Auslegung einer vergleichbaren Norm (wie hier der vergleichbaren Vorschrift eines anderen Landes) für verfassungswidrig erklärt hat.

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Vgl. Landesberufsgericht für die Heilberufe bei dem Bayerischen Obersten Landesgericht, Beschluss vom 15. Oktober 1997 - LBG-Ap-1/97 -.

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Auch aus der vom Beschuldigten in seinem Wiederaufnahmeantrag weiter angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Oktober 1996 - 1 BvR 703/94 - ergibt sich nichts anderes. Dies folgt schon daraus, daß in ihr keine inhaltlich tragende Aussage zur Vereinbarkeit einer Norm oder der Auslegung einer Norm mit dem Grundgesetz getroffen worden ist. Der Beschluss befasst sich allein mit der bei einer Verfassungsbeschwerde im Rahmen der Annahmeentscheidung zu beantwortenden Frage des Vorliegens einer grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedeutung.

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2. Nach § 359 Nr. 5 StPO ist die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein und in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregelung der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind.

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Vorliegend fehlt es schon an dem Beibringen neuer Tatsachen oder Beweismittel. Entgegen der Auffassung des Beschuldigten kann das Fehlen einer den Beschluss der Kammerversammlung der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1998 authentisch und verbindlich wiedergebenden Urkunde nicht als eine neue Tatsache im Sinne von § 359 Nr. 5 StPO angesehen werden. Denn das Fehlen dieser Urkunde ist kein neuer Umstand, der bei der Entscheidung des Landesberufsgerichts für Heilberufe noch nicht vorlag. Neu ist allein die vom Landesberufsgericht für Heilberufe seit dem Urteil vom 18. Dezember 1996 - 12 A 4289/96.T - vertretene Auffassung, dass die Berufsordnung mangels Ausfertigung als nicht wirksam zu Stande gekommen anzusehen ist. Die darin liegende Änderung der Rechtsprechung rechtfertigt es nicht, das Verfahren auf die Grundlage des § 359 Nr. 5 StPO wieder aufzunehmen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 104 Satz 3, 110 Satz 1 HeilBerG iVm § 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 6 Nr. 1 StPO.

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Die Entscheidung ist unanfechtbar.

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