Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 2970/21 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 29.04.2021 wird hinsichtlich der Fahrerlaubnisentziehung wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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1. Der nach dem tatsächlichen Antragsbegehren (vgl. § 122 Abs. 1, § 88 VwGO) des Antragstellers auszulegende Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 2970/21 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 29.04.2021 hinsichtlich der Fahrerlaubnisentziehung wiederherzustellen,

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hat Erfolg.

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Der nach § 123 Abs. 5, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag ist statthaft, weil die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers hier hinsichtlich der Fahrerlaubnisentziehung durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung seitens des Antragsgegners in der Entziehungsverfügung vom 29.04.2021 (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) entfallen ist.

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Die im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO sodann vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung orientiert sich vor allem an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Im Rahmen des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat das Gericht bei Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zudem zu prüfen, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht.

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Die angefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 29.04.2021 erweist sich nach der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtswidrig.

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Es kann dahinstehen, ob der Antragsgegner gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW von einer Anhörung des Antragstellers vor Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung absehen durfte, da ein solcher etwaiger formeller Fehler nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich wäre. Nach § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der – wie vorliegend – nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Letzteres ist der Fall, wenn die Entscheidung auf Grund rechtlicher Alternativlosigkeit strikt gebunden ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.02.2016, – 16 B 45/16 –, juris, Rn. 6 ff. und vom 02.02.2016 – 16 B 1267/15 –, juris, Rn. 3 ff., jeweils m. w. N.

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Dies ist hier der Fall, weil es sich bei der in Rede stehenden Entscheidung über die Entziehung einer Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV um eine gebundene, nicht im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung handelt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.2008 – 3 C 26.07 –, juris, Rn. 19; OVG NRW, Beschluss vom 23.02.2016 – 16 B 45/16 –, juris, Rn. 6 ff.

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Allerdings liegen die materiellen Voraussetzungen für die mit Verfügung vom 29.04.2021 ausgesprochene Fahrerlaubnisentziehung nicht vor.

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Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis ist vorliegend § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV. Danach hat die Fahrerlaubnisbehörde dem Inhaber einer Fahrerlaubnis, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist, die Fahrerlaubnis zu entziehen. Ungeeignet ist u.a. derjenige, der die notwendigen körperlichen oder geistigen Voraussetzungen nicht erfüllt, vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1 StVG.

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Die Entziehungsverfügung ist rechtswidrig, weil die Fahrerlaubnisbehörde aufgrund der Nichtbeibringung des von ihr geforderten Gutachtens nicht auf die Ungeeignetheit des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen nach § 46 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 8 FeV schließen durfte.

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Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung, § 46 Abs. 3 FeV. Nach den §§ 11 bis 14 FeV kann die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens angeordnet werden, wenn Tatsachen bekannt werden, die Bedenken gegen die körperliche und geistige Eignung begründen. Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf sie bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen schließen, § 11 Abs. 8 FeV. Hierzu muss die Gutachtenanordnung formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig sein.

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Vgl. stRspr. BVerwG, Urteile vom 28.04.2010 – 3 C 2.10 – und vom 09.06.2005 – 3 C 21.04 –.

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Rechtsgrundlage für die Anordnung, ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, ist § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV. Nach dieser Vorschrift kann die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens angeordnet werden, wenn gelegentliche Einnahme von Cannabis vorliegt und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung begründen.

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Zwar ist beim Antragsteller ein gelegentlicher Konsum von Cannabis anzunehmen.

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Gelegentlicher Konsum von Cannabis im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV liegt vor, wenn der Betroffene in zumindest zwei selbstständigen Konsumvorgängen Cannabis zu sich genommen hat und diese Konsumvorgänge einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.2014 – 3 C 3.13 –, juris, Rn. 17 ff.

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Dass der Antragsteller gelegentlich Cannabis konsumiert, ergibt sich vorliegend aus den Einlassungen des Antragstellers im Rahmen zweier Beschuldigtenvernehmungen sowie der streitgegenständlichen Verkehrskontrolle am 24.09.2020. In einer Beschuldigtenvernehmung vom 16.01.2015 gab der Antragsteller an, dass er Marihuana „ein paar mal probiert“ habe (Bl. 69 d. Beiakte). Selbst wenn man die weiteren in der Hauptverhandlung vom 12.05.2015 seitens des Antragstellers getätigten Äußerungen, dass er Marihuana „nur einmal konsumiert habe“ (Bl. 85 d. Beiakte), berücksichtigt, ist von einem Konsumvorgang auszugehen. Soweit der Antragsteller vorträgt, nach diesem Vorfall den Konsum aufgegeben zu haben, kommt es jedenfalls nicht entscheidungserheblich auf die Einlassungen aus dem Jahr 2015 an. Denn wenige Monate vor der streitgegenständlichen Verkehrskontrolle räumte der Antragsteller in einer Beschuldigtenvernehmung zu einer am 28.03.2020 durch den Antragsteller begangenen Straftat nach § 29 BtMG auf die Frage, seit wann er welche Drogen nehme, ein, dass er „Cannabis selten“ konsumiere (Bl. 228 d. Beiakte). Daraus lässt sich bereits auf einen mehrmaligen Konsum schließen.

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Zudem hatte der Antragsteller zum Zeitpunkt der Verkehrskontrolle am 24.09.2020 Cannabis konsumiert. Dies ergibt sich aus den wissenschaftlichen Gutachten zur chemisch-toxikologischen Untersuchung des Instituts für Rechtsmedizin der Uniklinik L.    vom 23.10.2020 (Bl. 201 ff. und Bl. 213 ff. d. Beiakte). Bei der um 12.35 Uhr entnommenen Blutprobe des Antragstellers lag die THC-Konzentration bei 0,6 μg/L, die Hydroxy-THC Konzentration lag bei 0,3 μg/L und die THC-Carbonsäure Konzentration bei 15 μg/L. Die zweite Blutprobe des Antragstellers von 13.30 Uhr ergab eine THC-Konzentration von 0,2 μg/L, eine Hydroxy-THC Konzentration von 0,1 μg/L und eine THC-Carbonsäure Konzentration von 7,2 μg/L. Der Konsum von Cannabis wurde damit nachgewiesen.

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Die sinngemäßen Angaben des Antragstellers während der Verkehrskontrolle, er habe noch nie Betäubungsmittel konsumiert (Bl. 159 d. Beiakte), sind mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen als Schutzbehauptung zu werten.

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Soweit der Antragsteller sich mit Blick auf die bei ihm gemessenen Cannabiswerte auf einen Probierkonsum berufen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung trifft den im Straßenverkehr unter THC-Einfluss angetroffenen Fahrerlaubnisinhaber, der sich darauf beruft, es habe sich um einen einmaligen, gleichsam experimentellen Konsum ohne Wiederholungsgefahr gehandelt, eine Mitwirkungsobliegenheit dahingehend, die näheren Umstände dieses Konsums in substantiierter, widerspruchsfreier und inhaltlich nachvollziehbarer Weise zu schildern, was dem Betreffenden schon wegen der Singularität dieses Vorganges unschwer möglich sein sollte und auch zuzumuten ist. Kommt der Betroffene dieser Erklärungsobliegenheit nicht nach oder verfehlt seine Darstellung hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit die genannten Anforderungen, kann ohne Weiteres auf einen mehrmaligen und damit gelegentlichen Cannabiskonsum geschlossen werden.

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Vgl. ausführlich OVG NRW, Urteil vom 15.03.2017 – 16 A 432/16 –, juris, Rn. 47 ff. m.w.N.

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An einer solchen substantiierten, widerspruchsfreien und inhaltlich nachvollziehbaren Schilderung des Erstkonsums fehlt es vorliegend. Vielmehr hatte der Antragsteller wenige Monate zuvor – wie dargelegt – einen gelegentlichen Cannabiskonsum eingeräumt.

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Vorliegend fehlt es neben dem gelegentlichen Konsum des Antragstellers jedoch an einer weiteren Tatsache, die Zweifel an seiner Kraftfahreignung begründet.

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Nach Ziffer 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV liegt die Fahreignung bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis nur dann vor, wenn der Konsum und das Fahren getrennt werden, kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen, keine Störung der Persönlichkeit oder Kontrollverlust vorliegen. Ein einmaliger Verstoß gegen das Gebot, zwischen dem gelegentlichen Konsum von Cannabis und der Teilnahme am Straßenverkehr zu trennen, begründet hingegen Zweifel an der Fahreignung.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.04.2019 – 3 C 13.17 –, juris, Rn. 27.

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Eine ausreichende Trennung, die eine gelegentliche Einnahme von Cannabis im Hinblick auf die Verkehrssicherheit noch hinnehmbar erscheinen lässt, liegt nur dann vor, wenn der Betroffene Konsum und Fahren in jedem Fall in einer Weise trennt, dass durch eine vorangegangene Einnahme von Cannabis eine Beeinträchtigung seiner verkehrsrelevanten Eigenschaften unter keinen Umständen eintreten kann. Das bedeutet, dass auch die Möglichkeit einer solchen cannabisbedingten Beeinträchtigung der Fahrsicherheit ausgeschlossen sein muss.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.04.2019 – 3 C 14.17 –, juris, Rn. 17 und vom 23.10.2014 – 3 C 3/13 –, juris, Rn. 32.

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Nicht jeder bei einem Kraftfahrer festgestellte THC-Wert rechtfertigt die Annahme fehlender Trennung. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung ist von einem fehlenden Trennungsvermögen auszugehen, wenn im Blutserum die Konzentration von 1,0 μg/L THC festgestellt wurde. Denn bei dieser Konzentration ist eine cannabisbedingte Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit möglich oder kann nicht mehr ausgeschlossen werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.04.2019 – 3 C 14.17 –, juris, Rn. 17 ff.; OVG NRW, Urteil vom 15.03.2017 – 16 A 551/16 –, juris, Rn. 47, m.w.N.

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Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die THC-Konzentration im Blut des Antragstellers im Zeitpunkt der ersten Blutabnahme lediglich 0,6 μg/L betrug.

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Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einer THC-Konzentration unter 1,0 μg/L ohne Weiteres das Trennungsvermögen gegeben ist. Unabhängig von der THC-Konzentration ist in der Rechtsprechung ein fehlendes Trennungsvermögen auch dann bejaht worden, wenn in nahem zeitlichen Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs drogenkonsumtypische Auffälligkeiten oder Ausfallerscheinungen festgestellt werden, die einen Bezug zur aktuellen Fahrtüchtigkeit aufweisen, und somit von drogenbedingter Fahruntüchtigkeit auszugehen ist.

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Vgl. VGH BaWü, Beschluss vom 02.10.2014 – 10 S 1586/14 –, juris, Rn. 9 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 09.07.2007 – 16 B 907/07 –, juris, Rn. 11.

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Solche drogenkonsumtypischen Auffälligkeiten lagen beim Antragsteller nach Aktenlage jedoch nicht vor.

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Zwar stellten die Polizeibeamten ausweislich des Polizeiberichts zur ersten Verkehrskontrolle (Bl. 159 und Bl. 195 d. Beiakte) beim Antragsteller kleine Pupillen sowie eine erheblich verlangsamte Pupillenreaktionszeit fest und dokumentierten, dass das Verhalten des Antragstellers einer wechselnden Stimmung unterlag und durch verbale Aggressivität geprägt war. Demgegenüber beschrieb der Facharzt für Allgemeinmedizin N.      S.       nach seinem ärztlichen Bericht im Rahmen der Blutentnahme keine Auffälligkeiten (Bl. 194 d. Beiakte). Vielmehr hat dieser explizit angekreuzt, dass kein äußerlicher Anschein des Einflusses von Drogen bemerkbar war. Diesen Untersuchungsbefund stützen auch sämtliche Wahrnehmungen zu Verhalten und Fähigkeiten des Antragstellers, die der Arzt durch entsprechende Kreuze vermerkt hat. Zwischen der Verkehrskontrolle um 11.10 Uhr und der ärztlichen Kontrolle um 12.25 Uhr lag kein erheblicher zeitlicher Abstand, sodass der Zeitablauf in Bezug auf die Konsumwirkung zu keiner anderen Gewichtung führt. Mit Blick auf die aufgezeigte Konsequenz von drogenkonsumtypischen Auffälligkeiten, nämlich einer Annahme eines Verstoßes gegen das Trennungsvermögen unabhängig von der THC-Konzentration, erscheint es nach der Auffassung der Kammer vorliegend nicht angemessen, allein auf die Feststellungen im polizeilichen Bericht abzustellen. Diese genügen vor dem Hintergrund des ärztlichen Berichtes nicht zur Annahme drogenkonsumtypischer Auffälligkeiten.

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Hieran ändert auch das weitere Verhalten des Antragstellers nichts. Soweit er sich dem durch die Polizeibeamten angeordneten Fahrverbot für den Tag widersetzte und sich nach seiner Entlassung vom Polizeirevier unmittelbar zu seinem Kraftfahrzeug begab und erneut damit im Straßenverkehr fuhr, ist darin zweifelsohne ein anmaßendes Verhalten zu sehen. Ob dies allein drogeninitiiert war, kann jedoch nicht festgestellt werden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Fahrsicherheit des Antragstellers relevant beeinträchtigt war.

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Mithin fehlt es an einer Beeinträchtigung des Trennungsvermögens, sodass keine Bedenken im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV gegen die Fahreignung anzunehmen sind. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nicht erfüllt, so besteht auch keine rechtliche Verpflichtung, der Aufforderung, ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, nachzukommen. Die Nichtvorlage des Gutachtens führt in diesem Fall nicht zur Annahme fehlender Fahreignung gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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2. Der gemäß § 52 Abs. 1, 2 § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festgesetzte Streitwert entspricht in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Hälfte des Betrags, der im Hauptsacheverfahren anzusetzen ist. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist der Streitwert in Hauptsacheverfahren wegen der Entziehung einer Fahrerlaubnis regelmäßig auf den Auffangbetrag festzusetzen. Ein streitwerterhöhendes besonderes Interesse liegt nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der  Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO  und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

48

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

51

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO  und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

52

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

53

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.