Tenor

Die am 25.04.2012 erfolgte Wahl des beteiligten Personalrats wird für ungültig erklärt.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

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Gründe

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I.

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Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Anzahl der Mitglieder des am 25.04.2012 gewählten (beteiligten) Personalrats bei der Agentur für Arbeit C.    bzw. über die Gültigkeit der Wahl.

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Im Anschluss an zwei Rundschreiben des Hauptwahlvorstands bei der Bundesagentur für Arbeit, Nürnberg betreffend die Wahlen zum Hauptpersonalrat und zur Haupt-Jugend- und Auszubildendenvertretung (vom 13.01.2012) bzw. zum Personalrat und zur Jugendvertretung (vom 03.02.2012), in denen u.a. darauf hingewiesen worden war, dass zu den Beschäftigten der Agenturen für Arbeit nicht die Mitarbeiter zu rechnen seien, die den „Gemeinsamen Einrichtungen“ zugewiesen seien, ging der Wahlvorstand der Agentur für Arbeit C.    für die Wahlen des Personalrats in seinem Wahlausschreiben vom 09.03.2012 von insgesamt 11 zu wählenden Personalratsmitglieder aus. Am 25.04.2012 fanden die Wahlen zur Personalvertretung der Agentur für Arbeit C.    statt.

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Am 11.05.2012 hat die Antragstellerin einen „Antrag nach § 25 BPersVG“ gestellt, mit dem sie die Richtigkeit der Anzahl der Mitglieder des gewählten Personalrats (9 statt 11) bzw. – hilfsweise – die Gültigkeit der Wahl rügt.

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Sie ist der Ansicht, dass die den „Gemeinsamen Einrichtungen“ zugewiesenen Mitarbeiter der Agentur für Arbeit nicht (mehr) zu den Beschäftigten der Agentur für Arbeit C.    rechnen würden; dies wirke sich auf die Zahl der Personalratsmitglieder aus bzw. begründe die Fehlerhaftigkeit der Wahl.

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Soweit mit dem "Hauptantrag" eine Berichtigung der Zahl der Personalratsmitglieder erstrebt werde, reiche eine solche zahlenmäßige Korrektur aus, ohne dass die gesamte Wahl für ungültig erklärt werden müsse; eine solche Berichtigung sei jederzeit möglich. Werde diesem Antrag nicht entsprochen, sei über den "Hilfsantrag" zu entscheiden, bei dem es um die Gültigkeit der Personalratswahl gehe. Dieser Antrag sei lediglich an eine innerprozessuale Bedingung geknüpft und daher rechtzeitig gestellt.

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Die Zahl der Beschäftigten einer Dienststelle richte sich nach dem Stellenplan sowie ihrer tatsächlichen Eingliederung in diese Dienststelle. Daran fehle es, weil die Mitarbeiter, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien, nicht mehr in die Agentur für Arbeit, sondern in die Dienststelle der jeweiligen Gemeinsamen Einrichtungen eingegliedert seien, wo hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen würden, eine eigene Personalvertretung bestehe und diese Mitarbeiter Weisungen des dortigen Dienststellenleiters unterstünden. Bei der jeweiligen Agentur für Arbeit bestehe kein aktives und passives Wahlrecht zur Personalvertretung mehr. Der Beschäftigtenbegriff im Sinne von § 16 Abs. 1 BPersVG orientiere sich an der Aufgabenstellung bzw. dem Aufwand des Personalrats; dessen Aufgaben seien nur von solchen Beschäftigten geprägt, die in der Agentur für Arbeit eingegliedert seien. Hieran fehle es bei den Mitarbeitern, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien. Diese seien zwar noch „Beschäftigte“ der Agentur für Arbeit, soweit es um die Begründung bzw. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gehe; eine Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle mit der Folge eines aktiven oder passiven Wahlrechts für die dortige Personalvertretung scheide aber aus.

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Die Antragstellerin beantragt,

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festzustellen, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der Agentur für Arbeit C.    nicht elf, sondern neun beträgt,

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hilfsweise,

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die am 25.04.2012 durchgeführte Wahl zum Personalrat der Agentur für Arbeit C.    für ungültig zu erklären.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Anträge abzulehnen.

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Er ist zunächst der Ansicht, dass die gestellten Anträge unzulässig seien: Eine Feststellung der richtigen Zahl der Mitglieder des Personalrats könne nicht isoliert, sondern nur innerhalb des Wahlanfechtungsverfahrens verfolgt werden; da der Wahlanfechtungsan-trag aber nur hilfsweise gestellt worden sei, komme eine Wahlanfechtung nicht mehr in Betracht, weil diese – bei Eintritt der Bedingung – nicht mehr rechtzeitig erfolgen könne.

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Im Übrigen ist er der Ansicht, dass die Anträge auch unbegründet seien:

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Die Mitarbeiter, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien, seien noch Beschäftigte der Agentur für Arbeit, weil diese über die Begründung bzw. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses hinaus noch weitere Kompetenzen für diese Mitarbeiter habe, die auf die Mitbestimmungsrechte des Personalrats der Agentur für Arbeit Einfluss hätten. Dabei komme es nicht auf die Arbeitsbelastung bzw. den Arbeitsaufwand des Personalrats der Agentur für Arbeit an, weil § 16 Abs. 1 BPersVG nicht an diese Belastung anknüpfe; dies folge auch aus den Regelungen des § 46 BPersVG zur Freistellung von Personalratsmitgliedern; die dort vorgesehenen Staffelgrenzen stellten eine gesetzliche Vermutung für die Notwendigkeit der Freistellung dar.

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Die Mitarbeiter, die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen seien, seien zwar möglicherweise dort eingegliedert; es habe aber keine Ausgliederung aus der Agentur für Arbeit stattgefunden. Insoweit sei auch das Bundesverwaltungsgericht von der Zugehörigkeit zu einer Dienststelle als Voraussetzung des Beschäftigungsverhältnisses abgerückt.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag hat mit der "hilfsweise" geltend gemachten Ungültigkeitserklärung der Personalratswahl Erfolg.

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Soweit die Antragstellerin mit ihrem "Hauptantrag" eine Korrektur des Wahlergebnisses durch die Feststellung begehrt, dass die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats der Agentur für Arbeit C.    nicht 11, sondern 9 beträgt, kann eine solche Feststellung – jedenfalls bei der vorliegenden Fallkonstellation – nicht innerhalb des von der Antragstellerin gestellten "Antrags nach § 25 BPersVG" erfolgen; sie ist auf die Ungültigkeitserklärung der Personalratswahl begrenzt;

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in diesem Sinne: VG Gelsenkirchen – Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen –, Beschluss vom 24.09.2012 – 12b K 2360/12.PVB –, www.nrwe.de; das VG Magdeburg – Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen – hatte in seinem Beschluss vom 28.08.2012 – 10 A 1/12 MD – nicht über das Nebeneinander von Feststellung der Anzahl der zu wählenden Personalratsmitglieder und Ungültigkeit der Wahl, sondern ausschließlich über die – streitige – Anzahl der zu wählenden Personalratsmitglieder zu entscheiden.

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Nach § 25 BPersVG ist die Anfechtung einer Personalratswahl möglich, "wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte". Danach kann zwar im Einzelfall ein Anfechtungsberechtigter, also z.B. der Leiter der Dienststelle, die Wahl allein mit der Begründung anfechten, das Wahlergebnis sei vom Wahlvorstand – nach einem im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführten Wahlverfahren – falsch ermittelt worden; dabei kann er über den Verfahrensgegenstand bestimmen und eine Stufung der Anträge in „Haupt“- und „Hilfs“antrag vornehmen.

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Vorliegend wird aber die in erster Linie begehrte Korrektur des Wahlergebnisses hinsichtlich der Zahl der zu wählenden Mitglieder des beteiligten Personalrats

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mit der Folge einer Berichtigung dahingehend, dass die auf den letzten Plätzen noch zum Zuge gekommenen Wahlbewerber gestrichen werden

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der dem gerügten Verstoß zugrunde liegenden Interessenlage nicht gerecht. Der wesentliche Mangel im Sinne des § 25 BPersVG, bei dem von einer vom Wahlvorstand vorgegebenen zu großen Zahl zu wählender Personalratsmitglieder auszugehen ist, wirkt sich als Wahlrechtsverstoß auf die Wahl insgesamt aus. Es ist nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Verstoß bei einem kleineren Personalrat zu einem völlig anderen Wahlverhalten gekommen wäre, wenn den Wählern von Anfang an bekannt gewesen wäre, dass ein Personalrat mit einer anderen Zahl von Mitgliedern als im Wahlausschreiben angegeben zu wählen war;

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vgl. dazu BAG, Urteil vom 29.05.1991 – 7 ABR 67/90 –, BAGE 68,74, ff. und juris Rn.37.

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Da die Antragstellerin ihr Begehren als "Antrag nach § 25 BPersVG" bezeichnet hat, ist dieses Begehren "rechtzeitig" im Sinne von § 25 BPersVG gestellt, ohne dass es auf das Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag und den Eintritt einer Bedingung ankommt.

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Der Antrag hat Erfolg; die am 25.04.2012 durchgeführte Wahl des (beteiligten) Personalrats bei der Agentur für Arbeit C.    war unwirksam, weil der Wahlvorstand gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens im Sinne des § 25 BPersVG verstoßen hat, indem er in seinem Wahlausschreiben vom 09.03.2012 die Zahl der Mitglieder des Personalrats auf 11 festgelegt hat. Die festgelegte Zahl von 11 zu wählenden Personalratsmitgliedern entspricht nicht den Vorgaben aus § 16 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Danach besteht der Personalrat in Dienststellen mit 601 bis 1000 Beschäftigten aus 11 Mitgliedern. Die Zahl von über 600 in der Regel Beschäftigten war vorliegend jedoch nicht erreicht: Vielmehr waren bei der Agentur für Arbeit C.    zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens lediglich 390 Beschäftigte tätig, was gemäß § 16 BPersVG der Zahl der Personalratsmitglieder von 9 entspricht. Die der Gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) zugewiesenen Beschäftigten der Agentur für Arbeit C.    (zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens 423 Beschäftigte), die als quantitative Größe erhöhend in die vom Wahlvorstand festgestellte Zahl einbezogen worden sind, sind nicht Beschäftigte der Agentur für Arbeit C.    .

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Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – hat zu dieser Problematik in seinem Beschluss vom 27.09.2012 – 20 A 510/12.PVB – (www.nrwe.de) das Folgende ausgeführt:

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"Dass der Wahlvorstand die Größe des zu wählenden Personalrats ohne Berücksichtigung derjenigen Beschäftigten festgelegt hat, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, stellt keinen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren dar. Die Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder ist nicht zu hoch festgesetzt worden, das Wahlausschreiben hat die zutreffende Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder enthalten und es ist eine zutreffende Zahl von Personalratsmitgliedern gewählt worden.

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Nach § 16 Abs. 1 BPersVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Personalrats in Dienststellen mit einer Größe wie die vorliegend in Rede stehende Arbeitsagentur nach der Anzahl der in der Regel Beschäftigten. Unter den Begriff der Beschäftigten im Sinne dieser Bestimmung fallen Beschäftigte jedenfalls nur dann, wenn sie als dienststellenzugehörig angesehen werden können. Dienststellenzugehörig sind nur solche Beschäftigte, die in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle stehen und innerhalb der Dienststellenorganisation abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen erbringen. Zu den konstitutiven Merkmalen der Dienststellenzugehörigkeit gehören deshalb grundsätzlich zwei Komponenten: Einerseits ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Dienststelle und andererseits eine tatsächliche Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststellenorganisation.

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Vgl. zur ähnlichen Vorschrift des § 9 BetrVG die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989  7 ABR 21/88 , BAGE 61, 7 = BB 1989, 1406 = DB 1989, 1420 = NZA 1989, 724, siehe insbesondere BAG, Beschluss vom 12. November 2008  7 ABR 73/07 , juris, Beschluss vom 7. Mai 2008  7 ABR 17/07 , AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG = NZA 2008, 1142, Beschluss vom 29. Mai 1991  7 ABR 67/90 , BAGE 68, 74 = BB 1992, 136 = DB 1992, 46 = NZA 1992, 36.

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Ein derartiges Verständnis des Begriffs der Beschäftigten im Sinne von § 16 Abs. 1 BPersVG folgt aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Dieser besteht darin, durch eine an die Beschäftigtenstärke einer Dienststelle anknüpfende Staffelung sicherzustellen, dass die Zahl der Personalratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der dienststellenzugehörigen Beschäftigten steht. Um die Funktionsfähigkeit eines Personalrats zu gewährleisten, ist es erforderlich, seine Größe dem maßgeblich durch die Anzahl der repräsentierten Beschäftigten bedingten Arbeitsaufwand anzupassen. Nicht der Dienststelle zugehörige Beschäftigte werden allenfalls partiell oder überhaupt nicht vom Personalrat repräsentiert. Der gesamten Regelung des § 16 Abs. 1 BPersVG liegt als unverzichtbare Voraussetzung für die Bemessung der Personalratsgröße die Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, nach der nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten zu berücksichtigen sind. Nur dienststellenzugehörige Beschäftigte verursachen jeweils einen bei der Bemessung der Personalratsgröße zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand. Mitzuzählen sind deshalb nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten.

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Vgl. zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht: BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989  7 ABR 21/88 , a. a. O.

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Ausgehend von diesem Verständnis des Begriffs der Beschäftigten im Sinne von § 16 Abs. 1 BPersVG hat der Wahlvorstand zu Recht diejenigen Beschäftigten außer Betracht gelassen, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind. Denn bei diesen Beschäftigten fehlt es an der Dienststellenzugehörigkeit.

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Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, stehen zwar weiterhin in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zu ihrer bisherigen Dienststelle, da die Zuweisung nach § 44 g Abs. 3 SGB II die Rechtsstellung der Beamten und nach § 44 g Abs. 4 SGB II unter anderem die mit der Bundesagentur für Arbeit bestehenden Arbeitsverhältnisse unberührt lässt. Ihnen fehlt es aber an der für die Annahme einer Dienststellenzugehörigkeit im Weiteren erforderlichen Eingliederung in die Organisation der Dienststelle "Arbeitsagentur". Mit der Zuweisung der Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen ist die Eingliederung in diese Dienststelle verloren gegangen. Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, erbringen aufgrund der Zuweisung vielmehr allein in der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen innerhalb der dortigen Dienststellenorganisation. Allein der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung übt nach § 44 d Abs. 4 SGB II ihnen gegenüber  soweit es nicht um der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der bestehenden Rechtsverhältnisse geht  die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus. Sie unterliegen bei ihrer eigentlichen Aufgabenerfüllung ausschließlich dem Weisungsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung.

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Die Besonderheiten, die mit der Bildung der gemeinsamen Einrichtungen im Sinne von § 44 b SGB II und der gesetzlichen Ausgestaltung der Dienst- und Arbeitsverhältnisses der dort tätigen Beschäftigten verbunden sind, und die sich daraus ergebenden personalvertretungsrechtlichen Konsequenzen erfordern keine andere Entscheidung. Insbesondere rechtfertigt sich eine Berücksichtigung derjenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, bei der Festlegung der Größe des zu wählenden Personalrats auch nicht daraus, dass der Personalrat der Arbeitsagentur  wie hier der Beteiligte zu 2.  weiterhin mit Fragestellungen befasst ist, die diese Beschäftigten betreffen. Zwar sieht § 44 h Abs. 5 SGB II vor, dass die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt bleiben, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Nach § 44 d Abs. 4 SGB II handelt es sich dabei aber allein um die Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Der Mehraufwand in der Arbeitsbelastung, der für den Personalrat bei der Arbeitsagentur mit der Befassung mit diesen allein das Grundverhältnis der Beschäftigten betreffenden Fragen verbunden ist, ist prozentual nicht eindeutig zu fixieren. Er erreicht aber schon mit Blick auf die in Betracht kommenden begrenzten Fragestellungen jedenfalls nicht ein solches Ausmaß, dass die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung von einem Personalrat, dessen Größe sich allein an den in der Arbeitsagentur eingesetzten Beschäftigten orientiert, von vornherein als nicht möglich erscheinen könnte. Die Möglichkeiten, die das Bundespersonalvertretungsgesetz den einzelnen Personalratsmitgliedern zur sachgerechten Durchführung ihrer Aufgaben insbesondere mit den Instrumenten der Dienstbefreiung und der Freistellung bietet, reichen aus, um auf einen etwaigen relevanten Mehraufwand in der Arbeitsbelastung angemessen reagieren zu können.

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Die Nichtberücksichtigung derjenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen sind, bei der Festlegung der Größe des zu wählenden Personalrats steht im Übrigen im Einklang mit den für andere, im gewissen Rahmen vergleichbare Beschäftigtengruppen getroffenen Wertungen. So wird davon ausgegangen, dass auch Beschäftigte, die nicht nur vorübergehend zu einer anderen Dienststelle abgeordnet sind, unberücksichtigt bleiben.

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So etwa Altvater u. a., BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 12 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD Bd. V, K § 12 Rn. 10 c; Lorenzen u. a., BPersVG, § 12 Rn. 9.

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Gleiches wurde für die Zeit bis zum 31. Dezember 2010 für diejenigen Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit angenommen, die einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44 b SGB II a. F. zugewiesen waren.

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So etwa Lorenzen u. a., BPersVG, § 12 Rn. 9."

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Die Fachkammer, die bereits in früheren Entscheidungen davon ausgegangen ist, dass die den Gemeinsamen Einrichtungen zugewiesenen Beschäftigten nicht mehr Beschäftigte der Agentur für Arbeit sind

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vgl. Beschluss vom 09.03.2011 – 33 L 193/11.PVB – und vom 11.03.2011 – 33 L 282/11.PVB (jeweils zum Thema "Durchführung einer Personalversammlung"), Beschluss vom 28.06.2011 – 33 K 1198/11.PVB (zum Thema "Zugehörigkeit zum Personalrat") und vom 21.10.2011 – 33 K 766/11.PVB (zum Thema "Fortbestehen von Personalratsmandaten")

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folgt diesen überzeugenden Ausführungen, die durch das Vorbringen des Beteiligten nicht entkräftet werden;

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vgl. nunmehr auch OVG NRW – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen –, Beschluss vom 25.10.2012 – 20 B 1079/12.PVB – zur Zahl der in der Regel Beschäftigten im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG (www.nrwe.de).

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.