Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Der Kläger betreibt mehrere Tageseinrichtungen für Kinder. Auf seine Anträge hin wurden ihm mit Bescheiden vom 18. März 2009 folgende Betriebskostenzuschüsse für das Jahr 2007 und den Zeitraum 1. Januar bis 31. Juli 2008 gewährt:

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• Tageseinrichtung Hstraße: 436.084,90 € und 221.661,53 €
• Tageseinrichtung C Straße: 255.874,22 € und 142.622,14 €
• Tageseinrichtung Ustraße: 273.181,11 € und 129.163,06 €
• Tageseinrichtung Tstraße: 239.372,56 € und 73.999,25 €.

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Bei seinen Antragstellungen im Oktober/Dezember 2008 hatte der Kläger diejenigen Personalkosten als zu berücksichtigende Betriebskosten angemeldet, die ihm durch Altersteilzeit (sog. Blockarbeitszeitmodell) einiger Beschäftigter nach dem 31. Juli 2008 sowohl in deren aktiven Phasen als auch in deren Freistellungsphasen entstanden waren bzw. noch entstehen. Auf die einzelnen Tageseinrichtungen heruntergebrochen, waren folgende Kosten für die nachstehend benannten Mitarbeiter vom Kläger benannt worden:

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• Hstraße: 119.975,90 € für Frau C1; aktive Phase: 1. Februar 2007 bis 30. Juni 2009, Freistellungsphase: 1. Juli 2009 bis 31. Januar 2012
• C Straße: 143.854,00 € für Frau C2 und Frau T1; aktive Phasen: 1. Februar 2007 bis 31. Juli 2008 bzw. 1. Dezember 2005 bis 31. Mai 2008, Freistellungsphase: 1. August 2008 bis 31. Januar 2010 bzw. 1. Juni 2008 bis 30. November 2010
• Ustraße: 65.027,56 € für Frau T2; aktive Phase: 1. April 2006 bis 30. September 2008, Freistellungsphase: 1. Oktober 2008 bis 31. März 2011
• Tstraße: 107.953,93 € für Frau O; aktive Phase: 1. Februar 2007 bis 30. Juli 2009, Freistellungsphase: 1. August 2009 bis 31. Januar 2012.

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In den genannten Bescheiden wurden die vorstehenden Positionen vom Beklagten gekürzt und dementsprechend bei der Berechnung der Zuschussbeträge nicht berücksichtigt. Die Bescheide des Beklagten enthalten am Ende folgenden Passus: "Die Kürzung bezüglich der Kosten für die Altersteilzeit nach dem 31. Juli 2008 ergeht unter Vorbehalt. Sollte eine gesetzliche Regelung getroffen werden, komme ich unaufgefordert auf Ihren Antrag zurück."

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Gegen die Kürzung der Ansätze zu den Personalkosten wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die er am 21. April 2009 erhoben hat.

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Zur Begründung trägt er vor:

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Die Erstattung der Altersteilzeitkosten habe nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (GTK) zu erfolgen, weil es der Sache nach um Anwartschaften auf spätere Gehaltszahlungen ohne Arbeitsleistungen in der Freistellungsphase gehe, die die Mitarbeiterinnen in den Tageseinrichtungen unter Geltung des GTK erworben hätten. Diese Anwartschaften seien Rückstellungen, die nach der Systematik des GTK als Aufwendungen im Sinne von § 16 Abs. 2 zu werten seien, weil sie einer ordnungsgemäßen betriebswirtschaftlichen Buchführung entsprächen. Nicht entscheidend sei, dass tatsächlich – wie hier - Rückstellungen nicht gebildet worden seien. Der Kläger habe im Vertrauen darauf, dass er sämtliche Personalkosten auch zukünftig spitz abrechnen könne, mit seinen Mitarbeiterinnen Regelungen zur Altersteilzeit vereinbart. Mit Inkrafttreten des Gesetz zur frühen Bildung und Förderung von Kindern (Kinderbildungsgesetz –KiBiz)- Viertes Gesetz zur Ausführung des SGB VIII – zum 1. August 2008 liege ein Fall unechter Rückwirkung vor, weil mit der Vereinbarung von Altersteilzeitmodellen in der Vergangenheit bereits Kosten begründet worden seien, die sich finanziell erst in der Zeit nach der Gesetzesänderung auswirkten. Die mit Inkrafttreten des KiBiz erfolgte Umstellung des Zuschuss-Systems auf Kindpauschalen, die Personalkosten, die für Beschäftigte entstehen, die sich aufgrund eines Altersteilzeitmodells bereits in der Freistellungsphase befänden, nicht berücksichtigten, dürfe nicht dazu führen, dass der Kläger in eine schwerwiegende finanzielle Lage gerate, die den Fortbestand von Tageseinrichtungen in Frage stelle. Dies gelte um so mehr, als die vom Gesetzgeber geförderten Verträge über die Altersteilzeit in Unkenntnis der Gesetzesänderung geschlossen worden seien. Dabei handele es sich nach einem Vermerk der Diakonie Rheinland-Westfalen-Lippe e.V. auch nicht um einen Einzelfall. Auf der Grundlage des Erlasses des Ministeriums für Generationen, Familie, Frauen und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. März 2009 – 321 – 2630.1/09 – sei die weitere Abrechnung der Betriebskostenzuschüsse für Tageseinrichtungen ausgesetzt worden. Der in den streitgegenständlichen Bescheiden aufgenommene Vorbehalt reiche nicht aus, um die Schlechterstellung des Klägers gegenüber anderen Trägern von Kindertagesstätten auszugleichen.

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Im Klageverfahren legt der Kläger im ersten Schritt nur noch den Teil der Personalkosten zugrunde, der auf die Freistellungsphasen seiner Mitarbeiterinnen entfällt; im einzelnen für

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• Frau C1: 87.601,33 €
• Frau C2: 57.672,17 €, abzüglich einer Leistung der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 22.435,56 € = 35.236,61 €
• Frau T1: 86.181,83 € (fälschlicherweise sind 87.601,33 € benannt worden), abzüglich einer Leistung der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 31.586,97 € = 54.594,86 €
• Frau T2: 63.085,61 €, abzüglich einer Leistung der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 22.246,80 € = 40.838,81 €
• Frau O: 75.579,36 €.

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Im zweiten Schritt fordert der Kläger von den vorstehenden Ansätzen jeweils 80 %:

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• Frau C1: 70.081,06 €
• Frau C2: 28.189,29 €
• Frau T1: 43.675,89 €
• Frau T2: 32.671,05 €
• Frau O: 60.643,49 €.

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Im letzten Schritt macht er bei den Mitarbeiterinnen Frau C1, Frau T2 und O, deren aktive Phasen nur teilweise unter Geltung des GTK absolviert worden sind, lediglich anteilige Personalkosten bis zum Inkrafttreten des KiBiz geltend, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs für die Verpflichtung eines Arbeitgebers, dem jeweiligen Arbeitnehmer in der Freistellungsphase einen bestimmten Prozentsatz des bisherigen Arbeitsentgelts zu zahlen, bereits während der vorangegangenen Beschäftigungsphase eine ratierlich aufzubauende Rückstellung zu bilden ist. Konkret wurden die Ansätze bei

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• Frau C1 um 18/29 auf 43.498,59 €
• Frau T2 um 28/30 auf 30.492,98 €
• und bei Frau O um 18/30 auf 36.278,09 €

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gekürzt.

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Im Hinblick auf die Gesamtforderung in Höhe von 182.134,84 € beantragt der Kläger,

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den Beklagten unter teilweiser Aufhebung seiner Bescheide vom 18. März 2009 betreffend die Evangelischen Tageseinrichtungen für Kinder Hstraße, C Straße, Ustraße und Tstraße zu verpflichten, für das Jahr 2007 und den Zeitraum bis Juli 2008 über die bereits bewilligten Zuschüsse hinaus, weitere Zuschüsse für die Einrichtung Hstraße in Höhe von 43.498,59 Euro, für die Tageseinrichtung C Straße in Höhe von 71.865,18 Euro, für die Einrichtung Ustraße in Höhe von 30.492,98 Euro und für die Tageseinrichtung Tstraße in Höhe von 36.278,09 Euro zu bewilligen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Unter Berufung auf den Erlass des Ministeriums für Generationen, Familie, Frauen und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen vom 12. März 2009 – 321-6000.2.2 – trägt er vor, Rückstellungen für Kosten der Altersteilzeit bei der Schlussrechnung zum GTK könnten nicht in Ansatz gebracht werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die der Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Kläger hat sein Zahlungsbegehren in der mündlichen Verhandlung nicht teilweise zurückgenommen, sondern präzisiert und offenbare Unrichtigkeiten im umfangreichen Zahlenwerk korrigiert.

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Seine Klage hat keinen Erfolg.

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Sie ist zulässig, aber nicht begründet.

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Die Ablehnung bzw. Unterlassung des Beklagten, einen weiteren Betriebskostenzuschuss nach den Regelungen des GTK an den Kläger zu zahlen, ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen darauf gerichteten Anspruch, § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Gewährung eines Betriebskostenzuschusses war für den streitbefangenen Zeitraum § 18 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 18a Abs. 1 GTK. Danach gewährte der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe dem Träger der Einrichtung, soweit in dieser mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 angeboten wurde, einen Zuschuss von 80 v. H. der Betriebskosten der Einrichtung. Zu den Betriebskosten zählten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GTK Personalkosten, soweit es sich um Aufwendungen des Trägers der Einrichtung für die Vergütung der pädagogischen Kräfte nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) oder vergleichbarer Vergütungsregelungen handelte. Zwar konnten Aufwendungen des Trägers nach dem Tarifvertrag über Altersteilzeit oder vergleichbaren Regelungen im Rahmen des § 16 Abs. 2 anerkennungsfähig sein,

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vgl. Moskal/Foerster, Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 18. Auflage 2004, S. 181,

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im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an Aufwendungen, die der Kläger als Träger der Tageseinrichtungen tatsächlich getätigt hat.

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Nach dem Finanzierungssystem des GTK waren Aufwendungen für das pädagogisch tätige Personal – mit Ausnahme der Personalnebenkosten - spitz abzurechnen.

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Moskal/Förster, a.a.O., S. 172 und Erlass des Ministeriums für Generationen, Familie, Frauen und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen vom 12. März 2009 – 321-6000.2.2.

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Die Betriebskostenbezuschussung erfolgte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GTK, § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Verfahrensverordnung-GTK erst nach Ablauf des Kalenderjahres für dieses und – abgesehen von den Pauschalierungen – auf der Grundlage der in eben diesem Jahr angefallenen Kosten.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 22. November 2006 – 12 A 3045/06 -, juris-Dokument, Rdnr. 132.

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An dieser Spitzabrechnung fehlt es hier.

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Nach seinem eigenen Vortrag hat der Kläger für seine Mitarbeiterinnen, mit denen er Vereinbarungen über eine Altersteilzeit getroffen hat, während der aktiven Beschäftigungsphasen keine ratierlichen Rückstellungen gebildet. Ihm ist es nach dem Finanzierungssystem des GTK erst recht verwehrt, mit Außerkrafttreten des GTK tatsächlich noch nicht angefallene Personalkosten, die auf die Freistellungsphasen seiner in Altersteilzeit befindlichen Mitarbeiterinnen entfallen, kumuliert im Rahmen des letztmalig nach den Regelungen des GTK zu gewährenden Betriebskostenzuschusses geltend zu machen.

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Die vom Kläger angenommene Pflicht, während der aktiven Beschäftigungsphasen für seine in Altersteilzeit befindlichen Mitarbeiterinnen ratierliche Rückstellungen für Lohnzahlungen in den Freistellungsphasen bilden zu müssen, berechtigt ebenfalls nicht zur Geltendmachung dieser Positionen in der Abschlussrechnung nach den Bestimmungen des GTK. Das dazu vom Kläger herangezogene Urteil des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2005 – I R 110/04 – betrifft einen steuerrechtlichen Sachverhalt, der auf Gewerbetreibende zugeschnitten ist, die der Körperschaftssteuer unterliegen. Zu diesem Kreis zählt der Kläger nicht. Darüber hinaus ersetzt nach dem Postulat der Spitzabrechnung eine etwaige Pflicht zur Bildung von Rückstellungen nicht deren tatsächliche Bildung, die der Kläger versäumt hat.

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Die weitere Frage, ob vom Kläger – abweichend vom festgestellten Sachverhalt – tatsächlich gebildete Rückstellungen zuschussfähig gewesen wären, kann im Ergebnis offenbleiben. Sie ist im vorliegenden Fall rein akademischer Natur. Dagegen spricht allerdings, dass ohne Sonderregelungen, die hier nicht ersichtlich sind, die zuschussfähige Obergrenze des Personaleinsatzes in Kindergärten durch § 1 Abs. 7 Satz 1 Betriebskostenverordnung in Verbindung mit der zugehörigen Tabelle (Anlage) abschließend und unabhängig von individuellen arbeitsrechtlichen Personalkostenfaktoren (z. B. Kündigungsfristen, arbeitsgerichtlichen Abfindungsvergleichen etc.) bestimmt wird.

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OVG NRW, Beschluss vom 3. Januar 2008 – 12 A 4698/06 -, juris-Dokument.

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Das gilt auch unter Berücksichtigung einer dünnen Finanzdecke insbesondere kleinerer Einrichtungen.

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OVG NRW, a.a.O. mit Hinweis auf das bereits zitierte Urteil des Obergerichts vom 22. November 2006 – 12 A 3045/06 -.

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Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren kommt es des weiteren nicht darauf an, ob der Kläger unter Geltung des KiBiz ein schützenswertes Vertrauen darauf hat, seine tatsächlich anfallenden Personalkosten, soweit sie aus den in der Vergangenheit abgeschlossenen Altersteilzeitvereinbarungen herrühren, weiterhin spitz abrechnen zu dürfen. Streitgegenständlich ist nämlich alleine die Schlussabrechnung bis zum 31. Juli 2008 unter Heranziehung der Bestimmungen des GTK. Zudem sind die finanziellen Auswirkungen der Altersteilzeit im Übergang vom GTK zum KiBiz im Gesetzgebungsverfahren offenbar durchaus gesehen und bewertet worden, ohne dass die daran beteiligten Gremien bei der Umstellung des Finanzierungssystems auf Kindpauschalen darin eine konkrete Unzumutbarkeit für die Träger von Tageseinrichtungen festgestellt haben.

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Vgl. Schreiben des Ministeriums für Generationen, Familie, Frauen und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. November 2008 – 321 – an den Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 1. Halbs. VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozeßordnung erfolgt.

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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das Verwaltungsgericht die Berufung zugelassen, § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO.