Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller gegen den Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März 2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2007 wird hinsichtlich der für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 geforderten Elternbeiträge angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsteller tragen 45,7 %, der Antragsgegner trägt 54,3 % der Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 960,45 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragsteller sind die Eltern des am 00.00.1993 geborenen Kindes K, das in der Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Juli 2000 den Kindergarten J (über Mittag) im Bezirk des Antragsgegners und in der Zeit vom 1. August 2000 bis zum 31. Juli 2004 den Hort besuchte.

4

Unter dem 9. Mai 1997 gaben die Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner an, ein Einkommen in Höhe von „bis 72.000,-- DM" zu haben. In der Folgezeit legten sie ihre Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1994 bis 1997 vor. Sie wurden daraufhin vom Antragsgegner durch mehrere Festsetzungsbescheide zu Elternbeiträgen herangezogen. Im Festsetzungsbescheid vom 12. April 1999, der den Zeitraum von März 1995 bis Dezember 1998 erfasste, hieß es, dass die endgültige Festsetzung ab Januar 1999 erst nach Vorlage des Steuerbescheides 1998 erfolgen könne, da das Einkommen des Vorjahres maßgebend sei. Mit Schreiben vom 10. Juli 2000 forderte der Antragsgegner die Antragsteller zur Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1999 oder eines anderen Einkommensnachweises auf. Daraufhin erfolgte seitens der Antragsteller die Vorlage des Einkommensteuerbescheides 1998. Mit Festsetzungsbescheid vom 7. September 2000 forderte der Antragsgegner von den Antragstellern „vorläufig bis zur Vorlage der Steuerbescheide" monatliche Elternbeiträge in Höhe von 51,-- DM ab August 2000. Durch bestandskräftig gewordenen Festsetzungsbescheid vom 23. November 2000 wurde der monatlich zu entrichtende Elternbeitrag wie folgt vorläufig festgesetzt: 01/99 bis12/99: 0,-- DM 01/00 bis 07/00: 80,-- DM ab 08/00: 51,-- DM. Ferner hieß es, über die Höhe der Festsetzung ab dem 1. Januar 2000 werde endgültig nach Vorlage des Steuerbescheides 1999 entschieden. Aufgrund der vorläufigen Festsetzung erfolgte eine Rückerstattung bezahlter Beiträge für die Jahre 1999 und 2000.

5

Am 29. August 2006 sprach ausweislich eines darüber gefertigten Aktenvermerks der Antragsteller beim Antragsgegner vor und wünschte die Nachberechnung seiner Elternbeiträge für die Jahre 1997 bis 2003. Dazu legte er die Einkommensteuerbescheide für diese Jahre vor.

6

Durch Festsetzungsbescheid vom 28. März 2007, der als einfacher Brief am selben Tag abgesandt wurde, erhob der Antragsgegner von den Antragstellern monatliche Elternbeiträge in folgender Höhe: 01/99 bis 12/99: 340,-- DM (173,84 Euro) 01/00 bis 07/00: 340,-- DM (173,84 Euro) 08/00 bis 12/00: 225,-- DM (115,04 Euro) 01/01 bis 12/01: 113,-- DM (57,78 Euro) 01/02 bis 12/02: 26,08 Euro 01/03 bis 12/03: 0,-- Euro 01/04 bis 07/04: 0,-- Euro Daraus ergab sich ein von den Antragstellern nachzuzahlender Betrag in Höhe von 3.346,34 Euro. Ferner hieß es, die Berechnung sei bis zum 31. Dezember 2003 abschließend. Für den Zeitraum von Januar bis Juli 2004 würden vorläufig die Einkünfte aus dem Steuerbescheid 2003 zu Grunde gelegt. Eine abschließende Berechnung erfolge nach Vorlage des Steuerbescheides 2004.

7

Nachdem es offenbar zu Vollstreckungsversuchen seitens der Stadtkasse gekommen war, teilten die Antragsteller dem Antragsgegner mit, dass sie den Festsetzungsbescheid nicht erhalten hätten. Daraufhin wurde er ihnen mit - am selben Tag abgesandten - Schreiben vom 28. September 2007 nochmals übersandt. Am 15. Oktober 2007 erhoben die Antragsteller Widerspruch und beantragten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie führten aus, dass sich aus den vorgelegten Steuerbescheiden keine Steuerschulden ergäben. Demzufolge sei gegenüber dem bestandskräftigen Festsetzungsbescheid vom 23. November 2000 keine Änderung der Verhältnisse eingetreten. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 wiederholten die Antragsteller ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

8

Durch Bescheid vom 30. Oktober 2007 (zugestellt am 2. November 2007) wies der Antragsgegner den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig zurück, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen sei. Da im übrigen auch keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides bestünden, sei der Antrag insgesamt zurückzuweisen. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens trage der Widerspruchsführer. In der Rechtsmittelbelehrung hieß es, dass gegen den Bescheid Klage erhoben werden könne.

9

Am 12. November 2007 haben die Antragsteller Klage erhoben und den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Sie wiederholen ihr Widerspruchsvorbringen und machen darüber hinaus geltend: Die von Ihnen eingereichten Steuerbescheide zeigten, dass keine Steuerschulden entstanden seien. Die nachträgliche Abänderung der ergangenen Festsetzungsbescheide sei daher nicht gerechtfertigt gewesen. Denn die zuvor ergangenen Bescheide seien in Bestandskraft erwachsen und hätten nicht nachträglich durch den angefochtenen Festsetzungsbescheid aufgehoben werden können. Selbst wenn der Antragsgegner einem Rechtsirrtum unterlegen sei, weil bei zusammen veranlagten Ehegatten die Verluste des eines Ehegatten nicht von den positiven Einkünften des anderen Ehegatten abgezogen werden dürften, könne dieser Rechtsirrtum nicht zu ihren - der Antragsteller - Lasten gehen. Sie hätten die ihnen obliegenden Verpflichtungen erfüllt und deshalb auf den Bestand der ursprünglichen Festsetzungsbescheide vertrauen dürfen.

10

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

11

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März 2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2007 anzuordnen, soweit für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 Elternbeiträge gefordert würden.

12

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

13

den Antrag abzulehnen.

14

Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, dass die nunmehr festgesetzten Elternbeiträge auf den durch die vorgelegten Einkommensteuerbescheide ausgewiesenen Einkünften beruhten.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

16

II.

17

Der Antrag ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

18

§ 80 Abs. 6 VwGO steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Nach dessen Satz 1 ist in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 (Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten) der Antrag nach Abs. 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Dies ist hier zwar nicht geschehen. Aus dem an den Antragsgegner gerichteten und insoweit unwidersprochen gebliebenen Schreiben der Antragsteller vom 20. September 2007 ergibt sich jedoch, dass die Stadtkasse ab dem 10. Oktober 2007 erneut vollstrecken wollte. In einem derartigen Fall drohender Vollstreckung bedarf es gem. § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO der vorherigen Antragstellung bei der Behörde nicht.

19

Der angefochtene Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März 2007 ist auch nicht bestandskräftig geworden. Die Antragsteller haben dagegen vielmehr nach Bekanntgabe rechtzeitig Widerspruch erhoben.

20

Gem. §§ 28 Abs. 1 GTK, 37 Abs. 2 SGB X gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt - wie hier - bei der Übermittlung durch die Post im Inland am 3. Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Insoweit haben die Antragsteller vorgetragen, dass ihnen der mit einfachem Brief am 28. März 2007 per Post übermittelte Festsetzungsbescheid vom selben Tage nicht zugegangen sei. Das Gegenteil hat der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht oder gar bewiesen. Die Aufgabe zur Post reicht allein für den Nachweis des Zugangs offensichtlich nicht aus. Von dem Adressaten eines sein Ziel nicht erreichenden Bescheides kann schlechterdings auch nicht mehr als die Angabe des Nichterhalts der Sendung erwartet werden, da er in einem solchen Fall den Grund für den Misserfolg der Zusendung in der Regel nicht kennen kann. Will die Behörde das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs vermeiden, muss sie zum Mittel der Zustellung greifen.

21

Folglich ist der angefochtene Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März 2007 den Antragstellern erst mit der erneuten Übersendung und damit gemäß §§ 28 Abs. 1 GTK, 37 Abs. 2 SGB X am 1. Oktober 2007 bekannt gegeben worden. Der dagegen am 15. Oktober 2007 erhobene Widerspruch war gemäß § 70 Abs. 1 VwGO rechtzeitig. Einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es nicht.

22

Für die Zulässigkeit der Klage, deren aufschiebende Wirkung anzuordnen beantragt wird, fehlt es auch nicht an der vollständigen Durchführung des Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO). Denn der Bescheid des Antragsgegners vom 30. Oktober 2007 soll ungeachtet seiner fehlenden diesbezüglichen Bezeichnung offensichtlich ein Widerspruchsbescheid sein. Andernfalls wären die Ausführungen über fehlende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides und die Kosten des Widerspruchsverfahrens sowie die erfolgte Rechtsmittelbelehrung (Klage) nicht verständlich.

23

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt hier jedoch nur hinsichtlich der für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 geforderten Elternbeiträge in Betracht, weil im Übrigen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen und nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Vollziehung für die Antragsteller eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80 Abs. 4 VwGO).

24

Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Elternbeitragsbescheid ist § 17 GTK in der hier noch anzuwendenden Fassung vor dem Inkrafttreten des Haushaltsstrukturgesetzes 2006 am 1. August 2006.

25

Der Antragsgegner hat die von den Antragstellern für die Zeit von Januar 1999 bis Dezember 2001 (nach-) zu entrichtenden Beiträge - der Zeitraum von Januar 2002 bis Juli 2004 ist von Widerspruch und Klage offensichtlich nicht umfasst, da der Beitrag für das Jahr 2002 unverändert geblieben (51,00 DM = 26,08 Euro) und für die Zeit danach auf 0,-- Euro festgesetzt worden ist und sich die Antragsteller ausweislich ihrer Klagebegründung gegen die Nachbelastung mit höheren Beiträgen wehren - auf der Grundlage des von den Antragstellern ausweislich der Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2001 erzielten Einkommens unter Zugrundelegung der Beitragstabelle in der vor und seit 1. August 2000 geltenden Fassung (Anlage zu § 17 Abs. 2 GTK) zutreffend ermittelt.

26

Nach der Rechtsprechung des seit Juli 2005 für das Kindergartenrecht zuständigen 12. Senats des OVG NRW ist bei der Ermittlung des beitragsrelevanten Einkommens zwischen der Situation im laufenden Jahr und nach Ende des laufenden Jahres, das heißt nach Ende des Kalenderjahres, in dem die Beitragsmonate liegen (Ex-post-Betrachtung), zu unterscheiden. Danach gilt folgendes: Sobald dieses bekannt ist, ist das tatsächlich in dem Kalenderjahr, in dem die Beitragsmonate liegen, erzielte Einkommen maßgeblich. Auf die nach § 17 Abs. 5 Satz 2 oder 4 GTK zu treffende Prognose kommt es dann nicht mehr an. Einhergehend mit dem Abstellen auf das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte Einkommen in der Ex-post-Betrachtung kommt es regelmäßig auch nicht mehr darauf an, in welchem Monat eine etwaige Änderung der Einkommensverhältnisse stattgefunden hat, sondern die gegebenenfalls vorzunehmende Neufestsetzung erfolgt regelmäßig für alle Beitragsmonate des Kalenderjahres, weil die Einstufung in die Einkommensgruppen kalenderjahresbezogen ist. Dieser Auffassung ist die erkennende Kammer seither in ständiger Rechtsprechung gefolgt,

27

vgl. z.Bsp. Urteil vom 4. Mai 2007 - 24 K 5293/06 -.

28

Das bedeutet hier, dass für den angefochtenen Beitragszeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2001 jeweils auf das von den Antragstellern in den Jahren 1999, 2000 und 2001 tatsächlich erzielte Einkommen abzustellen ist. Dabei ist gem. § 17 Abs. 4 Satz 2 GTK ein Ausgleich mit Verlusten aus anderen Einkunftsarten und mit Verlusten des zusammen veranlagten Ehegatten nicht zulässig. Hiervon ausgehend und unter Berücksichtigung des jeweiligen Einkommensteuerbescheides ist von folgendem Einkommen der Antragsteller auszugehen:

29

1999: Antragsteller (Ehemann): 31.998,-- DM; Antragstellerin (Ehefrau): 87.196,-- DM; insgesamt 119.194,-- DM; Einkommensstufe „96.001,-- DM bis 120.000,-- DM"; monatlicher Elternbeitrag: 340,-- DM (über Mittag); dies entspricht 173,84 Euro, wie im Beitragsbescheid festgesetzt.

30

2000: Antragsteller: 4.967,-- DM; Antragstellerin: 94.735,-- DM; insgesamt 99.702,-- DM; Einkommensstufe „96.001,-- DM bis 120.000,-- DM", dies ergibt für die Zeit von Januar bis Juli einen monatlichen Elternbeitrag i.H.v. 340,-- DM (über Mittag) und für die Zeit von August bis Dezember einen monatlichen Beitrag i.H.v. 225,-- DM (Hort); dies entspricht 173,84 Euro bzw. 115,04 Euro, wie im Beitragsbescheid festgesetzt.

31

2001: Antragsteller: 11.438,-- DM; Antragstellerin: 49.504,-- DM; insgesamt 60.942,-- DM; Einkommensstufe: „48.001,-- DM bis 72.000,-- DM". Hieraus folgt ein monatlicher Elternbeitrag für den Hort i.H.v. 113,-- DM. Dies entspricht 57,78 Euro, wie im Beitragsbescheid festgesetzt.

32

Die gesetzliche Ermächtigung für eine Nacherhebung von Elternbeiträgen folgt aus § 17 Abs. 3 GTK in der hier noch anzuwendenden Fassung. Danach ist der Elternbeitrag im Falle einer Änderung im Sinne einer Erhöhung oder Verringerung des zu Grunde zu legenden Elterneinkommens ab dem Kalendermonat nach Eintritt der Änderung neu festzusetzen. Insoweit verdrängt diese Regelung die allgemeine Bestimmung des § 48 Abs. 1 SGB X. Dabei erfasst sie nicht lediglich den Fall einer Neufestsetzung des Elternbeitrags für einen nachfolgenden Zeitraum, sondern auch die von den besonderen Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X unabhängige Möglichkeit einer rückwirkenden Neufestsetzung ab dem Kalendermonat nach Eintritt der Änderung,

33

vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997 - 16 A 308/96 -.

34

Dass hier eine Änderung im vorbezeichneten Sinne erfolgt ist, ergibt ein Vergleich des sich aus den genannten Einkommensteuerbescheiden ergebenden Einkommens der Antragsteller mit dem Einkommen, das in den vorausgegangenen Festsetzungsbescheiden zu Grunde gelegt worden ist.

35

Die Nachforderung ist in zeitlicher Hinsicht nur durch Verjährung oder Verwirkung begrenzt.

36

Bei Anwendung der abgabenrechtlichen Verjährungsvorschriften gem. §§ 12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG NRW i.V.m. §§ 169 und 170 AO

37

vom OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2004 - 12 A 4393/03 - m.W.n.,

38

beträgt die Festsetzungsfrist 4 Jahre. Nach § 170 Abs. 1 AO beginnt sie grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Abgabe entstanden ist. Danach wären die Beitragsforderungen des Antragsgegners bis einschließlich 2002 mit Ablauf des Jahres 2006 verjährt. Abweichend von § 170 Abs. 1 AO beginnt die Festsetzungsfrist gem. § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO jedoch dann, wenn eine Abgabenerklärung oder- anmeldung einzureichen oder eine Anzeige zu erstatten ist, mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Erklärung, die Anmeldung oder die Anzeige eingereicht wird, spätestens jedoch mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Abgabe entstanden ist, es sei denn, dass die Festsetzungsfrist nach Abs. 1, anders als im vorliegenden Fall, später beginnt.

39

Gem. § 17 Abs. 5 Satz 5 GTK sind Änderungen der Einkommensverhältnisse, die zur Zugrundelegung einer höheren Einkommensgruppe führen können, unverzüglich anzugeben. Diese Vorschrift begründet eine gesetzliche Anzeigepflicht i.S.v. § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO. Demgemäss sind die Antragsteller durch die ergangenen Festsetzungsbescheide, aber auch durch das Schreiben des Antragsgegners vom 10. Juli 2000 zur Vorlage der maßgeblichen Einkommensteuerbescheide aufgefordert worden. Dass dies den Antragstellern bekannt war, zeigt der Umstand, dass sie ihre Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1997 bis 2003 selbst am 29. August 2006 dem Antragsgegner vorgelegt haben.

40

Hiervon ausgehend ist die Beitragsforderung für das Jahr 1999 verjährt. Insoweit begann die Festsetzungsfrist gem. § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO mit Ablauf des Jahres 2002 und endete mit Ablauf des Jahres 2006. Der angefochtene Beitragsbescheid vom 28. März 2007 erging somit zu spät.

41

Dass die Beitragsfestsetzung im Bescheid vom 23. November 2000 als vorläufig bezeichnet worden ist, ändert daran nichts. Zwar bestimmt § 171 Abs. 8 Satz 1 AO, dass die Festsetzungsfrist im Falle einer vorläufigen Steuerfestsetzung nicht vor dem Ablauf eines Jahres endet, nachdem die Ungewissheit beseitigt ist und die Finanzbehörde hiervon Kenntnis erhalten hat. Dies führt hier jedoch schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil Abs. 8 des § 171 AO von der Verweisungsnorm des §12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG nicht erfasst (nur § 171 Abs. 1 bis 3a AO) und deshalb auf Elternbeiträge nach dem GTK nicht anwendbar ist.

42

Vorläufiger Festsetzungen bedarf es nach der Systematik des § 17 GTK grundsätzlich auch nicht. Denn nach dessen Abs. 3 Satz 4 ist ohne Angabe zur Einkommenshöhe oder ohne den geforderten Nachweis der höchste Elternbeitrag zu leisten.

43

Für die von 2000 bis 2001 geforderten Elternbeiträge war unter Zugrundelegung von § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO im Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Beitragsbescheides vom 28. März 2007 am 1. Oktober 2007 die vierjährige Festsetzungsfrist noch nicht verstrichen.

44

Das Recht zur Beitrags-(nach-)erhebung hat der Antragsgegner hier schon deswegen nicht verwirkt, weil er von den Antragstellern selbst am 29. August 2006 unter Vorlage der maßgeblichen Einkommensteuerbescheide um eine Neuberechnung gebeten worden ist, mag den Antragstellern dabei auch vorgeschwebt haben, sie könnten noch eine Beitragserstattung bewirken.

45

Dass die Vollziehung der auf die Jahre 2000 und 2001 entfallenden Elternbeiträge für die Antragsteller eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80 Abs. 4 VwGO), ist von ihnen nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht worden.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem gegenseitigen Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, Abs. 3 GKG erfolgt. Ein Viertel des für die Jahre 1999 bis 2001 streitigen Betrages von 3.841,78 Euro ergibt den im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzusetzenden Streitwert von 960,45 Euro.

47