Urteil vom Verwaltungsgericht Freiburg - A 1 K 9766/17

Tenor

Der Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 28.04.2017 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des - gerichtskostenfreien - Verfahrens.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Einstellung seines Asylverfahrens.

Der Kläger, nach eigenen Angaben gambischer Staatsangehöriger vom Volk der Wolof und muslimischen Glaubens, reiste am 13.10.2015 von Italien kommend in das Bundesgebiet ein und stellte am 29.12.2015 beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) einen Asylantrag.

Unter dem 02.06.2016 übersandte das Bundesamt an den Kläger in deutscher und in englischer Sprache eine „Wichtige Mitteilung - Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten und Allgemeine Verfahrenshinweise“, die laut Postzustellungsurkunde am 06.06.2016 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt wurde. Unter anderem wurde dem Kläger darin mit Blick auf die Anhörung folgendes mitgeteilt:

„Bitte nehmen Sie den Anhörungstermin unbedingt wahr. Sie werden darauf hingewiesen, dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung), wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen, ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben.“

Ferner wurde der Kläger auf Seite 4 der Mitteilung wie folgt belehrt:

„Ihr Asylantrag gilt als zurückgenommen, wenn Sie das Verfahren nicht betreiben oder wenn Sie während des Verfahrens in Ihren Herkunftsstaat reisen; wann ein Nichtbetreiben vermutet wird, bestimmt das Gesetz. In diesen Fällen stellt das Bundesamt das Asylverfahren ein und entscheidet ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote bestehen.“

Der nachfolgend abgedruckte Auszug aus dem Asylgesetz zitiert § 33 Abs. 1 und 3 AsylG; der zweite Absatz der Vorschrift ist nicht abgedruckt.

Der Erhalt dieser Mitteilung wurde vom Kläger nicht quittiert.

Unter dem 08.03.2017 wurde der Kläger zur persönlichen Anhörung am 21.03.2017 geladen. Laut Postzustellungsurkunde wurde die Ladung am 10.03.2017 einem zum Empfang ermächtigten Vertreter - N. A. (sic!) - übergeben. Die Ladung enthielt den Hinweis in deutscher Sprache, dass der Asylantrag gem. § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als zurückgenommen gelte, wenn er zum Termin nicht erscheine. Dies gelte nicht, wenn er unverzüglich nachweise, dass sein Nichterscheinen auf Hinderungsgründe zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss gehabt habe. Der Kläger erschien nicht zum Anhörungstermin vom 21.03.2017.

Mit Schreiben vom 21.03.2017 wurde der Kläger seitens des Bundesamtes zur beabsichtigten Einstellung des Asylverfahrens angehört. Mit E-Mail vom 23.03.2017 teilte ein Mitarbeiter des Sozialdienstes für die Gemeinschaftsunterkünfte im Ortenaukreis mit, der Kläger habe ihm mitgeteilt, er habe die Ladung zum Termin erst am 22.03.2017 erhalten. Durch den Umstand, dass es in den Gemeinschaftsunterkünften keine Briefkästen, sondern nur eine Poststelle gebe, könne es zu Verzögerungen bei der Ausgabe kommen. Unter dem 11.04.2017 teilte der Kläger handschriftlich mit, er habe erst in Folge der Aushändigung der Ladung am 22.03.2017 von der Anhörung am 21.03.2017 erfahren.

Mit Bescheid vom 28.04.2017 stellte das Bundesamt das Asylverfahren ein (Nr. 1) und stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen (Nr. 2). Der Kläger wurde ferner aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheides zu verlas-sen; bei Nichteinhaltung der Frist wurde ihm die Abschiebung nach Gambia angedroht (Nr. 3). Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Nr. 4). Laut Aktenvermerk wurde der Bescheid am 02.05.2017 als Einschreiben zur Post gegeben (Bl. 108 der Bundesamtsakte). Die Post sandte das Einschreiben an das Bundesamt mit der Mitteilung zurück, das Einschreiben sei nicht abgeholt worden Bl. 114 der Bundesamtsakte).

Der Kläger hat am 08.11.2017 Klage erhoben und trägt im Wesentlichen vor, es sei ihm unmöglich gewesen, den Anhörungstermin wahrzunehmen, da er die Ladung erst am 22.03.2017 erhalten habe. Ferner habe er den Bescheid vom 28.04.2017 nicht erhalten. Erst durch das Ausländeramt der Stadt Lahr habe er am 10.08.2017 im Zuge der Beantragung einer Arbeitserlaubnis eine Kopie der ersten beiden Seiten des Bescheides erhalten. Die Rechtsbehelfsbelehrung sei hiervon jedoch nicht umfasst gewesen. Der Bescheid sei mangels Zustellung bereits nicht wirksam geworden. Hilfsweise sei er jedenfalls rechtswidrig, da der Kläger gemäß § 33 Abs. 4 AsylG nicht ausreichend über die Folgen des Fernbleibens von der Anhörung unterrichtet worden sei.

Der Kläger beantragt sachdienlich,

den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 28.04.2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Beschluss vom 18.01.2018 hat das Verwaltungsgericht auf den Antrag des Klägers vom 08.11.2017 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 28.04.2017 (A 1 K 9767/17) angeordnet.

Dem Gericht liegen ein Heft Akten des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vor. Diese Akten waren wie die Prozessakte und die Akte des Verfahrens A 1 K 9767/17 Gegenstand der Entscheidung; hierauf sowie auf die gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Berichterstatter entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO). Die Beklagte hat mit der allgemeinen Prozesserklärung vom 27.06.2017 auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Die Klage ist nach § 86 Abs. 3 S. 1 VwGO als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig (I.). Sie ist auch begründet, weil der Bescheid vom 28.04.2017 jedenfalls rechtswidrig ist (II.).

1. Wenn der Kläger - wie hier - geltend macht, einen Verwaltungsakt nicht erhalten zu haben und damit seine Wirksamkeit nach § 41 Abs. 1 VwVfG in Frage stellt, ist grundsätzlich die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO die statthafte Klageart. Denn dann handelt es sich nach dem Vortrag des Klägers nämlich um einen rechtlich nicht existent gewordenen Bescheid (Nichtakt), der in seiner rechtlichen Unwirksamkeit einem nichtigen Verwaltungsakt gleichsteht und der Kläger will festgestellt wissen, dass der Verwaltungsakt ihm gegenüber keine Pflichten begründet, ein Rechtsverhältnis aufgrund des Verwaltungsaktes also nicht besteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.1986 – 8 C 127/84 –, Rn. 16, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 15.08.2013 – 4 A 300/12 –, Rn. 8, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 25.08.2016 – 20 CS 16.1469 –, Rn. 2, juris; s. auch Schoch/Schneider/ Bier/Pietzcker, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 42 Abs. 1 Rn. 18, beck-online).

2. Im vorliegenden Fall ist jedoch fraglich, ob und gegebenenfalls wann der Bescheid dem Kläger bekannt gegeben und damit nach § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG wirksam geworden ist. In einem solchen Fall ist es im wohlverstandenen Rechtsschutzinteresse des Klägers, seinen Klageantrag nach der Auslegungsregel des § 133 BGB, der auch für öffentlich-rechtliche Erklärungen gilt, als Anfechtungsantrag nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO auszulegen. Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Es kommt darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtung zu verstehen ist. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er sich dem Empfänger nach dem Wortlaut der Erklärung und den sonstigen Umständen darstellt, die der Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennen kann. Dieser hat in den Blick zu nehmen, welchen Zweck der Erklärende verfolgt (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 – 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217). Ist der Rechtsmittelführer anwaltlich vertreten, kommt der gewählten Formulierung gesteigerte Bedeutung zu. Selbst dann darf die Auslegung jedoch vom Wortlaut abweichen, wenn sonstige Umstände eindeutig erkennen lassen, dass das Gewollte von der gewählten Formulierung abweicht (BVerwG, Beschluss vom 12.03.2012 - 9 B 7.12 - DÖD 2012, 190; VGH Bad.Württ., Urteil vom 07.01.2013 – 2 S 2120/12 - NVwZ-RR 2013, 398).

Die Auslegung des Klageantrages als Anfechtungsantrag entspricht dem Rechtsschutzziel des Klägers, weil der Anfechtungsantrag als Minus den Feststellungsantrag der Unwirksamkeit mitumfasst und dem Kläger umfassenden Rechtsschutz auch für den Fall bietet, dass der Verwaltungsakt wirksam, aber rechtswidrig ist und den Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt (zum letztlich gleichgelagerten Fall der fraglichen Nichtigkeit des Verwaltungsaktes Bay. VGH, Urteil vom 19.07.1976 – 219 VI 74 –, juris und Urteil vom 15.09.1983 - 23 B 80 A 861 -, NJW 1984, 626; Schoch/Schneider/ Bier/Pietzcker, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 42 Abs. 1 Rn. 18, beck-online).

Ohne Bedeutung ist für die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage, ob der Verwaltungsakt wirksam oder nichtig ist. Auch einen nichtigen Verwaltungsakt kann das Verwaltungsgericht aufheben (BSG, Urteil vom 23.02.1989 – 11/7 RAr 103/87 –, juris, Rn. 16; Hess. VGH, Beschluss vom 01.03.2012 – 3 A 1330/11.Z –, Rn. 5, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 42 Rn. 3 und § 113 Rn. 25; a.A. Bay. VGH, Urteil vom 19.07.1976 – 219 VI 74 –, juris; Schoch/Schneider/ Bier/Pietzcker, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 42 Abs. 1 Rn. 18, beck-online). Wenn nach § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO eine Gestaltungsklage nicht die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsfeststellungsklage ausschließt, kann dies sinnvollerweise nur bedeuten, dass auch bei einem nichtigen Verwaltungsakt eine gerichtliche Gestaltung, nämlich die hier einzig in Betracht kommende Aufhebung gem. § 113 Abs. 1 S. 1 zulässig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 42 Rn. 3). An der Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes besteht im Hinblick auf den selbst durch einen nichtigen Verwaltungsakt erzeugten Rechtsschein auch ein berechtigtes Interesse. Denn durch die Aufhebung des Verwaltungsaktes insgesamt wird eine inter omnes wirkende Gestaltung herbeigeführt, während die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit gem. § 121 VwGO nur inter partes wirkt (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 42 Rn. 3; Schnapp, DVBl. 2000, 247 ff.).

Entsprechendes muss auch gelten, wenn - wie hier - die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes im Hinblick auf seine Bekanntgabe an den Adressaten in Frage steht. Denn zweifelsohne hat das Bundesamt den Bescheid mit Bekanntgabewillen an den Kläger zustellen wollen und hat den so entäußerten Bescheid auch anderen Behörden, insbesondere der Ausländerbehörde der Stadt Lahr und dem Regierungspräsidium Karlsruhe übermittelt. Damit gelangt der Verwaltungsakt jedenfalls zur Entstehung (vgl. für Steuerbescheide BFH, Urteil vom 29.01.1981 - V R 47/77 -, BFHE, 132, 219; s. auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 41 Rn. 15; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 41 Rn. 4 und § 35 Rn. 21). Er wird als Vorgang und Verfahrensabschlusshandlung existent, auch wenn er gegenüber dem Adressaten noch keine äußere Wirksamkeit entfaltet (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 41 Rn. 4 und § 35 Rn. 20 m.w.N.). Durch seine Existenz aufgrund seiner willentlichen Entäußerung entsteht der Rechtsschein, das Asylverfahren des Klägers sei auf der Grundlage des Bescheides vom 28.04.2017 wirksam eingestellt und der Kläger selbst vollziehbar ausreisepflichtig. Auch in diesem Fall muss es dem Kläger möglich sein, eine Beseitigung dieses Rechtsscheins durch die Aufhebung des ihm möglicherweise nicht wirksam bekannt gegebenen Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO mit Wirkung inter omnes zu erreichen. Die nach § 121 VwGO nur inter partes zwischen dem Kläger und der Bundesrepublik wirkende Feststellung der fehlenden Wirksamkeit aufgrund der mangelnden Bekanntgabe würde die Landes- und Kommunalbehörden, die mit dem Vollzug der Rechtsfolgen, insbesondere der Ausreisepflicht, befasst sind, nicht binden.

3. Die Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Der Gesetzgeber hat mit der in § 33 AsylG geregelten Verfahrenseinstellung durch Verwaltungsakt dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - eine Handlungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt, gegen die der Betroffene nur im Wege der Anfechtungsklage Rechtsschutz erlangen kann. Der Asylsuchende muss die Aufhebung dieses Bescheides erreichen, wenn er eine Entscheidung über seinen Asylantrag erhalten will (so schon BVerwG, Urteil vom 07.03.1995 - BVerwG 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 S. 2).

Es fehlt ferner nicht an einem Rechtsschutzinteresse des Klägers. Die ihm gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG eröffnete Möglichkeit, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen, lässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20.07.2016 - 2 BvR 1385/16 - juris-Rn.8).

Die Klage ist auch nicht verfristet. Da dem Kläger nach Aktenlage vor Klageerhebung jedenfalls keine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung zugegangen ist, gilt die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO.

II.

Auch wenn die Anfechtungsklage als Gestaltungsklage im Hinblick auf die Beseitigung des Rechtsscheins eines existenten aber möglicherweise nicht wirksam gewordenen Verwaltungsaktes gerichtet ist, umfasst das Prüfprogramm des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht nur die Frage der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, sondern auch seine sonstige Rechtmäßigkeit und eine Rechtsverletzung des Klägers. Wie bei der Geltendmachung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes mit der Anfechtungsklage (hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 113 Rn. 4) ist es auch in der hiesigen Konstellation möglich, dass das Gericht die Frage der Unwirksamkeit dahingestellt lassen kann, wenn jedenfalls die Voraussetzungen einer Aufhebung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO vorliegen. Anders ist ein effektiver und prozessökonomischer Rechtsschutz nicht zu gewährleisten. Es kann daher letztlich dahingestellt bleiben, ob der Bescheid des Bundesamts vom 28.04.2017 gegenüber dem Kläger mangels Bekanntgabe nicht wirksam geworden ist (1.), weil der Bescheid jedenfalls materiell rechtswidrig ist und den Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) (2.).

1. Der Bescheid wurde dem Kläger nicht durch den Zustellungsversuch vom 02.05.2017 mittels Einschreiben wirksam bekannt gegeben (a). Auch die Aushändigung der ersten beiden Seiten des Bescheides vom 28.04.2017 durch die Ausländerbehörde der Stadt Lahr hat diesen Zustellungsmangel nicht nach § 8 VwZG geheilt (b). Offen bleiben kann, ob der Zustellungsmangel dadurch geheilt worden ist, dass dem Kläger auf Antrag seiner Prozessbevollmächtigten mit gerichtlicher Verfügung vom 18.01.2018 Einsicht in die Verwaltungsvorgänge der Beklagten gewährt worden ist (c).

a) Die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes setzt nach § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG dessen Bekanntgabe voraus. Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen, § 41 Abs. 1 S. 3 VwVfG.

Nach Aktenlage wurde dem Kläger der Bescheid vom 28.04.2017 nicht wirksam mittels Einschreiben bekannt gegeben. Soweit der Kläger - von der Beklagten unwidersprochen - vorträgt, er habe den Bescheid vom 28.04.2017 nicht erhalten, wird dies durch die Aktenlage bestätigt. Laut Vermerk „gemäß § 4 Abs. 2 VwZG“ sollte der Bescheid dem Kläger mittels Einschreiben - zur Post gegeben am 02.05.2017 - zugestellt werden (Bl. 108 der Bundesamtsakte). In der Akte des Bundesamts findet sich indes ein Benachrichtigungszettel der Deutschen Post. Auf dem „Zurück / Retour“-Zettel ist vermerkt „Nicht abgeholt“ (Bl. 114 der Bundesamtsakte). Demzufolge ist der Bescheid zwar an die Anschrift des Klägers mittels Einschreiben versandt worden. Er konnte ihm jedoch nicht übergeben werden und er hat ihn auch nicht auf eine etwaige Benachrichtigung hin in der Postfiliale abgeholt. Eine wirksame Zustellung ist damit nicht erfolgt. Wird beispielsweise wegen Abwesenheit des Empfängers nur ein Benachrichtigungsschein im Briefkasten hinterlassen, ist das mittels Einschreiben versandte Schriftstück erst dann zugegangen, wenn die Sendung auch bei der Post tatsächlich abgeholt wurde. Wenn die Sendung jedoch später nicht abgeholt wird, kann überhaupt von keinem Zugang gesprochen werden. Im Falle der Nichtabholung nach Ablauf der Lagerungsfrist ist die Zustellung gescheitert (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.04.1999 - 1 C 24.97 -, NJW 1999, 2608; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.11.1991 - 3 S 2492/91 -, NVwZ 1992, 799; VG Freiburg, Beschluss vom 11.10.2017 - A 3 K 6790/17 -; GK-AsylG, § 10 AsylG Rn. 51; Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 4, Rn. 35; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 41 Rn. 72). Insoweit unterscheidet sich die Zustellung mittels eingeschriebenen Briefes von der Zustellung durch Postzustellung und dem dort geregelten Fall der Niederlegung im Sinne des § 181 ZPO. In diesem Fall ist mit dem Einwurf der Benachrichtigung zugestellt.

b) Auch die Übergabe einer Kopie der ersten beiden Seiten des Bescheides vom 28.04.2017 durch die Ausländerbehörde der Stadt Lahr am 10.08.2017 hat diesen Zustellungsmangel nicht nach § 8 VwZG geheilt. Nach § 8 VwZG gilt ein Dokument, wenn sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist.

Der Zweck der Bekanntgabe ist zwar grundsätzlich auch dann erreicht, wenn dem Adressaten eine zuverlässige Kenntnis des Inhalts des Bescheids verschafft wird. Diese Kenntnis vermittelt auch eine Fotokopie, wenn sie das Original nach Inhalt und Fassung vollständig wiedergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1997 - 8 C 43.95 -, BVerwGE 104, 301; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15.04.2015 - 13 L 1504/14 -, juris; BFH, Urteil vom 06.06.2000 - VII R 55/99 -, BFHE 192, 200; Häublein, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 8; jeweils m.w.N.; VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 18.10.2017 – A 3 K 6272/17 –, Rn. 7, juris; a.A. etwa: BSG, Urteil vom 26.10.1989 - 12 RK 21/89 -, NVwZ 1990, 1108; Hess. VGH, Beschluss vom 20.10.2008 - 6 E 2035/08 -, NJW 2009, 1624; Funke-Kaiser, GK-AsylG, 91. EL Mai 2011, § 10 Rn. 211; jeweils m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht einmal ansatzweise erfüllt. Der Kläger hat nach eigenem und unwidersprochenen Vortrag seitens der Ausländerbehörde der Stadt Lahr lediglich eine Kopie der ersten zwei Seiten des Bescheides erhalten, so dass er noch nicht einmal die gesamten Gründe der Entscheidung zur Kenntnis nehmen konnte.

c) Es kann offen bleiben, ob der Zustellungsmangel gemäß § 8 VwZG dadurch geheilt worden ist, dass dem Kläger auf Antrag seiner Prozessbevollmächtigten mit gerichtlicher Verfügung vom 18.01.2018 Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge der Beklagte gewährt worden ist und er im Zuge dessen Kenntnis vom vollständigen Bescheid vom 28.04.2018 nehmen konnte (dafür: VG Düsseldorf, Beschluss vom 05.06.2014 - 14 L 958/14 -, juris, Rn. 24 ff.; dagegen: VG Schwerin, Beschluss vom 29.08.2014 - 3 B 621/14 As -, juris, Rn. 20).

2. Der Bescheid ist jedenfalls rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Er ist daher insgesamt aufzuheben.

a) Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 18.01.2018 - A 1 K 9767/17 - zur Rechtswidrigkeit der Einstellungsentscheidung das Folgende ausgeführt:

„Ein Asylantrag gilt gemäß § 33 Abs. 1 AsylG als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG enthält - nicht abschließende - Fallgruppen, in denen ein Nichtbetreiben des Verfahrens durch den Ausländer vermutet wird; hierzu gehört nach Nr. 1 Var. 2 der Vorschrift der Fall, dass der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist, es sei denn, dass er unverzüglich nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte (§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG). Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die Rechtsfolge des § 33 Abs. 1 AsylG schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Soll der Hinweis seiner Aufgabe gerecht werden, gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm für Rechtsklarheit zu sorgen, muss er den Besonderheiten des Adressatenkreises Rechnung tragen. Unabhängig vom erforderlichen Inhalt der Belehrung ist daher, was sich auch aus Art. 12 Abs. 1 lit a) RL 2013/32/EU (des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013) ergibt, deren Übersetzung in eine Sprache, die der Ausländer beherrscht, unentbehrlich, denn es liegt auf der Hand, dass das mit einer Belehrung verfolgte Ziel, die Warnung vor nachteiligen Rechtsfolgen, nur dann erreicht werden kann, wenn der jeweilige Adressat die Sprache, in der die Belehrung verfasst wurde, auch versteht (VG München, Beschluss vom 21.07.2017 - M 21 S 17.35568 -, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 17.11.2016 - Au 3 S 16.32189 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 23.06.2017 - 6 B 57/17 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30.03.2017 - 14 L 1129/17.A -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 20.06.2017 - 5 L 1763/17.A -, juris; jew. m.w.N.). Zudem darf der Hinweis keine Informationen enthalten, die geeignet sind, beim Adressaten Fehlvorstellungen bezüglich der geltenden Rechtslage hervorzurufen (VG Hamburg, Beschluss vom 03.04.2017 - 17 AE 2022/17 -, juris; VG München, Beschluss vom 21.07.2017 - M 21 S 17.35568 -, juris; VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 - 10 L 162/17.A -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2017 - 22 L 108/17.A -, juris; jew. m.w.N.).

An einer den Anforderungen des § 33 AsylG genügenden Belehrung fehlt es hier.

1. Zwar wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 08.03.2017 zusammen mit der Ladung zur persönlichen Anhörung darauf hingewiesen, „[...] dass Ihr Asylantrag nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als zurückgenommen gilt, wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen. Dies gilt nicht, wenn Sie unverzüglich nachweisen, dass Ihr Nichterscheinen auf Hinderungsgründe zurückzuführen war, auf die Sie keinen Einfluss hatten [...]“. Die an den seinerzeit nicht anwaltlich vertretenen gambischen Antragsteller adressierte Belehrung ist jedoch ausschließlich in deutscher Sprache erfolgt. Dem vorliegenden Verwaltungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, dass die Belehrung zusätzlich in einer dem Antragsteller verständlichen Sprache (etwa Englisch, Wolof oder Mandingo) versandt worden wäre. Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsteller der deutschen Sprache hinreichend mächtig ist. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die im Zusammenhang mit der Ladung erfolgte Belehrung auch deshalb den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG widerspricht, weil die Belehrung dem Antragsteller nicht gegen Empfangsbestätigung übermittelt, sondern im Wege der Ersatzzustellung durch Niederlegung zugestellt worden ist (so etwa VG Lüneburg, Beschluss vom 23.06.2017 - 6 B 57/17 -, juris; VG München, Beschluss vom 21.07.2017 - M 21 S 17.35568 -, juris).

2. Eine ordnungsgemäße Belehrung gemäß § 33 Abs. 4 AsylG erfolgte auch nicht im Rahmen der - in die englische Sprache übersetzten - „Wichtige Mitteilung - Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten und allgemeine Verfahrenshinweise“. Mit Blick auf den Anhörungstermin heißt es dort: „Bitte nehmen Sie den Anhörungstermin unbedingt wahr. Sie werden darauf hingewiesen, dass es für das Asylverfahren nachteilige Folgen haben kann (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung), wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen, ohne vorher Ihre Hinderungsgründe rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt zu haben.“

Dabei kann dahinstehen, ob eine Belehrung überhaupt in diesem frühen Stadium des Asylverfahrens ausreichend ist (anders etwa VG München, Beschluss vom 08.03.2017 - M 21 S 16.32737 -, juris), denn die Belehrung erfolgte nicht gegen Empfangsbekenntnis und ist zudem in Teilen fehlerhaft und damit irreführend mit der Folge, dass sie insgesamt fehlerhaft ist (vgl. zum Folgenden: VG München, Beschluss vom 21.07.2017 - M 21 K 17.35568 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 24.07.2017 - 3 B 27/17 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30.03.2017 - 14 L 1129/17.A -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 20.06.2017 - 5 L 1763/17.A -, juris; VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 - 10 L 162/17.A -, juris; jew. m.w.N., und jeweils identische Belehrungen wie im vorliegenden Fall betreffend).

Der Antragsteller hat weder beim Termin zur Asylantragstellung am 29.12.2015 noch zu einem späteren Zeitpunkt den Empfang und das Verstehen der Belehrung quittiert (vgl. AS 34 und 39 der Akte des Bundesamts), so dass ein Empfangsbekenntnis entgegen § 33 Abs. 4 AsylG nicht vorliegt.

Die Belehrung ist auch inhaltlich fehlerhaft. So deutet die Formulierung, dass es nachteilige Folgen haben „kann“, wenn der Anhörungstermin nicht wahrgenommen wird, darauf hin, dass dem Bundesamt ein Ermessen über deren Eintritt eingeräumt ist, was jedoch nicht der Fall ist; vielmehr gilt nach der zwingenden Regelung des § 33 Abs. 1 AsylG der Asylantrag bei Nichtbetreiben - unabhängig vom Willen der Antragsgegnerin - als zurückgenommen.

Des Weiteren ist die Belehrung für den Antragsteller irreführend, soweit sie darauf hinweist, dass eine Verfahrenseinstellung nicht droht, wenn er den Termin zur Anhörung zwar nicht wahrnimmt, jedoch „vorher“ die Hinderungsgründe „rechtzeitig dem Bundesamt schriftlich mitgeteilt" hat. Diese Formulierung widerspricht gleich in doppelter Hinsicht dem eindeutigen Wortlaut des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG. Danach gilt die Vermutung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG nicht, wenn der Ausländer „unverzüglich“ nachweist, dass das in § 33 Satz 1 Nr. 1 AsylG genannte Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Diese Regelung setzt tatbestandlich eine in der Vergangenheit liegende Versäumnis voraus und räumt dem Antragsteller insofern eine nachträgliche Exkulpationsmöglichkeit ein. Die Formulierung in der Belehrung suggeriert indes, dass Gründe für die Nichtwahrnehmung eines Anhörungstermins ausschließlich im Vorfeld des Termins geltend gemacht werden können, und ist daher geeignet, den Antragsteller davon abzuhalten, auch nach einer Verfahrenseinstellung etwaige Hinderungsgründe vorzutragen. Außerdem verlangt das Bundesamt eine schriftliche Mitteilung der Hinderungsgründe, während § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG lediglich einen unverzüglichen Nachweis fordert, ohne insofern Formerfordernisse aufzustellen.

Schließlich lässt die Belehrung den Hinweis darauf vermissen, dass das Bundesamt im Fall der Feststellung der Einstellung des Verfahrens ohne weitere Anhörung nach Aktenlage über etwaige Abschiebungsverbote entscheidet. Soweit es dort im Klammerzusatz „Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung“ heißt, bleibt gänzlich unklar, worüber im Falle der Entscheidung ohne Anhörung entschieden werden soll.

Ist die Belehrung im Sinne von § 33 Abs. 4 AsylG somit in Teilen fehlerhaft, damit irreführend und deshalb insgesamt fehlerhaft, führt dieser Umstand zur Rechtswidrigkeit der Einstellung des Asylverfahrens.“

Dies vorstehend Ausgeführte gilt entsprechend im hiesigen Verfahren.

b) Ergänzend ist auszuführen, dass auch die auf Seite 4 der „Wichtigen Mitteilung“ enthaltene Belehrung ihrerseits unzureichend ist. Nach § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen hinzuweisen.

Die Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG erfordert auch, dass die Fallgruppen des § 33 Abs. 2 AsylG benannt werden, bei denen ein Nichtbetreiben des Verfahrens gesetzlich vermutet wird (VG Berlin, Urteil vom 27.07.2017 - 36 K 267.17 A - juris, Rn. 29; VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 - 10 L 162/17.A - juris, Rn. 38, jeweils unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329 zu § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG; Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, 106. Lfg - Stand: 01.07.2016, § 33 Rn. 76). Zwar ergibt sich diese Anforderung nicht unmittelbar aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG. Denn dieses hat a.a.O. zu § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG lediglich ausgeführt, dass der Ausländer zutreffend und unmissverständlich auf die Monatsfrist des § 33 AsylVfG hingewiesen werden müsse, innerhalb derer er die geforderte Mitwirkung erbracht werden müsse und nach deren Ablauf der Antrag als zurückgenommen gelte, wenn er der Aufforderung nicht nachkomme. Weder hat das Bundesverwaltungsgericht Aussagen zur Belehrungspflicht nach § 33 Abs. 4 AsylG getroffen, noch konnte es hierzu im Jahre 2013 eine Aussage treffen. Die Bestimmung des § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG ist auch nicht ohne weiteres vergleichbar mit § 33 Abs. 4 AsylG, da § 33 Abs. 1 AsylVfG noch keine Fallgruppenbestimmung kannte, die dem § 33 Abs. 2 AsylG entspricht.

Diese Anforderung folgt jedoch letztlich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 33 Abs. 4 AsylG, der auf Art. 12 Abs. 1 lit.a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 zurückgeht. Zwar bestimmt § 33 Abs. 4 AsylG seinem Wortlaut nach lediglich, dass der Ausländer auf die „nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen“ hinzuweisen ist. Da in Absatz 2 nur insgesamt vier gesetzliche Vermutungsfälle in Bezug auf Absatz 1 geregelt sind, umfasst die Pflicht zur Belehrung aber gerade auch die Fälle des Absatzes 2 (Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, 106. Lfg - Stand: 01.07.2016, § 33 Rn. 76). Denn Art. 12 Abs. 1 lit.a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 bestimmt, dass die Antragsteller „über den Verlauf des Verfahrens und über ihre Rechte und Pflichten während des Verfahrens sowie darüber informiert werden, welche Folgen es haben kann, wenn sie ihren Pflichten nicht nachkommen und nicht mit den Behörden zusammenarbeiten.“ Eine Belehrung über die Rechtsfolgen eines Pflichtverstoßes, ohne auf die Pflichten hinzuweisen, ist nicht geeignet, den Ausländer zur Einhaltung seiner Pflichten anzuhalten. Wird der Ausländer nur über die Folgen belehrt, kann er daraus nicht ersehen, durch die Erfüllung welcher Pflichten er diese schwerwiegenden Folgen abwenden kann.

Die Belehrung auf Seite 4 der „Wichtigen Mitteilung“ gibt jedenfalls nur die Absätze 1 und 3 des § 33 AsylG und auch - selbst in der in die englische Sprache übersetzten Ausgabe - nur in deutscher Sprache wieder. Dies wird weder den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG, noch den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 lit.a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 gerecht.

e) Auch die Zusammenschau der beiden Passagen genügt den rechtlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG nicht. Abgesehen davon, dass die beiden Passagen weder in einem engen räumlichen Zusammenhang stehen noch aufeinander Bezug nehmen, fehlt es auch an einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen ihnen. Es ist für den Adressaten - in der Regel einen rechtsunkundigen Ausländer - nicht zu erkennen, dass es sich bei der in der ersten Passage angesprochenen Nichtwahrnehmung des Anhörungstermins um einen der in der zweiten Passage angesprochenen Fälle handelt, die die gesetzliche Vermutung begründen, dass das Verfahren nicht betrieben wird (VG Berlin, Urteil vom 27.07.2017 - 36 K 267.17 A - juris, Rn. 34; VG Minden, Beschluss vom 28.02.2017 - 10 L 162/17.A - juris, Rn. 50, 51).

c) Ist die Belehrung im Sinne von § 33 Abs. 4 AsylG somit in Teilen fehlerhaft, damit irreführend und deshalb insgesamt fehlerhaft, führt dieser Umstand zur Rechtswidrigkeit der Einstellung des Asylverfahrens.

d) Nachdem das Verfahren damit nicht gemäß §§ 32, 33 AsylG einzustellen war, sind schon deshalb auch die im angegriffenen Bescheid getroffene Feststellung, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen, die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung sowie die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots im Falle der Abschiebung rechtswidrig und aufzuheben, da diese jedenfalls verfrüht ergangen sind (vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 17.11.2016 – A 9 K 5380/16 –, juris Rn. 18 m.w.N.; VG Berlin, Urteil vom 27.07.2017 – 36 K 267.17 A –, Rn. 38, juris)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei, 83b AsylG.

Gründe

II.

2. Der Bescheid ist jedenfalls rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Er ist daher insgesamt aufzuheben.

a) Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 18.01.2018 - A 1 K 9767/17 - zur Rechtswidrigkeit der Einstellungsentscheidung das Folgende ausgeführt:

An einer den Anforderungen des § 33 AsylG genügenden Belehrung fehlt es hier.

Dies vorstehend Ausgeführte gilt entsprechend im hiesigen Verfahren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei, 83b AsylG.

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