Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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T a t b e s t a n d

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Mit Bescheid vom 8.5.2008 verpflichtete die Bundesnetzagentur (BNetzA) die Klägerin, für die von ihr betriebenen Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c Nr. 7 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) - "Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen" - Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen aufzustellen (Ziffer 1).

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Ferner verpflichtete die BNetzA die Klägerin, sie über die von ihr aufgestellten Nutzungsbedingungen bis zum 6.6.2008 im Rahmen einer Mitteilung i. S. v. § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG zu unterrichten (Ziffer 2).

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Für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der vorgenannten Verpflichtungen wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- Euro angedroht.

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Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein und machte im Wesentlichen geltend, sie sei nicht verpflichtet, für Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen Nutzungsbedingungen aufzustellen. Sie zähle als Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) nicht zu den Adressaten des § 10 Abs. 1 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV). Sie stelle die von ihr betriebenen Wartungseinrichtungen und Waschstraßen auch anderen EVU und sonstigen Nutzungsberechtigten zur Verfügung. Sie habe hierfür Nutzungsbedingungen in Form von Geschäftsbedingungen aufgestellt und im Internet veröffentlicht. Es handele sich dabei um folgende Regelwerke:

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• Geschäftsbedingungen für Vertragspartner; Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB RegioNetz AG, Stand 1.6.2006
• Geschäftsbedingungen für Vertragspartner; Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB ZugBus Regionalverkehr Alb-Bodensee GmbH, Stand 1/2006
• Geschäftsbedingungen für Vertragspartner, Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio, Stand 23.11.2005.

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Diese Regelwerke seien im Internet auf der Homepage der Klägerin unter einer genau bezeichneten Adresse veröffentlicht. Durch die Veröffentlichung dieser Regelwerke sei sie einer etwaigen Pflicht zur Aufstellung und Veröffentlichung von Nutzungsbedingungen vollständig nachgekommen.

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Ferner beantragte die Klägerin die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches.

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Am 23.5.2008 beantragte die Klägerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 8.5.2008 (18 L 747/08). Diesen Antrag nahm sie am 11.6.2008 zurück.

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Mit Schreiben vom 4.7.2008 teilte die Klägerin der BNetzA gemäß § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG ihre Nutzungsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio AG mit.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 wies die BNetzA den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung machte sie geltend, die Anordnungen zu Ziffern 1 und 2 des Bescheides vom 8.5.2008 beruhten auf § 14 c Abs. 1 AEG i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG. Zu den nach § 14 c Abs. 1 AEG zulässigen Maßnahmen zähle auch die Anordnung, Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) aufzustellen und sie der BNetzA mitzuteilen. Die Klägerin sei auch ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU), denn sie betreibe Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG. Sie gehöre daher zum Adressatenkreis des § 10 EIBV. Das von der Klägerin kreierte Konstrukt des "eigenständigen netzzugangsrechtlichen Begriffs der Eisenbahninfrastruktur" i. S. von § 2 Abs. 3 AEG vermöge nicht zu überzeugen. Die Klägerin schaffe damit eine künstliche Trennung von Eisenbahninfrastruktur und Serviceeinrichtungen. Ihre Begründung finde weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes eine Stütze. Gemäß § 2 Abs. 3 AEG umfasse die Eisenbahninfrastruktur die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromleitungen. Der Begriff "Betriebsanlagen" lasse darauf schließen, dass davon all jene Anlagen erfasst würden, die dem Betrieb der Eisenbahnen dienten. Eine Aufrechterhaltung des Fahrbetriebs ohne Wartungseinrichtungen sei undenkbar. Eine Einbeziehung der Wartungseinrichtungen in den Begriff der Eisenbahninfrastruktur folge auch aus der systematischen Auslegung des § 2 AEG, weil der Gesetzgeber jedenfalls die in § 2 Abs. 3 c AEG genannten Serviceeinrichtungen entsprechend einordne. Wartungseinrichtungen seien nach § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG Serviceeinrichtungen. Diese seien Teil der Infrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG. Die Definition der Serviceeinrichtungen sei in § 2 Abs. 3 AEG und damit bei der Infrastruktur verortet worden. Auch eine Zusammenschau mit § 6 AEG bestätige diese Auslegung, denn nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG benötigten Eisenbahninfrastrukturbetreiber, die Serviceeinrichtungen betrieben, keine Genehmigung. Der Gesetzgeber habe damit klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Betreiber von Serviceeinrichtungen als Infrastrukturbetreiber ansehe.

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Auch aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 der Transeuropäischen Eisenbahn-Interoperabilitätsver-ordnung (TEIV) lasse sich systematisch herleiten, dass Serviceeinrichtungen der Eisenbahninfrastruktur zuzuordnen seien. Denn die Norm regle, dass die Verordnung nicht für Eisenbahninfrastrukturen von Serviceeinrichtungen gelte. Dabei werde das Vorhandensein solcher Eisenbahninfrastrukturen in Serviceeinrichtungen vorausgesetzt und die Zugehörigkeit zur Eisenbahninfrastruktur bestätigt.

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Das gefundene Ergebnis lasse sich auch aus den Gesetzesmaterialien ableiten. Danach sollte der Begriff der Eisenbahninfrastruktur gleichbedeutend mit dem der Betriebsanlagen werden mit der Folge, dass es keine Unterscheidung zwischen planfeststellungsrechtlichem und zugangsrechtlichem Eisenbahnbegriff mehr geben sollte.

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Die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen i. S. von § 2 Abs. 3 c AEG zur Eisenbahninfrastruktur werde auch nicht durch europarechtliche Erwägungen in Frage gestellt. Die Verweise auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL 2001/14/EG sowie auf Art. 10 Abs. 6 RL 91/440/EWG i. d. F. der RL 2001/12/EG seien nicht zielführend. Denn mit der von der Klägerin herangezogenen Einschränkung in Gestalt der "vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen" erfolge nicht etwa die Zuordnung zum Begriff der Eisenbahninfrastruktur. Vielmehr werde die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur Eisenbahnin-frastruktur gerade vorausgesetzt. Dies sei auch daran zu erkennen, dass Art. 10 RL 91/440/EWG in Abschnitt V "Zugang zur Eisenbahninfrastruktur" verortet sei. Der Verweis auf die von der Klägerin herangezogenen "vertretbaren Alternativen zu Marktbedingungen" sei bewusst nicht in das deutsche Eisenbahnrecht übernommen worden. Der deutsche Gesetzgeber habe sich damit entschlossen, über die europäischen Mindestvoraussetzungen hinaus zu gehen. Für Betreiber von Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG sehe das Eisenbahnrecht lediglich bestimmte Privilegien im Rahmen des Konfliktlösungsverfahrens vor (vgl. § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV).

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Auch die teleologische Auslegung bestätige das von der BNetzA gefundene Ergebnis. Denn in Umsetzung der Richtlinie 2001/14/ EG verwende der Gesetzgeber in § 2 Abs. 3 AEG den Oberbegriff "Eisenbahninfrastruktur" sowohl für Schienenwege als auch für Serviceeinrichtungen. Wegen der besonderen Pflichten der Betreiber der Schienenwege bedürfe es einer Untergliederung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen in Betreiber von Schienenwegen und Betreiber von Serviceeinrichtungen.

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Auch in der Rechtsprechung sei anerkannt, dass Serviceeinrichtungen zu den Betriebsanlagen der Eisenbahnen i. S v. § 2 Abs. 3 AEG zu rechnen seien und dass Wartungseinrichtungen mithin zur Eisenbahninfrastruktur zählten.

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Die Klägerin sei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV verpflichtet, Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen aufzustellen und diese der BNetzA gemäß § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG mitzuteilen.

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Die von der Klägerin bislang mitgeteilten AGB stellten keine Nutzungsbedingungen dar. Dabei gehe es nicht lediglich um die Bezeichnung. Der Regelungsbereich von Nutzungsbedingungen gehe vielmehr über denjenigen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) hinaus. Der Regelungsbereich der "AGBI-DB Regio" gehe nicht über das hinaus, was typischerweise in AGB stehe. Regelungen, die charakteristisch für Nutzungsbedingungen seien (z. B. zu den technischen und betrieblichen Zugangsbedingungen sowie zum Koordinierungs- und Konfliktlösungsverfahren) enthielten die "AGBI-DB Regio" demgegenüber nicht

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Auch durch Erstellung der AGBInst-DB-X habe die Klägerin ihre Pflicht zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen nicht erfüllt. Denn bei den AGBInst-DB-X handele es sich lediglich um eine noch nicht fertig gestellte Vorversion von Nutzungsbedingungen.

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Schließlich habe die BNetzA das ihr in § 14 c Abs. 1 AEG eingeräumte Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt. Die getroffenen Anordnungen seien geeignet, erforderlich und auch angemessen, um den festgestellten eisenbahnrechtlichen Verstoß zu beseitigen und künftigen Verstößen vorzubeugen.

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Am 13.3.2009 hat die Klägerin Klage erhoben.

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Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und macht insbesondere geltend, die angefochtenen Bescheide seien schon deshalb rechtswidrig, weil die Klägerin nicht zum Adressatenkreis der Rechtspflichten aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV gehöre, denn sie sei lediglich EVU und nicht zugleich auch EIU. Die seinerzeit vorgelegten AGBI-DB Regio und die AGBInst-DB-X erfüllten außerdem die rechtlichen Anforderungen, die aus eisenbahnrechtlicher Sicht an Benutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG zu stellen seien. Jedenfalls sei die BNetzA nicht dazu befugt, das bereits vorgelegte Regelwerk von vornherein nicht als Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen anzuerkennen und damit im Ergebnis pauschal zu verwerfen. Die angefochtenen Bescheide seien insoweit ermessensfehlerhaft. Damit gebe es weder eine Rechtsgrundlage für die in Ziffer 1 des Bescheides vom 8.5.2008 ausgesprochene Verpflichtung, Nutzungsbedingungen aufzustellen, noch eine für die Anordnung in Ziffer 2, diese Nutzungsbedingungen der BNetzA bis zum 6.6.2008 mitzuteilen.

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Im Einzelnen:

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Die Klägerin gehöre nicht zum Adressatenkreis des § 10 Abs. 1 EIBV, weil sie kein EIU i. S. dieser Vorschrift sei. Nach § 2 Abs. 1 AEG handele es sich bei EIU um solche Unternehmen, die eine Eisenbahninfrastruktur betrieben. Die Eisenbahninfrastruktur umfasse nach § 2 Abs. 3 AEG die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitungen. § 2 Abs. 3 AEG verweise damit für den Begriff der Eisenbahninfrastruktur nicht auf den § 2 Abs. 3 c AEG, der die Serviceeinrichtungen benenne. Eine Serviceeinrichtung falle damit nicht automatisch unter den Begriff der Eisenbahnin-frastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG. EIU sei mithin nur der Betreiber einer sonstigen Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG. Der Begriff der Eisenbahninfrastruktur werde in § 2 Abs. 3 AEG gerade nicht als Summe aus Schienenwegen und Serviceeinrichtungen definiert. Vielmehr mache die Formulierung in § 2 Abs. 3 AEG deutlich, dass für den Begriff des EIU ein eigenständiger Begriff der Eisenbahninfrastruktur im regulierungs- und netzzugangsrechtlichen Sinne zu bilden sei. Maßgeblich für das Erfordernis einer eigenständigen Begriffsbildung seien zum einen der Wortlaut und die Systematik. So nehme § 2 Abs. 3 c AEG weder auf den Begriff der Eisenbahninfrastruktur noch auf den Begriff der "Betriebsanlagen der Eisenbahn" in § 2 Abs. 3 AEG Bezug. Es könne auch nicht mit der BNetzA davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3 c AEG wegen dessen systematischer Stellung um einen Unterfall der Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG handele. Weder aus § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AEG noch aus § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV lasse sich der zwingende Schluss ableiten, dass der Gesetzgeber Serviceeinrichtungen regulierungsrechtlich als Teil der Eisenbahninfrastruktur ansehe. Weder die historische noch die Auslegung unter Einbeziehung der einschlägigen europarechtlichen Vorschriften lasse das von der BNetzA gefundene Auslegungsergebnis zu. Verfassungsrechtlich sei eine Einbeziehung der Serviceeinrichtungen in den regulierungsrechtlichen Infrastrukturbegriff insoweit nicht zulässig, als Marktalternativen bestünden. Denn in diesen Fällen verletze das Zugangsrecht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Eigentumsrecht der Klägerin. Wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten SCI-Studie ergebe, bestehe auch aus der Sicht des Marktes kein Erfordernis, die Serviceeinrichtungen in den Infrastrukturbegriff einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass der Begriff der Eisenbahninfrastruktur nur solche in technisch-funktionalem Zusammenhang mit dem Eisenbahnbetrieb stehenden Anlagen erfasse, die betrieblich-funktional zur Drittnutzung geeignet und zur Erbringung der schienengebundenen Verkehrsleistungen erforderlich seien, soweit keine zumutbaren Alternativen unter Marktbedingungen bestünden. Nach Maßgabe dieser Definition zählten die Wartungseinrichtungen der Klägerin nicht zu der Eisenbahninfrastruktur.

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Unabhängig davon sei den Anforderungen des § 10 Abs. 1 EIBV bereits genügt, weil die vorgelegten Regelwerke die Anforderungen vollständig erfüllten, die an Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen zu stellen seien. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV bestehe lediglich die Pflicht, Nutzungsbedingungen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen Leistungen aufzustellen. Inhaltliche Anforderungen ließen sich dieser Bestimmung gerade nicht entnehmen. § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV stelle - mit seiner selektiven Verweisung auf die Bestimmungen des § 4 EIBV - klar, dass die detaillierten inhaltlichen Anforderungen der EIBV für Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) hier gerade nicht gelten sollten. § 10 Abs. 1 EIBV stelle vielmehr eigene inhaltliche Anforderungen. Dabei sei allerdings zu berücksichtigen, dass diese inhaltlichen Anforderungen nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV gerade nicht für die hier in Rede stehenden Wartungseinrichtungen gälten. Ferner lasse sich das Erfordernis einer Bezeichnung des zugangsrelevanten Regelwerks als "Nutzungs-bedingungen" § 10 EIBV nicht entnehmen. Die Klägerin habe die Geschäftsbedingungen für Vertragspartner aufgestellt und veröffentlicht und damit der nach Auffassung der BNetzA bestehenden Verpflichtung genügt.

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Die BNetzA habe sich mit diesem Regelwerk nicht hinreichend auseinander gesetzt und damit in der Sache einen Totalwiderspruch erlassen.

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Schließlich habe die Klägerin einer etwa bestehenden Pflicht auf Zusendung von NBS bereits durch die Übersendung der AGBInst-DB-X mit Schreiben vom 21.9.2007 vollständig genügt. Die BNetzA müsse dies mit der Rechtsfolge des § 14 e Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 2 AEG gegen sich gelten lassen.

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Dem stehe auch nicht entgegen, dass sich die Klägerin nicht zur Aufstellung von NBS verpflichtet sehe, denn die Klägerin habe ungeachtet dieses Rechtsstandpunktes Nutzungsbedingungen für den Zugang zu Wartungseinrichtungen aufgestellt und gewähre sämtlichen Zugangsberechtigten diskriminierungsfreien Zugang zu diesen Wartungseinrichtungen.

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Die angefochtenen Bescheide seien ermessensfehlerhaft, weil die BNetzA den maßgeblichen Sachverhalt - insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb - nicht hinreichend ermittelt habe. Die BNetzA stütze sich tatsächlich nur auf einen einzigen Referenzfall, der nur durch eine Pressemitteilung dokumentiert sei. Diesbezüglich bleibe in der Sache richtigzustellen, dass die Klägerin mitnichten Wettbewerber davon abgehalten habe, Instandhaltungsleistungen in der betreffenden Werkstatt in Plochingen in Anspruch zu nehmen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der BNetzA vom 8.5.2008 und den Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen in den angefochtenen Bescheiden und macht in Erwiderung auf das Klagevorbringen geltend, die von der Klägerin herangezogene Werkstattstudie liege ihr nur in Gestalt von insgesamt 54 Power-Point-Folien vor. Außerdem weise die Studie methodische Schwächen auf. So sei etwa nicht ersichtlich, welche Unternehmen befragt und wie diese ausgewählt worden seien. Zur Klärung der vorliegend maßgeblichen Rechtsfragen könne diese Studie kaum beitragen. Denn selbst wenn ein flächendeckendes Angebot an Instandhaltungsleistungen bestünde, hätte dies keinen Einfluss auf die gesetzlichen Vorgaben, die EIU zur Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur sowie zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen verpflichteten.

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Den von der Klägerin kreierten eigenständigen netzzugangsrelevanten Begriff der Eisenbahninfrastruktur gebe es nicht. Die Klägerin versuche dabei eine unzulässige Unterscheidung zwischen Eisenbahninfrastruktur und Serviceeinrichtungen einzuführen. Ihre Begründung finde weder im Wortlaut noch in der Systematik des AEG eine Stütze.

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Auch die Gesetzesmaterialien ließen deutlich erkennen, dass die Serviceeinrichtungen und namentlich auch die Wartungseinrichtungen der Eisenbahninfrastruktur zuzurechnen seien. In dem Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften werde ausgeführt: "Die Unterscheidung zwischen einem zugangsrechtlichen und einem planfeststellungsrechtlichen Begriff für Anlagen wird im AEG nicht länger aufrecht erhalten. Eine Unterscheidung ist wegen der Vorschriften der Richtlinie 2001/14/EG, die den Netzzugang insgesamt neu regeln, nicht länger erforderlich, da über den bisherigen deutschen Eisenbahninfrastrukturbegriff hinaus ein Zugangsrecht für Wartungseinrichtungen geschaffen wird. Der Begriff der Eisenbahninfrastruktur ist daher künftig deckungsgleich mit dem der Betriebsanlage und unterliegt somit einem Bedeutungswandel" (BT- Drs. 15/3280, S. 14).

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Die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c AEG zur Infrastruktur werde auch nicht durch europarechtliche Erwägungen in Frage gestellt. Die Verweise der Klägerin auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL 2001/14/EG sowie auf Art. 10 Abs. 6 RL 91/440/EWG i. d. F. der RL 2001/12/EG seien insofern aus mehreren Gründen nicht zielführend. Die Klägerin wolle aus dem Wortlaut der Bestimmungen "vertretbare Alternativen zu Marktbedingungen" herleiten, dass die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur von weiteren Qualifikationen abhängig sei. Die genannten Normen des Europarechts bezögen sich indes nicht auf die Begriffsbestimmung. Geregelt werde vielmehr die Reichweite des Diskriminierungsverbots. Dabei werde bestimmt, dass Anträge von EVU überhaupt nur abgelehnt werden dürften, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden seien. Die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur werde dabei vorausgesetzt. Die Einschränkung des Diskriminierungsverbots dahin, dass eine Ablehnung erfolgen dürfe, wenn vertretbare Alternativen zu Marktbedingungen vorhanden seien, sei bewusst nicht in das deutsche Recht übernommen worden.

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Die von der Klägerin vorgelegten Entwürfe der AGB stellten keine Nutzungsbedingungen dar. Auch sei keine ordnungsgemäße Mitteilung entsprechend § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG erfolgt. Durch die Vorlage der AGBI-DB Regio und der AGBInst-DB-X sei die Klägerin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Bei den AGBI-DB Regio handele es sich lediglich um AGB. Bei den AGBInst-DB-X handele es sich nur um einen ergänzungsbedürftigen Vorentwurf eines Regelwerks.

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Die BNetzA habe auch das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zugangsberechtigte stünden bis heute vor dem Problem, keinen diskriminierungsfreien Zugang zu den von der Klägerin betriebenen Wartungseinrichtungen zu bekommen. Die Klägerin verkenne den Umfang der Amtsermittlungspflicht, wenn sie meine, die BNetzA sei zu einer Ermittlung der Wettbewerbsrelevanz der Wartungseinrichtungen verpflichtet gewesen. Anlass für die streitgegenständlichen Anordnungen sei gewesen, dass sich die Klägerin nicht verpflichtet fühle, Nutzungsbedingungen für ihre Wartungseinrichtungen aufzustellen und diese der BNetzA vorzulegen. Die Grundsatzentscheidung, dass Wartungseinrichtungen erhebliche Wettbewerbsrelevanz hätten, habe bereits der Normgeber getroffen. Weitere Ermittlungen zur Wettbewerbsrelevanz seien deshalb nicht erforderlich gewesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die Anordnung in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides, Nutzungsbedingungen aufzustellen, findet ihre rechtliche Grundlage in § 14 c Abs.1 AEG. Die Verpflichtung zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen folgt aus § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Denn bei den Wartungseinrichtungen handelt es sich nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG um Serviceeinrichtungen. Die Klägerin ist (auch) ein Infrastrukturunternehmen, weil sie (auch) Eisenbahninfrastruktur in Gestalt von Wartungseinrichtungen betreibt. Die Kammer teilt die in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 und in der Klageerwiderung detailliert dargestellte Auffassung der Beklagten, dass sich aus den Gesetzgebungsmaterialien wie auch aus der systematischen Stellung des § 2 Abs. 3, 3 a, 3 b und 3 c AEG eindeutig ergibt, dass der Begriff der Eisenbahninfrastruktur dahin zu verstehen ist, dass es sich dabei um Schienenwege und Serviceeinrichtungen handelt. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen der BNetzA in dem Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 Bezug genommen.

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Auch die obergerichtliche Rechtsprechung geht von diesem Verständnis aus.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -, juris, Rdnr. 36; Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, S. 20 ff. des amtlichen Urteilsabdrucks.

48

Die von der Klägerin für zutreffend erachtete Definition des regulierungsrechtlichen Begriffs der Eisenbahninfrastruktur, die dahin geht, dass Serviceeinrichtungen dem regulierungsrechtlichen Eisenbahninfrastrukturbegriff und damit dem Regulierungsrecht nur insoweit unterfallen, als für EVU keine Alternativen unter Marktbedingungen existieren, ist demgegenüber nur in der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung überhaupt thematisiert worden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -.

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In jenem Verfahren, in dem es auf die Rechtsfrage nicht ankam, hat das OVG NRW dargelegt, dass es zu der Auffassung neige, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14 EG erst im Zusammenhang mit Zugangsanträgen von Wettbewerbern zu berücksichtigen sei.

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Diese Auffassung teilt die Kammer. Dafür sind folgende Erwägungen maßgeblich: Zum einen gebietet es Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie von seinem Wortlaut her nicht, diejenigen Infrastrukturen, hinsichtlich derer nicht die typische Monopolsituation herrscht und ggf. auch Wahlmöglichkeiten für die EVU bestehen, von vornherein von dem Begriff der Infrastruktur auszunehmen. Denn nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2001/14/EG haben die Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Anspruch auf das in Anhang II beschriebene Mindestzugangspaket sowie auf den dort beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen. In Anhang II Nr. 2 h sind ausdrücklich auch die Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen erwähnt. Die entscheidende Formulierung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der genannten Richtlinie: "Die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen erfolgt unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind" macht deutlich, dass es auch auf europäischer Ebene nicht darum ging, Serviceeinrichtungen von vornherein aus dem Infrastrukturbegriff und damit vollständig aus der Regulierung auszunehmen. Ansonsten ließe sich nicht erklären, weshalb Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie überhaupt gebieten sollte, dass die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen - also der Leistungen in Serviceeinrichtungen - unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu erfolgen habe. Denn dies setzt notwendig voraus, dass auch insoweit im Ansatz das Regulierungsrecht zur Anwendung kommt. Vielmehr lässt die Formulierung, dass Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürften, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen bestünden, den eindeutigen Schluss zu, dass auch die Richtlinie den Rechtsgedanken, dass hinsichtlich der Serviceeinrichtungen nicht die selbe Monopolsituation herrscht und deshalb nicht die selben strengen Maßstäbe der Gewährung diskriminierungsfreien Zugangs wie bei Schienenwegen angelegt werden dürfen, auf der Ebene der Bescheidung von Zulassungsanträgen berücksichtigt wissen will. Auch gibt der Wortlaut von Art. 5 Abs.1 Satz 2 der Richtlinie einen deutlichen Hinweis darauf, dass diese Bestimmung eine einzelfallbezogene Prüfung vorsieht.

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Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B1818/10 - , S. 5 des amtlichen Beschlussabdrucks.

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Hinzu kommt, dass sich die Situationen für verschiedene EVU unterschiedlich darstellen können. Während auf dem deutschen Eisenbahnmarkt etablierte EVU, die nicht Schwesterunternehmen der Klägerin sind, ggf. bereits eigene Serviceeinrichtungen errichtet haben können, dürfte es für Markteinsteiger kaum möglich sein, zunächst Wartungseinrichtungen zu bauen und sich sodann um Trassenzuweisungen zu bewerben. Käme es für die Bestimmung des Infrastrukturbegriffs darauf an, ob Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind, wäre die Frage, ob sich eine Serviceeinrichtung als Infrastruktur darstellt, in Abhängigkeit von dem jeweiligen Zugangspetenten unterschiedlich zu beantworten.

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Außerdem wären heute vorhandene Erkenntnisse über vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen nicht mehr valide, wenn alle Wartungseinrichtungen im Ansatz nicht dem Eisenbahninfrastrukturbegriff unterfielen und deren Betreiber zunächst nicht gehalten wären, EVU Zugang zu gewähren. In die selbe Richtung geht auch ein weiteres Praktikabilitätsargument: Stellte man bereits für den Begriff der Eisenbahninfrastruktur darauf ab, ob in dem jeweiligen Einzelfall vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen bestünden, so würde sich die Begriffsdefinition jeweils in Abhängigkeit von der konkreten Versorgungslage mit Wartungseinrichtungen ändern. Würde also etwa eine neue Wartungseinrichtung in einer bestimmten Region gebaut, unterfielen die in dieser Region liegenden Wartungseinrichtungen nicht mehr dem Infrastrukturbegriff und damit auch nicht mehr der Regulierung mit der Folge, dass auch keine NBS mehr aufzustellen wären. Für die Marktteilnehmer wäre demnach nicht mehr eindeutig zu bestimmen, wem gegenüber und für welche Zeiträume NBS aufzustellen wären.

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Weder der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG noch deren Systematik weisen also auf das von der Klägerin für zutreffend erachtete Normverständnis hin und auch mit Blick auf die weiteren einschlägigen europarechtlichen Vorschriften kann dieses Normverständnis zur Überzeugung der Kammer nicht als geboten angesehen werden. So schließt die Definition der Betreiber der Infrastruktur in Art. 2 Buchstabe h der Richtlinie 2001/14/ EG die Betreiber von Wartungseinrichtungen nicht aus, weil davon lediglich "insbesondere" die für die Einrichtung und Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahnen zuständigen Unternehmen bzw. Einrichtungen erfasst werden. Nach Erwägungsgrund 11 dieser Richtlinie sollte zudem "so weit wie möglich" angestrebt werden, den Bedürfnissen "aller" Nutzer und Verkehrsarten gerecht und in nicht diskriminierender Weise zu entsprechen. Schließlich ergibt sich aus Erwägungsgrund 49 der Richtlinie, dass diese unter Beachtung des in Art. 5 EUV niedergelegten Subsidiaritätsprinzips weiter gehende nationale Regelungen nicht ausschließt.

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Geht man davon aus, dass es sich bei Serviceeinrichtungen um Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG handelt, so ergibt sich aus § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG, dass die hier in Rede stehenden Wartungseinrichtungen Serviceeinrichtungen sind. Einer weitergehenden inhaltlichen Prüfung bedarf es entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung hierbei nicht. Soweit das OVG NRW

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vgl. Beschluss vom 13.1.2011, - 13 B 1818/10 -

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die Frage geprüft hatte, ob es sich bei den dort in Rede stehenden Verladestationen um Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG handelte, war dies nur dem Umstand geschuldet, dass die Antragstellerin des dortigen Verfahrens bestritten hatte, dass es sich dabei um Serviceeinrichtungen i. S. des abschließenden Katalogs des § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG handelte. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um eine der dort ausdrücklich genannten Serviceeinrichtungen geht, ist für eine weitergehende Prüfung und Auslegung nach Auffassung der Kammer kein Raum, weil die Definition der Serviceeinrichtungen im Gesetz abschließend geregelt ist.

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Auch das nationale Verfassungsrecht - namentlich Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG - gebietet es zur Überzeugung der Kammer nicht, bereits den Begriff der Eisenbahninfrastruktur oder den der Serviceeinrichtungen in der Weise einschränkend zu verstehen, dass hierunter nur solche Serviceeinrichtungen fallen, hinsichtlich derer die Klägerin und ihre Schwesterunternehmen ein Monopol innehaben und dem gemäß keine Alternativen unter Marktbedingungen für die Wettbewerber bestehen. Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass die Beschränkungen, die sich aus der Regulierung ergeben, eine deutliche Belastung darstellen, weil die Klägerin gehalten ist, über Zugangsanträge von Wettbewerbern unter Beachtung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit zu entscheiden. Dieser Belastung steht jedoch der erhebliche Gemeinwohlbelang der Schaffung eines möglichst gut funktionierenden Wettbewerbs gegenüber. Da - wie bereits dargelegt - gerade für Markteinsteiger die Zugangsmöglichkeiten zu Wartungseinrichtungen der Klägerin von ganz entscheidender Bedeutung sein können, dient das grundsätzliche Zugangsrecht der EVU der Schaffung eines derartigen Wettbewerbs. Den aus dem Eigentumsrecht abgeleiteten Interessen der Klägerin wird jedenfalls durch das in § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV konkret ausgestaltete Eigentümervorrecht Rechnung getragen. Denn nach der letztgenannten Vorschrift ist die Klägerin nur gehalten, Zugang zu Wartungseinrichtungen zu gewähren, soweit ihr die Zugangsgewährung - mit Rücksicht auf ihren eigenen Betrieb - möglich und zumutbar ist. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass sie für die in den Wartungseinrichtungen erbrachten Leistungen Entgelte verlangen und damit zusätzliche Erlöse generieren kann, was im Ansatz ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen entspricht. Da das Regelungsregime mithin der Schaffung von mehr Wettbewerb dient und da von der Klägerin letztlich nur die diskriminierungsfreie Verwertung von Restkapazitäten - gegen Entgelt - verlangt wird, steht das Regelungssystem des § 2 Abs. 3, Abs. 3 c AEG i. V. m. § 10 EIBV zur Überzeugung der Kammer auch in Einklang mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG.

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Da die Klägerin mithin als EIU anzusehen ist und Serviceeinrichtungen in Gestalt von Wartungseinrichtungen betreibt, ist sie nach § 10 Abs. 1 EIBV verpflichtet, hierfür Nutzungsbedingungen aufzustellen.

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Die Klägerin ist ihrer Verpflichtung zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen bis zum Erlass des angefochtenen Bescheides vom 8.5.2008 nicht nachgekommen. Auch diesbezüglich wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid, die durch das Klagevorbringen nicht erschüttert werden, Bezug genommen. Soweit die Klägerin zu Beginn des Verwaltungsverfahrens zunächst verschiedene AGB vorgelegt hat, sind diese von der BNetzA zutreffend nicht als NBS aufgefasst worden, weil sie zum einen nicht als Nutzungsbedingungen bezeichnet waren und die Klägerin auch den Rechtsstandpunkt eingenommen hat, dass sie zur Aufstellung von NBS nicht verpflichtet sei und da diese AGB darüber hinaus nicht den Mindestinhalt aufwiesen, der für NBS verlangt werden muss. Zwar ist nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV für Wartungseinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG nicht ausdrücklich geregelt, welche Mindestinhalte NBS haben müssen. Die Kammer ist jedoch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OVG NRW,

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vgl. VG Köln, Urteil vom 4.12.2009 - 18 K 4918 -, juris Rdnr. 49; OVG NRW, Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, juris Rdnr. 76,

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der Auffassung, dass einer - sinnvollen - Verpflichtung zur Aufstellung von NBS auch eine Verpflichtung zur Aufnahme jedenfalls von Essentialia als Pflichtinhalten entnommen werden kann. Hierzu gehören nach Auffassung der Kammer die Leistungsbeschreibung und das Konfliktlösungs- und Koordinierungsverfahren bei mehreren Zugangsanträgen. Da die zunächst mitgeteilten AGB diese Mindestinhalte gerade nicht aufwiesen, genügten sie auch inhaltlich nicht den eisenbahnrechtlichen Mindestanforderungen.

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Da § 4 Abs. 2 EIBV, der regelt, dass die AGB zum Pflichtinhalt der Nutzungsbedingungen gehören, für Serviceeinrichtungen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV nicht gilt, kann man die AGB auch nicht in der Gestalt des verordnungsgeberisch vorgesehenen Pflichtinhalts als Bestandteil der NBS ansehen.

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Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 21.9.2007 ein weiteres Regelwerk vorlegt hat, das mit "Allgemeine Geschäftsbedingungen für Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB X (AGBInst-DB-X) (Entwurf, Stand : 21.09.2007)" überschrieben war, ist die BNetzA rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es sich hierbei lediglich um einen Entwurf eines Regelwerkes handelte. Dies ergibt sich daraus, dass es mit DB-X überschrieben war, im Ansatz von der DB Netz AG stammte und für die Klägerin nunmehr in Entwurfsform herangezogen werden sollte. Dies lässt sich auch aus dem Begleitschreiben vom 21.9.2007 schließen, in dem darauf hingewiesen wurde, dass bei Änderungsbedarf gebeten werde, dies in einem gemeinsamen Gespräch zu erörtern. Außerdem fehlte bei diesem Regelwerk ein erforderlicher Mindestinhalt. Zwar war in Ziffern 1.2.1.4 und 1.2.1.5 dieses Regelwerks eine Koordinierungs- und Konfliktlösungsregelung enthalten. Es fehlte jedoch auch hier eine Regelung zu der Leistungsbeschreibung. Der Hinweis zum Leistungsumfang in Ziffer 1.2.2 : "Die DB X erbringt Instandhaltungs- und Wartungsleistungen im Rahmen des jeweiligen Profils ihrer jeweiligen Einrichtung und im vertraglich vereinbarten Umfang nach Maßgabe dieser Bedingungen. Weitere Informationen finden Sie unter www....." ist derart unbestimmt, dass er den Entwurfscharakter der Regelungen noch verdeutlicht und nicht als valide Beschreibung des Leistungsumfangs gewertet werden kann. Gegen die hierauf unter dem 17.1.2008 ergangene Aufforderung seitens der BNetzA, bestimmte genau bezeichnete Änderungen vorzunehmen und das geänderte Regelwerk sodann in Form einer Mitteilung i. S. von. § 14 d Satz 1 Nr.6 AEG vorzulegen, legte die Klägerin Widerspruch ein und sah bis zum Erlass des Bescheides vom 8.5.2008 davon ab, ein Regelwerk vorzulegen.

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Auch unter Berücksichtigung des gesamten Ablaufs des Verwaltungsverfahrens kann in der Vorlage der AGBInst-DB-X mit Schreiben vom 21.9.2007 keine Vorlage von NBS i. S. d. § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG gesehen werden. Dieses Ergebnis wird auch durch das eigene nachfolgende Verhalten der Klägerin gestützt, die das Regelwerk nicht veröffentlicht hat, nachdem die BNetzA sich länger als vier Wochen hierzu nicht geäußert hatte. Außerdem ist zu beachten, dass die Klägerin auch in der Folgezeit - etwa mit Schreiben vom 28.3.2008 - den Rechtsstandpunkt beibehalten hat, dass sie zur Aufstellung von NBS nicht verpflichtet sei. Mit Rücksicht darauf ist auch bezüglich dieses Regelwerkes davon auszugehen, dass die Klägerin hiermit ihrer Pflicht zur Vorlage von NBS i. S. d. § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG nicht genügt hat.

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Die in Ziffer 2 des Bescheides vom 8.5.2008 angeordnete Verpflichtung der Klägerin zur Mitteilung der Nutzungsbedingungen ergibt sich aus § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG. Die BNetzA war deshalb gemäß § 14 c Abs. 1 AEG berechtigt, die Klägerin auch zu dieser Mitteilung aufzufordern.

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Die BNetzA hat das ihr eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Anordnungen in Ziffern 1 und 2 des Bescheides vom 8.5.2008 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Die angestellten Ermessenserwägungen sind sachgerecht und tragfähig. Die Maßnahmen sind verhältnismäßig, denn sie sind geeignet und auch erforderlich, um eisenbahnrechtskonforme Zustände zu erreichen. Mildere Maßnahmen, die den selben Zweck erreichten, sind nicht ersichtlich. Die Maßnahmen sind schließlich auch verhältnismäßig i. e. S., denn die BNetzA hat der Klägerin keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Abfassung der NBS gemacht. Sie hat lediglich auf Seite 5 des Bescheides vom 8.5.2008 darauf hingewiesen, dass die bislang vorgelegten Regelwerke nicht den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Anforderungen genügten, weil sie keine Regelungen zum Koordinierungs- und Konfliktlösungsverfahren oder zur Infrastrukturbeschreibung enthielten. Insoweit lässt sich dem angefochtenen Bescheid entnehmen, dass von der BNetzA in den vorzulegenden NBS diesbezügliche Regelungen erwartet werden. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn auch die NBS für Wartungseinrichtungen müssen jedenfalls die Essentialia für eine Benutzung durch andere EVU enthalten, da ansonsten die rechtliche Verpflichtung zur Aufstellung von NBS sinnentleert wäre. Zu diesen Essentialia gehören - wie dargelegt - die Regelungen zum Koordinierungs- und Konfliktlösungsverfahren sowie die Leistungsbeschreibung.

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Auch das in Ziffer 3 des Bescheides vom 8.5.2008 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 25.000.- Euro ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil es eine für die Klägerin spürbare Sanktion darstellen soll, um sie zur Einhaltung der Vorgaben des Bescheides anzuhalten.

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Die Kostengrundentscheidung des Ausgangsbescheides geht ins Leere und beschwert die Klägerin nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Kammer hat davon abgesehen, auf den Antrag der Klägerin die Berufung zuzulassen. Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO wäre aus der Sicht der Kammer nur im Hinblick auf die Klärung der Frage in Betracht gekommen, ob die Klägerin zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen deshalb nicht verpflichtet ist, weil Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG auf der Ebene der Bestimmung des Infrastrukturbegriffs bzw. des Begriffs der Serviceeinrichtungen zu berücksichtigen ist mit der Folge, dass Wartungseinrichtungen nur dann als Eisenbahninfrastruktur bzw. als Serviceeinrichtungen anzusehen sind, wenn es für die EVU zu deren Nutzung keine vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen gibt. Das OVG NRW ist indes bereits in einem Hauptsacheverfahren und in einem Eilverfahren davon ausgegangen, dass Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen - ohne eine entsprechende Tatbestandsreduzierung - aufzustellen sind,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, S. 20f; Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -, juris Randnr. 36,

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und hat nunmehr in dem Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -, in dem es rechtlich nicht darauf ankam, zu dieser Frage eine Tendenz aufgezeigt hat, die der Rechtsauffassung der Kammer entspricht.